Sentencia CIVIL Nº 132/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 550/2019 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2018/0010141

Recurso de Apelación 550/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 951/2018

APELANTE:D./Dña. Elisenda y D./Dña. Encarna

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA CASAS MUÑOZ

APELADO:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

D./Dña. Jacobo

PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dª PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCIA

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil veinte.

Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario Nº. 951/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Fuenlabrada, en los que aparece como parte apelante Dª Encarna Y Dª Elisenda representada por la Procuradora Dª ANA Mª CASAS MUÑOZ y defendida por el letrado D. FRANCISCO JAVIER RUBIO GIL, y como parte apelada BANKIA, S.A., representada por el Procurador JOSÉ ÁLVARO VILLASANTE ALMEIDA y defendida por el letrado D. JOSE Mª STAMPA CASAS; y como parte apelada que no formuló oposición ni compareció en esta instancia D. Jacobo; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/5/2019 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 23/5/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'I.- ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr. Villasante Almeida en nombre BANKIA SA frente a DON Jacobo, DOÑA Encarna, DON Salvador y DOÑA Elisenda con los siguientes pronunciamientos:

1.- DECLARO el vencimiento anticipado de la obligación de pago al amparo del artículo 1.129 del Código Civil y la resolución del préstamo de conformidad con el artículo 1.124 del Código Civil.

2.- CONDENO solidariamente a la parte demandada a abonar la cantidad de dieciséis mil doscientos sesenta y ocho euros con ochenta y nueve céntimos (16.268,89) en concepto de pago de cuotas vencidas e impagadas a 4 de octubre de 2018, así como al pago de las sucesivas cuotas con sus intereses, que desde entonces se devenguen e intereses moratorios.

II.- DECLARO la falta de competencia objetiva de este Juzgado para conocer de la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Casas Muñoz en nombre de DOÑA Encarna y DOÑA Elisenda frente a BANKIA SA, declarando la nulidad de su admisión y trámites subsiguientes.

III.- CONDENO en costas de la demanda principal a la parte demandada, sin hacer pronunciamiento respecto de las generadas por la demanda reconvencional.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dª Encarna Y Dª Elisenda, al que se opuso la parte apelada BANKIA, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de abril de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El día 12 de noviembre de 2018 BANKIA presento demanda en reclamación de la suma de 16.262,89 euros, que se corresponde con el importe, más intereses moratorios, a fecha 4 de octubre de 2018 de las cuotas vencidas e impagadas de amortización del préstamo hipotecario contratado el día 22 de junio de 2006 mediante escritura pública de 22 de junio de 2006, así como las que se vayan devengando a lo largo de este procedimiento contra don Jacobo y doña Encarna como deudores y don Salvador y doña Elisenda como fiadores solidarios, alegando los siguientes hechos que resumidamente exponemos.

Las condiciones más relevantes del préstamo hipotecario que deben tenerse presente son las siguientes, se estableció un plazo de 360 meses para amortizar el préstamo concedido de 263.000 euros, el tipo de interés ordinario era del 4, 50% para el primer año y posteriormente el Euribor a plazo de un año más un punto y medio y el de demora en cuatro puntos más del tipo de interés ordinario y que la cláusula sexta bis recoge los motivos de resolución anticipada del préstamo, entre los que se encuentra la falta de pago de las cuotas de amortización.

Habiéndose dejado de abonar por la parte deudora los recibos del préstamo desde el 22 de noviembre de 2016, la acreedora queda facultada para poder exigir las cantidades vencidas y no satisfechas, solicitando, no obstante también, que se declare el vencimiento anticipado de la obligación de pago al amparo del artículo 1.229 del Código Civil y, acumulativamente, la resolución del contrato de préstamo de conformidad con lo establecido en el artículo 1.124 del Código Civil.

Las cuotas vencidas e impagadas a 4 de octubre de 2018 ascienden a 16.268,89 €, como se acredita con el acta notarial de determinación del saldo, que se desglosa del siguiente modo, a) capital impagado 9.863,41 euros, b) intereses ordinarios 6.134,95 euros y c) intereses de demora 270,53 euros.

