Sentencia CIVIL Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1466/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001466/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 133/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
En Valencia a siete de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001466/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000322/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORRENT, entre partes, de una, como apelante a BANKIA, S.A.,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA MEDINA CUADROS, y de otra, como
apelados a Tomasa representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JORGE VICO SANZ, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORRENT en fecha 20/3/18 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr. Vico Sanz, en nombre y representación de Tomasa , contra BANKIA , S.A., representada procesalmente por la Procuradora Sra.

Medina Cuadros; A) que DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta 'gastos a cargo del cliente', de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes de este pleito, de 29 de junio de 2016, en la parte del todo y mismo tenor literal, que obra reproducido en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia, con consiguientec onsecuencia de tenerla por no puesta y expulsada de dicho contrato, y en su virtud, B) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO, a la demandada, a pagar a la actora, la cantidad que indebidamente abonó en virtud de tal cláusula declarada nula, y que se cifra en el importe de 1028, 26 euros, con más los intereses legales devengados y que se devenguen por dicha cantidad, desde la que fue fecha de su abono por la demandante (o de la de pago de las respectivas cantidades que la componen) hasta su total satisfacción y pago a la misma.

debiendo cada parte satisfacer las COSTAS causadas a su instancia, y las comunes si las hubiere, por mitad.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Tomasa entabló demanda contra BANKIA ejercitando la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación habidas en la escritura pública de préstamo hipotecario y ampliación otorgado ante Notario en fecha de 21/6/2016, en concreto, del pacto de asunción de gastos por el prestatario; interesando, además, la devolución de las cantidades pagadas por notario (740,43 euros); Registro (124,62 euros); Impuesto Actos Jurídicos Documentados (IAJD) 1938,04 euros y gestoría por 418,66, euros.

La entidad demandada contestó y se opuso a la demanda.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la demanda declarando nula por abusiva la estipulación de asunción de gastos, condenando a la demandada a reintegrar los importes siguientes; 547 euros por notaria; todo el importe de registro y el de gestoría excluyendo totalmente el importe de IAJD.

Bankia interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Validez del pacto de gastos e indebida aplicación e interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 e indebida aplicación del artículo 89-3 del TR-LGDCU y 2º) la improcedencia de imponer a la demandada los conceptos de impuestos, notaria, registro y gestoría; 3º) no haber percibido Bankia tales cantidades sino terceros.

La parte demandante solicitó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. El primer motivo del recurso de apelación se ciñe a la validez de la cláusula de asunción de gastos.

Sobre idéntico pacto de gastos al prestatario con igual entidad bancaria demandada en el mismo negocio jurídico de préstamo hipotecario con prestatario consumidor ya se pronunció esta Sala desde la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) reiterada en numerosas posteriores con la misma parte, por lo que ya afirmó , motivo y razonó que un pacto como el fijado era nulo por ser cláusula abusiva como igualmente ha motivado y razonado por la Juzgadora por lo que nos remitimos a su fundamentación en aras a inútiles repeticiones.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia sigue los criterios fijados por esta Sala en las sentencias de 21/12/2017 y la posterior de 14/12/2015, razonando por qué corresponde a la entidad bancaria prestamista intervenir en el gasto de notaria, registro y gestoría, por lo que esta Sala da también por reproducido tal argumentación, y reproduce los argumentos de tales sentencias recogidos en la resolución recurrida en aras a evitar volver a repetirlos, dada su inutilidad y debe rechazar de plano la pretensión de la recurrente de que esos gastos son de exclusiva incumbencia de la prestataria, cuando no hay disposición legal que así lo imponga sino que el de registro incumbe en su totalidad a la entidad bancaria que constituye a su favor la hipoteca y necesita de tal inscripción para poder ejercitar la acción ejecutiva hipotecaria y debe en cuanto a notaría y gestoría repartirse entre ambas partes y la Sala debe ratifica deslinde efectuado pro el Juzgador, pues tampoco la parte recurrente da motivo para fijar diversa proporción, sino que pretende sentar ser ajena por completo a los mismos, lo que es absolutamente inacogible a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 cuyo criterio es de pertinente aplicación, pues aun siendo la actual una acción individual de nulidad son perfectamente trasladables los criterios fijados en dicha sentencia,(como igualmente se deduce de las sentencias de 15/3/2018 y als recientes de 23/12/2019) del Tribunal Supremo a la vista de la redacción del pacto de gastos y la total inexistencia de su negociación.

