Sentencia Civil Nº 133/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 640/2014 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 640/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 1009/13

Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 133

Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 640/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2014 en el procedimiento nº 1009/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelado/impugnante Doña Coro y Don Marco Antonio , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda,

1.- Condeno a la demandada a pagar 33.498,80 euros a la parte actora más el interés legal desde el 27/08/2013 hasta la efectividad del pago;

2.- Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes, de haberlas, por partes iguales.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio por las litigantes

I.- La representación procesal de D. Marco Antonio y Dña. Coro instó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Catalunya Banc en la que expuso que en fecha 22 de julio de 2011 los ahora demandantes suscribieron un total de 468 títulos de obligaciones subordinadas de la octava emisión, por un importe total de 234.000 euros, cifra que en su mayor parte procedía de la venta de un apartamento propiedad de los actores, actuando en base a la confianza que tenían con los empleados de la oficina y sin que en ningún momento fueran informados de que la inversión podía suponer la pérdida de la disponibilidad y control de su dinero ni tampoco de que las obligaciones subordinadas solo se podían vender si alguien las compraba.

La parte actora refiere que tampoco fue informada de que en el año 2011 las autoridades de Bruselas ya decían que la demandada necesitaba unos 12.000 millones para su déficit de capital, señalando que fue en el año 2010-2011 cuando el Consejo de Administración aprobó solicitar al Fondo de Rescate los 1.718 millones que necesitaba para cumplir los nuevos requisitos de solvencia, y que por Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora de Reestructuración Ordenada Bancaria se estableció la conversión en acciones de nueva emisión de las expresadas obligaciones, suponiendo una disminución de un 10% de la inversión inicial. Posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos ofreció la compra de tales acciones, que fue aceptada, resultando en conjunto un perjuicio de 52.463,70 euros que es la diferencia entre la inversión realizada y la suma percibida por la venta de las acciones.

La acción ejercitada en la demanda pretende el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por el canje forzoso y la ulterior venta de las obligaciones subordinadas con fundamento en el abuso de derecho, la mala fe negocial y el dolo reticente de la entidad demandada que determinó la resolución unilateral del contrato por la referida parte con el perjuicio indicado que ha supuesto un menoscabo del 22 % de la inversión.

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos:

a) Los actores han venido disfrutando de las obligaciones de deuda subordinada resultando sorpresivo que en este momento pretendan cuestionar la eficacia de los títulos adquiridos o imputar a esta parte cualquier óbice en el proceso de comercialización.

b) La octava emisión de obligaciones de deuda subordinada es de octubre de 2008 y fue debidamente registrada en la CNMV publicándose en un tríptico informativo que reseñaba las características del producto y que era entregado a los clientes.

c) La emisión cotizaba en el mercado secundario AIAF siendo la crisis financiera la causante de la paralización del mercado secundario y destacando que las entidades financieras han buscado solucionar el problema.

d) Así se estableció el canje de las obligaciones por acciones y su ulterior recompra por el FGD que los actores aceptaron.

e) Esta parte informó correctamente de las características del producto pero no tenía concertado contrato alguno de asesoramiento sino solo para su comercialización.

f) Los actores disponían de elementos suficientes para valorar y asumir que cualquier inversión entrañaba un riesgo y se les practicó el test de conveniencia.

g) No se han producido daños y perjuicios sino tan solo una pérdida patrimonial inherente al riesgo del producto.

h) En cualquier caso no existe relación causal entre la actuación de la demandada y el perjuicio que reclaman los actores.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La sentencia de instancia consideró que no se había acreditado ninguna actuación concreta de suministro de información de la demandada a los actores, información que le era evidentemente demandable y que estaba acentuada en este caso por la relación de confianza entre el cliente y la entidad en que tenía depositados sus ahorros. Tras admitir el juzgador la compatibilidad y posibilidad de ejercicio independiente de la acción de daños y perjuicios basada en dolo vicio del consentimiento y de la acción de anulabilidad, concluyó en el sentido de estimar en parte la demanda, 'al haberse acreditado la existencia del dolo imputable a la demandada, del daño y de la evidente relación causal entre aquél y éste', si bien dedujo del total reclamado la cantidad de 8.964,90 euros a que habían ascendido los cupones abonados, por lo que condenó a la demandada a pagar a los actores la cantidad de 33.498,80 euros mas el interés legal desde el 27 de agosto de 2013 sin hacer condena en costas.