SEGUNDO.-Doña Encarna y doña Elisenda, tras dar cuenta del fallecimiento de don Salvador, se opusieron a la demanda y formularon reconvención, en base a los siguientes hechos que, también, pasamos a extractar.

Falta de legitimación activa por tener indicios de la transmisión del contrato de préstamo, a través de la figura de la titulización, a un Fondo cuya administración corresponde a una sociedad gestora de Fondos y falta de legitimación pasiva de doña Elisenda a causa de la abusividad de la cláusula de afianzamiento por la que queda obligada al pago del préstamo hasta la cantidad de 52.600 euros, en la que renuncia de forma expresa a los beneficios de orden, excusión, división y la de extinción del artículo 1851 del Código Civil. A través del clausulado de la escritura de préstamo, los fiadores se colocan en una posición similar a la del deudor principal, asumiendo las mismas obligaciones al extender su afianzamiento de forma abusiva, lo que supone un manifiesto desequilibrio para los fiadores-consumidores.

No cabe vencimiento anticipado por la vía del artículo 1.129 del Código Civil al no concurrir las circunstancias en él definidas e inaplicación del artículo 1124 del mismo texto legal por ausencia de reciprocidad en el contrato de préstamo, que es un contrato real no sinalagmático, y, en todo caso ausencia de un incumplimiento grave y esencial que justifique la resolución del negocio jurídico.

Respecto a las cuotas que son exigidas manifestó que se correspondían con lo pactado aunque procedía reducirlos en virtud de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas o alternativamente por la reclamación que se presenta en la demanda reconvencional, reducción que se calcula, sin todavía añadir intereses legales desde el año 2006, en la suma de 8. 830,55 euros. Por tanto la cuantía que, en su caso, podría condenarse a la parte prestataria ascendía exclusivamente a la suma de 7.438,34 euros.

Las cláusulas que se tachan de abusivas y sobre las que se pide la nulidad, bien se analicen como compensación dentro de la demanda principal o bien al examinar la demanda reconvencional, son las siguientes:

a.- Vencimiento anticipado por impago de una sola cuota (cláusula sexta bis).

b.- Comisión de posiciones deudoras por importe de 30 euros (cláusula cuarta).

c.- Intereses de demora abusivos, cuatro puntos más que el que corresponda al interés ordinario (cláusula sexta)

d.- Imposición de gastos de constitución de hipoteca, como los de notaría (502,02 euros), registro (162,38 euros) y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (4.221,15 euros)(estipulación quinta).

e.- Comisión de apertura sin soporte ni justificación por importe de 3.945 euros (estipulación cuarta).

f.- Renuncia del consumidor a ser notificado de la cesión del créditos hipotecario (clausula hipotecaria 7ª).

g.- Afianzamiento con renuncia del consumidor a los beneficios de orden, división y excusión, además de renuncia a notificaciones sobre impago o cesión de crédito (clausula hipotecaria décima).

TERCERO.-El magistrado de instancia dicto sentencia estimando en su integridad la demanda y rechazando la reconvención al considerar que carecía de competencia objetiva para conocer sobre la materia planteada. Los argumentos esenciales en los que fundamenta su resolución son los siguientes:

La falta de legitimación activa de la entidad demandante por haber cedido los créditos a un fondo de titulización, debe rechazarse ya que de acuerdo con los artículos 15 de la Ley 2/1981 del Mercado Hipotecario y 30 y 31 del RD 716/2009 es el acreedor hipotecario el legitimado para el ejercicio de la acción, el fondo con carácter subsidiario para el caso de que no sea ejercitada por el banco.

Igualmente se desestima la falta de legitimación pasiva de doña Elisenda ya que en la cláusula décima se regula, como garantía adicional, el afianzamiento solidario de ella y del difunto en garantía de la cantidad de 52.600 euros, equivalente al 20 por ciento del capital prestado.