Repárese que incluso la redacción del pacto impone al prestatario gastos notariales que son de exclusiva incumbencia de la entidad prestamista, como es su primera copia, que en modo alguno puede ser amparado en la reglamentación de la buena fe en la contratación seriada, por lo que de lleno dicho pacto está inmerso en el artículo 89-3 del TR-LGDCU yes nulo de pleno derecho.



TERCERO. En cuanto a las consecuencias respecto a cada gasto, los argumentos del recurrente sobre la improcedencia de devolución del Impuesto de actos Jurídicos Documentados (IAJD) resulta inane, vana y absolutamente irrelevante dado que la sentencia del Juzgado Primera Instancia no impone a dicha parte el reintegro del IAJD, luego carece de tal gravamen para su ataque en apelación.

3.1 Gastos de notaria Respecto al gasto de Notaria, como se ha expuesto, la sentencia del Juzgado Primera Instancia siguiendo la posición de esta Sección Novena, efectúa una minuciosa distribución de las partidas que contiene la factura del fedatario, consecuencia amparada expresamente por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 23/1/2019 , al decir; "En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés." Dado que no se ataca la distribución efectuada en la sentencia recurrida, ha de confirmarse la cantidad fijada en la sentencia.

3.2 Gastos de Registro Respecto al gasto de registro desde la misma sentencia citada de esta Sala a tenor de la normativa sectorial fijó que era la entidad prestamista la beneficiaria exclusiva por tal gasto al ser la parte a cuyo favor se constituye e inscribe tal derecho real y ello es seguido por el Juzgador de la instancia.

Tal criterio ha sido adverado por el Tribunal Supremo en las referidas sentencias de 23/1/2013 al decir: "En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir(c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos aquien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto." Se confirma la decisión del Juez .

3.3 Gastos de Gestoría.

Discrepa la Sala respecto a la sentencia del Juzgado Primera Instancia de imponer a la entidad prestamista todo el importe de gasto de gestoría.

Esta Sala se ha pronunciado en la citada sentencia de 14/12/2017 advirtiendo;' Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación .' La imposición al prestatario consumidor de todos los honorario de la gestoría, como asi contiene el pacto, que resulta cláusula abusiva cuando sin más se produce tal imposición por servicios de los que se aprovecha y beneficia la entidad prestamista, concurriendo un claro perjuicio al consumidor que rellena el carácter abusivo del artículo 82 del TR-LGDCU (antiguo artículo 10 de la Ley 19/7/1984 ).

El Tribunal Supremo en las recientes sentencias del Pleno de 23/1/2019 ha adoptado igual criterio sobre tal punto al decir.

" En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . " La Sala debe corregir el criterio y decisión del Juez de Instancia porque no comparte que el servicio de gestoría sea en beneficio exclusivo de la entidad prestamista, como tampoco en exclusivo del prestatario, razón por la que al desplegar actividad que se aprovechan y benefician ambas partes contratantes debe ser repartido por mitad y por ende reducir a 209,33 euros;por ende el total a reintegrar asciende a 880,95 euros.



CUARTO. El último argumento del recurso de apelación se sustenta en que esas consecuencias al haber sido percibido tale desembolsos por un tercero y no por la entidad demandada, no pueden repercutirse a ésta; tesis que no puede ampararse.

Este argumento fue ya rechazado por esta Sala desde la sentencia de 21/11/2017 al decir; " La legitimación de la entidad bancaria para soportar la acción de restitución resulta consecuencia inmediata de la nulidad de la cláusula abusiva en cuanto por haber sido impuesta al consumidor, este abona un gasto o un tributo que no debería soportarlo, beneficiando a la entidad profesional, concurriendo en esta un enriquecimiento injusto en cuanto trae causa de un pacto que es nulo de pleno derecho y absoluto que no produce efectos ( artículo 83 Texto Refundido de la Ley de defensa de Consumidores y Usuarios; en adelante TR-LGDCU ) ." Ello ha sido adverado por el Tribunal Supremo en las sentencia s de 23/1(2019 al decir; " Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. "

QUINTO . La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento de costas causadas en la alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Bankia contra la sentencia de fecha 20/3/2018 dictada por el Juzgado Primera Instancia 3 Torrent en proceso ordinario nº 3222017, revocamos en parte dicha resolución exclusivamente en el apartado B) del fallo, fijando la cantidad a reintegrar por Bankia en 880,95 euros, manteniéndose y ratificándose el resto de sus pronunciamientos.

No se hace imposición de costas procesales de la alzada y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.