II.- Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la demandada Catalunya Banc SA con fundamento en las consideraciones que en síntesis indicamos:

a) En el presente caso se puede acreditar documentalmente haber facilitado a los demandantes toda la información necesaria que el legislador había establecido en relación a los títulos adquiridos.

b) La demandante no cuestiona las obligaciones nacidas del propio título valor sino que cuestiona el incumplimiento en la falta de información en el marco precontractual de la adquisición de los títulos valores, por lo que es vital distinguir entre las obligaciones que nacen del título (pago del cupón) de las que permiten la adquisición del propio título.

c) Esta parte no vendió sino que solo ejecutó órdenes de compra por lo que las obligaciones de las partes se contraen al cumplimiento de esta orden de compra que agota sus efectos con el cumplimiento de la orden misma no pudiendo solicitarse la indemnización por incumplimiento de este mandato de compra.

d) El contrato de custodia y administración de valores no incluye el asesoramiento y se cumplió el deber de informar.

e) El canje de los títulos resulta contradictorio con las acciones ejercitadas en la demanda.

f) Se hizo entrega a los actores del folleto informativo y los actores decidieron contratar después de haber obtenido esta información sin que esta parte pudiera negarse a la contratación.

g) No cabe pedir los daños y perjuicios después de haber admitido durante años la validez del contrato.

III.- La parte actora se opuso al recurso e impugnó la sentencia de instancia en el extremo concreto referido a la minoración del daño causado con los cupones percibidos por la mencionada aparte argumentando que de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto par ala parte demandada.

TERCERO.- Naturaleza jurídica de la orden de contratación suscrita por los demandantes. Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- La documentación aportada por la actora y reconocida por la entidad demandada acredita que por la referida parte demandante se suscribió en fecha 22 de julio de 2011 una única orden de compra de obligaciones subordinadas, en un total de 468 títulos y valor de 234.000 euros en conjunto.

Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía de informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'..

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

Finalmente en el folleto informativo de la emisión inscrito en la CNMV se indican los riesgos de la emisión y los propios del emisor (f,. 1476 y 147).

II.- Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las obligaciones subordinadas son inversiones de alto riesgo, ya podemos anunciar que no compartimos los argumentos esgrimidos por la recurrente en el sentido de que se informara adecuadamente de los riesgos que entrañaba el producto sin que el mero hecho de una mayor rentabilidad deba llevar asociada automáticamente la idea de riesgo y mucho menos que esta asociación de ideas deba hacerla el cliente sin previa y suficiente información de la entidad.

Tan es así que a raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se vieron obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las obligaciones subordinadas (como a las participaciones preferentes) de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada 'para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

CUARTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a los ahora demandantes de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características de los clientes (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados' , y añade ' es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad'.

Esta obligación ha sido claramente explicitada en la STS de 20 de enero de 2014 al destacar lo siguiente:

' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

III.- Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

QUINTO.- Análisis de la prueba practicada en el juicio sobre información y asesoramiento

I.- En el caso de autos no llegó a celebrarse el juicio oral siendo la prueba documental la única practicada.

Refiere la recurrente que entregó el folleto informativo que ha acompañado en el escrito de contestación (f. 143), pero ni hay prueba de que tal folleto fuera efectivamente entregado ni podemos admitir que su lectura hubiera permitido una fácil y clarificadora comprensión de la naturaleza, efectos y riesgos del producto, pues su carácter técnico es difícilmente comprensible por quien carece de formación sobre la materia, circunstancia que concurría en el caso de autos pues en el propio test de conveniencia que figura practicado a D. Marco Antonio (doc. 8, f. 159) se menciona que carece de estudios (no alcanza siquiera los estudios primarios), y que nunca trabajó en el sector financiero.

Por lo demás, refiere la parte actora que la inversión efectuada procedía de la venta de un apartamento, y no hay constancia de que la mencionada parte estuviera avezada en la contratación de productos de riesgo, señalándose en el test mencionado que tan solo había invertido en productos sin riesgo o con riesgo de la rentabilidad (nunca con riesgo de la propia inversión), concluyendo que 'el cliente tenía el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión sin riesgo', lo que le alejaba totalmente del producto que ahora nos ocupa que entraña un riesgo inherente a su naturaleza de falta de liquidez y evidente volatilidad.

III.- Pero es que en el caso de autos la entidad demandada incurrió en actuación dolosa al comercializar un producto en un momento, julio de 2011, en que ya era conocido que el valor real de las obligaciones transmitidas no era el consignado en la orden de suscripción de la emisión sino otro muy inferior.

Recuérdese que en el año 2010 la entidad precisó de una importante inyección monetaria por parte del FROB y que en octubre de 2011 el mencionado organismo adquirió una participación muy elevada (89,75%) en el capital social de Catalunya Banc, por lo que la demandada conocía que el riesgo de la inversión ya se había materializado y pese a ello, incurriendo en deslealtad contractual y faltando claramente a la verdad, ofreció el producto a los clientes causándoles un perjuicio a todas luces evidente y que hubiera sido mucho mayor de no haberse producido la intervención del organismo público a que nos hemos referido que canjeó por acciones las obligaciones y posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos adquirió las mencionadas acciones.