Acerca de la resolución del contrato en aplicación del artículo 1129 del CC indicó que debía estimarse ya que ' A) El principio que establece el citado precepto es que el deudor con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo que conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesiva ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados( SSTS de 22-11.97) y B) El párrafo primero de dicho artículo no exige una previa declaración formal de insolvencia, o declaración de concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de las demás obligaciones.( SS del TS de 13-9-94 )'.

Sobre el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 ha manifestado, tomando la doctrina fijada por la sentencia de 27 de julio de 2015 de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia que, ' si bien es cierto que la doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente, aunque no unánimemente que el contrato de préstamo es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa, y unilateral porque genera obligaciones solo para el prestatario, la realidad social del momento no puede llevar consigo que un préstamo pactado para muchos años, sin cláusula expresa de resolución, pueda ser incumplido reiteradamente por el prestatario sin que se dé posibilidad al prestamista de resolverlo por vía del artículo 1124 del CC ....... pues ello nos llevaría de un lado a que es prestatario pudiera cumplir el contrato a su arbitrio con infracción del artículo 1.258 del CC y, de otro, a que el prestamista sufriera tal desequilibrio contractual que sólo podría obviarse cayendo en el olvido el contrato de préstamo, con las nefastas consecuencias socio-económicas que ello comportaría'.

La gravedad del incumplimiento en el presente supuesto viene representada por la circunstancia de que se han dejado de abonar las cuotas del préstamo hipotecario desde el 22 de diciembre de 2016, lo que suponía veintitrés cuotas sucesivas, sin que haya constancia que con posterioridad haya abonado alguna cuota de las debidas y de las que siguen venciendo, por lo que el incumplimiento debe considerarse reiterado y grave.

Respecto a la demanda reconvencional se debe declarar la falta de competencia objetiva de este Juzgado para conocer de la misma y la nulidad de su admisión y trámites subsiguientes. Por tanto, tratándose de una reconvención que se sustenta en materia atribuida por competencia objetiva a un Juzgado especializado, conforme a los artículos 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Juez competente de la acción ejercitada en la demanda no puede conocer de esa reconvención, debiendo apreciar de oficio su falta de competencia ( artículo 48.1 de la LEC) y de haberse producido alguna actuación declarar la nulidad de lo actuado.

CUARTO.-La parte ejecutada presentó recurso de apelación en el que alegó los siguientes motivos para conseguir la revocación de la sentencia.

a.-Falta de legitimación activa y pasiva en los mismos términos que hemos dejado apuntado anteriormente, afirmando que no es posible aceptar que se prive al deudor de utilizar el plazo ya que no es posible aplicar el artículo 1129 en cuanto cuenta como garantía con una hipoteca que está vigente y es evidente que no puede pedirse la resolución del contrato en base al artículo 1124 del Código Civil, ya que al encontrarnos ante una contrato unilateral, como es el préstamo, no puede entrar en aplicación el citado precepto.

b.- Indebidamente la sentencia no se pronuncia sobre los motivos de oposición basados en cláusulas abusivas, lo que conllevaría, como mínimo, a una reducción de la cantidad reclamada por impagos. Tratándose de cláusulas abusivas en relaciones entre profesionales y consumidores los tribunales vienen obligados a conocer de las mismas de oficio, tal como reitera el TJUE (sentencia de 20 de septiembre de 2018).

c.-Sobre la falta de competencia objetiva en la reconvención se remitió al acuerdo adoptado por los Magistrados de la Audiencia de Barcelona que han considerado que son competentes los juzgados de primera instancia ya que las demandas en las que se ejercitan acciones de reclamación de cantidad basadas en contratos de préstamo hipotecarlo, no son propiamente acciones individuales en 'materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física' a las que se refiere el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 25 de mayo de 2017,

Asimismo invoco la siguiente sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de 22 de enero de 2019 'La especialización de un juzgado de primera instancia para conocer de las acciones relativas a las condiciones generales de la contratación no supone la privación de la competencia general de la materia a dicha clase de juzgados, Por tanto el especializado como los no, son juzgados de primera instancia. Son razones de oportunidad y no de estricto contenido jurisdiccional ( artículos 84 y 85 LOPJ ). Por lo tanto, la interpretación de la atribución exclusiva de una materia entre juzgados de la misma clase ( art. 98 LOPJ ) ha de realizarse de manera integradora con el resto del ordenamiento jurídico procesal. Es decir, la declaración de nulidad de las condiciones generales (de persona física en el marco de un contrato de financiación con garantías reales inmobiliarias) es competencia exclusiva del juzgado especializado. Pero ello no puede ser óbice a que el juzgado no especializado pueda y deba conocer de esa misma pretensión u oposición cuando sea competente para decidir una reclamación en cuya validez, eficacia y contenido concreto tenga incidencia una condición general que pudiera adolecer de nulidad. De lo contrario se dividiría de forma absolutamente artificial la continencia de la causa. No se puede condenar a pagar una deuda de forma condicional y a expensas de que otro tribunal decida si los intereses de mora o el vencimiento anticipado son válidos o nulos, Ejemplo evidente es la oposición en las ejecuciones hipotecarias'.

Como motivo cualificado para entrar a conocer de la demanda reconvencional se añade que en el caso de consumidores y en aplicación de la Directiva 13/93/CE, es sabido que los Estados miembros tienen limitada su libertad legislativa procesal por un límite claro, el principio de efectividad, por el cual las normas de naturaleza procesal, o en este caso de naturaleza gubernativa, no pueden constituirse en impedimento u obstáculo para el pleno despliegue del artículo 6.1 de la Directiva, que además tiene la consideración de norma de orden público comunitario.

QUINTO.-No llegamos a comprender que la parte demandada insista en la falta de legitimación activa sin intentar rebatir los sólidos argumentos contenidos en la sentencia de instancia que analiza en profundidad la doctrina mayoritaria de la Audiencias Provinciales y la normativa aplicable, Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria, Ley 2/1981 del Mercado hipotecario , Ley Hipotecaria, Real Decreto 716/2009 de 24 de abril por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, la Disposición adicional Quinta de la Ley 3 /1994 de 14 de abril por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero.

Del examen de tal normativa puede afirmarse que la legitimación de las entidades de crédito, en este caso BANKIA, es una legitimación legal prevista expresamente en el art. 30 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, que es ley especial en la materia. Las gestoras de los fondos de titulización disponen de legitimación subsidiaria extraordinaria por inacción de la entidad financiera ( artículo 31 RD 719/2009, de 24 de abril). Esta legitimación subsidiaria y extraordinaria se activa si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa original y primaria, no actúa en defensa del crédito.

Asimismo debemos llegar a la misma solución analizando la doctrina de las Audiencias Provinciales que sobre esta materia.

Esta Sección en autos de fecha 28 de mayo de 2018 y 15 de noviembre de 2018, se enfrentó con el problema que se estamos analizando indicando que ' El motivo del recurso ha de ser estimado, por cuanto no puede apreciarse la falta de legitimación activa, a los efectos de la ejecución hipotecaria, por la cesión a un fondo de titulación.

A tales efectos, el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, contiene los siguientes preceptos que resultan de aplicación a la cuestión controvertida:

El artículo 26.3: ' La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla. El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo [...]'.

El artículo 30 referido a la 'Acción ejecutiva' dispone: ' 1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31. [...]'

Y el Artículo 31 referido a las 'Facultades del titular': ' Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria. b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior. [...]'.

También mantiene que la entidad ejecutante, aunque hubiera titulizado el préstamo hipotecario con anterioridad a la demanda de ejecución, tiene legitimación activa para reclamar el pago del crédito el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) de 14 de septiembre de 2017, recurso 20/2017, que recuerda ' numerosas resoluciones judiciales comparten esta postura, entre las que pueden citarse:

1) el Auto de la A.P. de Gerona, Sección 1ª, de 26 de abril de 2017 (recurso nº 641/2016), que cita la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 3 de febrero de 2016, y esta el auto de la A.P. de Tarragona, sección 1, de 17 de septiembre de 2015. Dice este último sobre ' este tipo de operaciones consistentes en una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos', que: '...no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( Art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad '.