La actuación dolosa tiene incidencia, no solo en el ámbito de la nulidad contractual ( art. 1269 Cc ) , sino también en el propia de la responsabilidad contractual ( art. 1101 Cc ), pues el contrato fue resuelto unilateralmente por la entidad demandada, bien es verdad que por causa imperiosa del interés público representado por la resolución del FROB que estableció el canje de las obligaciones por acciones, pero en todo caso fruto de un patente incumplimiento de las obligaciones que la ley imponía a la parte emisora de las obligaciones al proceder indebidamente a su comercialización en un momento en que ya sabía que su valor ya era muy inferior al consignado, actuando con toda evidencia en contra de las reglas de la buena fe contractual ( art. 117 CcCat )

SEXTO.- Responsabilidad de la demandada por la deficiente información y el incorrecto asesoramiento prestado.

I.- La recurrente refiere que no había asumido deber alguno de asesoramiento, argumento que resulta especialmente sorprendente en el acaso de autos, atendidas las circunstancias en que se produjo la contratación del producto a las que acabamos de referirnos en el fundamento de Derecho anterior.

Pero con independencia de lo anterior, es preciso recordar las consecuencias señaladas tanto por la jurisprudencia del TS y por la propia normativa contenida en la LMV.

Así, la STS de 20 de enero de 2003 ya disponía que «[...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y en la posterior de 18 de abril de 2013 el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley, precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención a las obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito (art. 2 c ) LMV).

III.- Por tanto, no es posible aceptar ninguno de los argumentos de la apelante porque no hay duda de su actuación dolosa en la contratación del producto y del perjuicio que esta contratación ha causado a la parte demandante, paliado en parte por la intervención de los organismos públicos. Por tal razón es asimismo incuestionable la consiguiente obligación de reparar la totalidad del daño que establece el artículo 1107 Cc al imponer a la parte que ha actuado con dolo el deber de responder de todos los daños que 'conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación'.

SÉPTIMO.- Estudio de la impugnación de la sentencia efectuada por la parte actora.

I.- Como hemos reseñado mas arriba la parte actora cuestiona la minoración que efectúa el juzgador de instancia de la cantidad reclamada en la demanda al deducir de la reclamación la suma percibida por los actores en concepto de pago de los cupones.

La pretensión debe ser acogida pues si bien es cierto que el cobro de los mencionados cupones fue una contraprestación a la inversión y que el perjuicio final producido se ve reducido por este cobro, es innegable que la parte actora perdió la disponibilidad de la cantidad invertida por lo que en el caso de que se optara por deducir estos cupones del total perjuicio, sería necesario reconocer a los actores el derecho a ser indemnizados con el interés legal del dinero desde la fecha de la contratación del producto ( art. 1108 Cc ).

En el escrito de demanda no se efectuó petición alguna de pago del interés expresado ni la parte demandada ofreció como alternativa a la reclamación de la instancia que se produjera el reintegro de los cupones por parte de la actora y el correlativo pago por la demandada del interés de demora desde que tuvo lugar la inversión en el mes de julio de año 2011 hasta la recuperación parcial del numerario y la que finalmente resulte de ejecutar esta resolución.

Por tanto, y en aras de evitar el enriquecimiento injusto de la demandada y de mantener el equilibrio prestacional, si no se ha planteado indemnizar a la actora con el interés de demora expresado, concebido como uno de los daños y perjuicios generados por la inversión, es claro que ha de permitírsele que retenga los cupones cobrados, por lo que la impugnación ha de ser estimada y con modificación de la sentencia de instancia acordar la íntegra estimación de la demanda.

OCTAVO.- Costas

La estimación de la demanda conlleva que se impongan a la demandada las costas de la instancia siendo de cargo de la apelante las costas del recurso de apelación y sin que proceda hacer expresa condena en las de esta alzada derivadas de la impugnación ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 27 de marzo de 2014 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 7 de esta ciudad con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Estimamos la impugnación efectuada por la representación procesal de Dña. Coro y D. Marco Antonio contra la expresada resolución que modificamos en el sentido de acordar la íntegra estimación de la demanda y la condena a la demandada al pago de la cantidad de 52.463,70 euros que devengará el interés legal desde el día 27 de agosto de 2013 hasta su efectivo pago, siendo de cargo de la demandada las costas de la instancia y sin hacer expresa imposición en las de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.