2) El Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 8 de mayo de 2017 (recurso nº 56/2017 ): ' resulta evidente la legitimación activa del titular del crédito hipotecario (la entidad de crédito), sin perjuicio de los derechos y acciones del fondo de titulización incluso contra la propia entidad titular del préstamo'.

3) El Auto de la A.P. de Sevilla, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2017 (recurso nº 4259/2016 ). Señala el mismo: ' la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora. Que la entidad bancaria está legitimada para reclamar la deuda, incluso para soportar toda las acciones que pudieran ejercitarse durante la vigencia del contrato, es una cuestión que se puede entender aclarada y dilucidada sobre la base de la normativa vigente. En este sentido, podemos señalar el artículo 15 Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , del que se desprende la legitimidad de la entidad que emite las participaciones de esa titulización para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento. Pero más explícitamente resulta del artículo 26-3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril ...' . En el mismo sentido, Auto AP Barcelona Sección 19ª del 9 de marzo de 2018 recurso 1044/2017 , y Auto AP Girona Sección 2ª del 10 de mayo de 2018 Recurso: 61/2018 , entre otros.

Por último, hemos de señalar que la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 5/2015 , referida al régimen transitorio de los Fondos de Titulización Hipotecaria y los Fondos de Titulización de Activos que se hubiesen constituido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley continuarán rigiéndose hasta su extinción por las disposiciones que les resultasen aplicables en el momento de su constitución, con la excepción de las normas de transparencia de los artículos 34 y 36, que serán de inmediata aplicación a la entrada en vigor de esta Ley y el artículo 35 que será de aplicación a los informes anuales e informes trimestrales que se publiquen transcurridos doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley , cuestiones que no afectan a la legitimación activa de la emisora'.

SEXTO.-La falta de legitimación pasiva de doña Elisenda por nulidad de la cláusula de afianzamiento solidario tampoco podemos aceptarla.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 al enfrentarse a la posible abusividad de estas cláusulas indico que ' Además, como también hemos resaltado en misma sentencia 56/2020 , tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822-2 ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837-1 CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE )'.

Tampoco creemos que pueda defenderse que los fiadores no tenía conocimiento de su alcance y contenido; la referida sentencia del TS explica que 'dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido'.

5.- Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente'.

En este caso como se limitó la garantía a la cantidad de 52.600 euros, el 20 % del capital, indudablemente debemos pensar que los fiadores conocieron perfectamente el contenido de su obligación y la redujeron dentro de los términos que podían asumirla. En definitiva nos encontramos con una cláusula que ha sido negociada individualmente lo que impide que podamos aplicar la normativa que invoca la parte demandada.

SEXTO.-El siguiente tema que debemos analizar es determinar si se ha privado indebidamente al prestatario del plazo para devolver el préstamo y si de manera incorrecta se ha estimado la acción resolutoria regulada en el artículo 1124 del CC.

Obviamente la parte actora tuvo la oportunidad de exigir el pago de la totalidad del préstamo si se admitía la aplicación de los artículos 1.129 o del 1.124 del CC. Ahora bien a pesar de que en el suplico de la demanda solicita que se declare el vencimiento anticipado del contrato o su resolución, posteriormente se limita simplemente a exigir las cantidades correspondientes a las cuotas vencidas e impagadas a fecha de 4 de octubre de 2028 que ascienden a 16.268,89 euros así como las que fueran venciendo con sus intereses, con lo que está excluyendo la aplicación de los preceptos del Código Civil antes referidos.

En definitiva nos encontramos con una acumulación de acciones que no debió admitirse, pues son incompatibles entre sí, incompatibilidad que se produce en cuanto se excluyen mutuamente o son contrarias entre sí, de suerte que la elección de una impide o hace ineficaz el ejercicio de la otra ( artículo 71.3 LEC), ya que si se están reclamando las cuotas que vayan venciendo del préstamo hipotecario es evidente que no se ha resuelto el contrato ni se ha vencido anticipadamente. En esta situación y cuando no se ha hecho uso por parte del juzgado de instancia del artículo 73.3 de la LEC optaremos por estimar la acción de reclamación de cantidad rechazando la resolutoria del contrato, al ser más favorable para los intereses del consumidor.

SEPTIMO.-El único obstáculo serio que pudiéramos encontrar para que no pudiéramos decidir en este procedimiento sobre la cláusulas abusivas, sería si considerásemos que los juzgados de primera instancia no tienen competencia para conocer de las cláusulas abusivas contenidas en condiciones generales tras el Acuerdo de 25 de mayo de 2017 del Consejo General del Poder Judicial que aprobó la especialización de 54 juzgados de primera instancia( uno por provincia) para que, a partir del uno de junio de 2017, conocieran de manera exclusiva y no excluyente de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario fuere persona física.

No podemos llegar a tal criterio pues no creemos que la vía de la especialización establecida en el artículo 98 de la LOPJ ,que ha sido empleada por el Consejo General del Poder Judicial, pueda alterar la competencia objetiva, debiendo de catalogarse, aunque la ley le dé el mismo tratamiento que a las cuestiones de competencia (ver artículo 46 LEC ), más bien como una norma que, en función de las circunstancias concurrentes, permite regular, incluso de manera provisional, la distribución de la carga de trabajo entre los juzgados competentes para el mejor servicio de la justicia.

En las conclusiones de las XVIII Jornadas Nacionales de Presidentes de Audiencias Provinciales de España celebradas en el mes de abril de 2018, en las que, para la aplicación del Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de fecha 25 de mayo de 2017 al que antes nos hemos referido, se indica que 'la competencia para conocer de la acción declarativa ejercitada por una entidad financiera frente a un consumidor en reclamación de cuotas hipotecarias corresponde al Juzgado de Primera Instancia que sea territorialmente competente y no al Juzgado de Primera Instancia especializado en condiciones generales. La competencia se extiende a las pretensiones de nulidad que pueda plantear el demandado, vía excepción o mediante una demanda reconvencional, por el carácter abusivo de alguna clausula'.

Antes incluso de estas Jornadas los presidentes de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona por Acuerdo para la Unificación de Doctrina de 29 de septiembre de 2017 habían llegado a la misma solución exponiendo que 'las demandas en las que se ejercitan acciones declarativas de vencimiento anticipado o resolución de contratos de préstamo hipotecarlo, de reclamación de cantidad y de realización del derecho de hipoteca, no son propiamente acciones individuales en 'materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física' a las que se refiere el Acuerdo de la Comisión Permanente, cuya competencia exclusiva corresponde al Juzgado de Primera Instancia 50 de Barcelona, por tanto su conocimiento debe ser atribuido al Juzgado de Primera Instancia qua sea territorialmente competente. La posibilidad de que se oponga el carácter abusivo de alguna cláusula de la escritura y que se esgrima por Ia parte demandada Ia Ley de Condiciones Generales de la Contratación es una contingencia que se puede presentar en todo tipo de reclamaciones. Esa eventualidad no puede condicionar el examen de oficio de la competencia, que debe realizarse en atención a los términos en lo que está formulada la demanda. La competencia del Juzgado de Primera Instancia al que corresponda el conocimiento de la demanda se extiende a las pretensiones de nulidad que pueda plantear al demandado, vía excepción o mediante una demanda reconvencional, por el carácter abusivo de alguna cláusula, en atención a la competencia que en términos generales tienen atribuida los Juzgados de Primera Instancia para conocer de las acciones individuales de nulidad o no incorporación de condiciones generales ( artículo 85.1° de la LOPJ , en relación con el articulo 86 2 ter, párrafo 2°, apartado d, de la misma Ley ) y al deber que incumbe a todos los jueces de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual'.

No creemos que, una vez ejercitada la acción declarativa en reclamación de la deuda derivada de un préstamo hipotecario y fijada la competencia en función de las normas aplicables, pueda alterarse durante la tramitación del procedimiento la competencia objetiva en función de la defensa que plantee el demandado, en definitiva que sea el deudor quien pueda determinar el Juzgado competente, según solicite o no la nulidad de las condiciones generales. No parece admisible que la competencia objetiva, que en un principio era adecuada y no presentaba problemas, pueda ser alterada durante la tramitación del procedimiento y que el Juzgado que en principio era competente pierda su competencia en favor de los designados en el Acuerdo del Consejo de 25 de Mayo de 2017, juzgados que no sabemos si debem continuar con la tramitación del procedimiento en el estado en que se encontrase o exigir que se inicie de nuevo el proceso.

Debemos tener en cuenta que con otra interpretación, como los jueces y tribunales venimos obligado de oficio a vigilar la existencia de cláusulas abusivas, todos los Juzgados de Primera Instancia deberían rechazar de conocer de todas las reclamaciones derivadas de préstamos con garantía inmobiliaria, lo que no parece ser la finalidad pretendida en el Acuerdo del Consejo de mayo de 2017.

Es cierto que se ha regulado esta materia con gran amplitud pues se le concede a estos juzgados que 'de manera exclusiva y no excluyente conozcan de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias', pero si lo interpretásemos literalmente nos llevaría, incluso, a afirmar que los juzgados de primera instancia no podrían conocer ni siquiera de los procesos de ejecución hipotecaria.

En función de lo expuesto creemos que podemos y debemos entrar a conocer las clausulas tachadas de abusivas en cuanto tengan incidencia económica directa en el procedimiento que estamos analizando, por la vía de la compensación, sin que nos corresponda analizar aquellas que no va a tener incidencia en esta resolución. Por tanto el vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, comisión de posiciones deudoras, que no se ha aplicado, y la renuncia del consumidor a ser notificado de la cesión de crédito hipotecario no son materias que necesariamente debamos abordar.

OCTAVO.-Tras las anteriores consideraciones consideramos que, por vía de compensación, podemos pasar a analizar las cláusulas que se han tachado de abusivas y tienen incidencia en la reclamación de cantidad que es objeto de este procedimiento.

A.- Intereses de demora (cláusula financiera sexta), se establece un interés superior en cuatro puntos porcentuales al tipo de interés ordinario vigente en ese momento.

Debemos recordar la sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha 22 de abril de 2015 para los contratos de préstamo sin garantía real, doctrina reiterada en las sentencias de 3 de junio de 2016, 28 de noviembre de 2018 y 24 de abril de 2019 entre otras, considera abusiva las clausulas no negociadas que supongan un incremento de más de dos puntos porcentuales del interés remuneratorio pactado, expresando ' La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'.Esta misma doctrina se ha aplicado para los préstamos con consumidores garantizados por hipoteca, como puede comprobarse con las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio. En las mismas el tribunal consideró que, ' ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva'.

En función de tales principios consideramos que es abusiva la estipulación sexta del contrato ya que fija para los intereses moratorios un aumento de cuatro puntos porcentuales que estimamos que resulta excesivo, en función de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, para reparar el perjuicio real causado por el incumplimiento de la prestataria. Por tanto en caso de incumplimiento solamente seguirán devengándose los intereses remuneratorios.

B.- Gastos a cargo de la parte prestataria (cláusula financiera quinta).

Se establece que la parte prestataria asumirá todos los gastos notariales y registrales así como los impuestos que por todos los conceptos se devenguen con ocasión del préstamo. Recordamos que la parte prestataria refirió que, debido a la nulidad por abusiva de la estipulación, debían devolvérsele las cantidades pagadas al Notario, al Registro de la Propiedad y el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

Para resolver la materia vamos a seguir la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de enero de 2019 que analiza estas materias

-Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

- Gastos de registro de la propiedad

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto

- Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

Por consiguiente por estos gastos debe compensarse la suma de 413,39 euros, honorarios del Registro de la Propiedad y mitad de los de la Notaría.

C.- Comisión de Apertura que asciende a la cantidad de 3.945 euros a satisfacer en el momento de la entrega del capital prestado (cláusula financiera cuarta, apartado primero)-

Como el Tribunal Supremo indica en su sentencia de 23 enero de 2019 La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2020, explica ' sobre la comisión de apertura nos pronunciamos por primera vez en Sentencia de 15 de octubre de 2018 (ECLI: ES:APB:2018:9908), llegando a la conclusión que era válida, siempre que la cláusula supere el control de transparencia y sea conocida con antelación suficiente por el consumidor. Tal y como dijimos en dicha resolución, entendemos que la comisión de apertura forma parte del precio y, por tanto, que no es posible el control de contenido. De otro lado, de entenderse que por su carácter accesorio respecto de la retribución principal (los intereses) la cláusula no integra el objeto principal de contrato y, por tanto, que cabe el control de abusividad, estimamos que la comisión de apertura es válida por no estar comprendida en ninguno de los supuestos de los artículos 85 a 89 de la LGDCU ni en el concepto general de cláusula abusiva del artículo 82. Distintas normas corroboran la validez de la comisión de apertura, permiten su repercusión al prestatario y precisan a qué servicios responde, que entendemos evidentes, pues es notorio que la formalización de un préstamo viene precedida de actuaciones concretas, como el estudio de las condiciones personales y de solvencia del deudor, la valoración de las garantías o la preparación de la documentación. Esas actuaciones pueden llevarse a cabo con recursos de la propia entidad de crédito o con la intervención de entidades de intermediación, entidades que la Ley reconoce y regula.

38. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 (ECLI ES:TS:2019:102 ) llega a la misma conclusión. Tras reseñar la normativa sectorial aplicable, la Sentencia señala que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario. Además, añade la Sentencia que la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

39. En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la Sentencia añade que la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios)'.

Llegados a este punto no creemos que existan problemas de transparencia sobre este estipulación, pues, como parte principal del precio del préstamo, es objeto de regulación junto al interés remuneratorio 'por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria'.

Como normas que regulan esta materia indicaremos en primer lugar la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció la siguiente regulación sobre las comisiones:

'4. Comisiones.

' 1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

También podemos referirnos, aunque se aprobase la ley varios años después a la firma de la escritura del préstamo hipotecario al 14 Ley de Créditos Inmobiliarios que en tras indicar en su apartado 3 Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse y en el 4 dispone sobre esta comisión que la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo

En definitiva, como la comisión de apertura corresponde a un servicio efectivo y necesario y no puede alegarse que tenga un precio desproporcionado, debemos rechazar la petición de nulidad presentada por la parte demandada sobre esta materia.

Por tanto, debemos eliminar de la cantidad reclamada por BANKIA los intereses moratorios que importan 270,53 € y compensar de tal reclamación el importe de los gastos que no corresponden pagar al prestatario, en concreto los registrales que importan 162,38 euros y la mitad de los notariales que ascienden a 251,01 €; por tanto debe reducirse la condena en la suma de 683,92 euros por lo que la misma queda fijada en la cantidad de 15.584,97 euros.

NOVENO.-La cantidad adeudada solamente devengara los intereses remuneratorios y dado que la reducción del importe de la condena no es muy significativa, menos de un cinco por ciento, consideramos que la aplicación del artículo 576 de la LEC debe comenzar a aplicarse desde la fecha en que se dictó la sentencia de primera instancia.

DECIMO.-No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado, aun de modo parcial, el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC), mismo criterio que debemos adoptar para las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para regular esta materia ( artículo 394 de la LEC).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por doña Encarna y doña Elisenda, que vienen representadas ante esta Audiencia Provincial por el procurador doña Ana María Casas Muñoz, contra la sentencia dictada el día 23 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada en los autos de juicio ordinario 951/2018, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, condenamos solidariamente a los demandados al pago de la suma de 15.584,97 € con los intereses determinados en el fundamento de derecho noveno, más las cuotas que hayan ido venciendo desde la interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia con sus intereses remuneratorios.

Asimismo, declaramos que debemos revocar el pronunciamiento relativo al vencimiento anticipado de la obligación de pago al amparo del artículo 1129 del CC y a la resolución del contrato en virtud de lo establecido en el artículo 1124 del Código Civil al no ser acumulables a la petición que hemos considerado principal y sobre la que nos hemos pronunciado en el anterior párrafo del fallo de la sentencia.

No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0550-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 18 de junio de 2020

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.