Sentencia CIVIL Nº 133/20...il de 2019

Última revisión
13/06/2019

Sentencia CIVIL Nº 133/2019, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 399/2012 de 10 de Abril de 2019

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Tiempo de lectura: 34 min

Orden: Civil

Fecha: 10 de Abril de 2019

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Toledo

Ponente: MARTIN DE LA CRUZ, ARANCHA

Nº de sentencia: 133/2019

Núm. Cendoj: 45168410012019100036

Núm. Ecli: ES:JPII:2019:63

Núm. Roj: SJPII 63:2019

Resumen:
OTRAS MATERIAS

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 Y DE LO MERCANTIL DE

TOLEDO

SENTENCIA: 00133/2019

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

Teléfono: 925-396028/30, Fax: 925-396033

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JSS

Modelo: S40000

N.I.G.: 45168 41 1 2012 0006428

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000399 /2012

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000399 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. CANDIDO ZAMORA, S.A.

Procurador/a Sr/a. SAGRARIO DOMINGUEZ ALBA

Abogado/a Sr/a. EMILIO GUTIERREZ GRACIA

DEUDOR , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. REFORMAS FERNANDO GONZALEZ ZAMORA S.L., Ceferino , Ascension

Procurador/a Sr/a. , HELENA SANCHEZ FERNANDEZ , HELENA SANCHEZ FERNANDEZ

Abogado/a Sr/a. , MARIA JOSEFA MARTIN FERNANDEZ , MARIA JOSEFA MARTIN FERNANDEZ

Juzgado de lo Mercantil de Toledo.

Autos: Sección Sexta Concurso

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Demandado: Ceferino

Cómplice: Ascension .

Deudor:REFORMAS FERNANDO GONZÁLEZ ZAMORA, S.L.

SENTENCIA.

En Toledo, a diez de abril de 2019.

Vistos por mí, Dª. Arancha Martín de la Cruz, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-

Dictado auto de declaración del concurso necesario de la entidad deudora en fecha y tramitada la fase común del concurso, por auto fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, presentó propuesta de calificación solicitando: se declare culpable el concurso de Reformas Ceferino , S.L.U. y se declaren personas afectadas por la calificación a D. Ceferino y cómplices a Dª. Ascension , condenando a las mismas a la cobertura del déficit concursal.

SEGUNDO.-

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, solicitando la condena de los afectados a la inhabilitación para administrar bienes ajenos o representar a cualquier persona física durante cuatro años y a la cobertura del déficit concursal.

TERCERO.-

Emplazados en legal forma la concursada y los afectados se opusieron en tiempo y forma a la solicitud de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-

Las partes interesaron la celebración de vista, en la que se practicaron los medios de prueba admitidos, quedando los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cuallo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone queel concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportanper se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice queno es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presuncionesiuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 ,el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presuncionesiuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

SEGUNDO.-

Entiende la AC que en la generación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del afectado y la cómplice, alegando que utilizaban dos sociedades aparentemente independientes, la concursada y Promovictor Talavera, S.L.U., según su conveniencia para operar en el tráfico mercantil con el fin de defraudar a los acreedores sociales, descapitalizando una sociedad en detrimento de la otra.

Tales hechos resultan negados por la representación procesal de D. Ceferino y Dª. Ascension .

Entienden la AC y el MF que estos hechos resultan subsumibles en el supuesto contemplado en el artículo 164.1 de la LC , el cual establece: 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.'

Es decir, como se ha expuesto anteriormente, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

La imputación de la AC relativa a la realización de un acto generador de la insolvencia, como es utilizar en fraude de acreedores la sociedad administrada por Dª. María Luisa descapitalizando a la concursada no es más que un indicio carente de toda prueba, pues lo cierto es que únicamente se basa en el hecho de que las sociedades administradas por el afectado y la cómplice comparten objeto social y domicilio, lo que no resulta prohibido por nuestro ordenamiento jurídico.

La AC no alega, ni prueba, la existencia de concretos actos realizados por el afectado y su esposa que permitan apreciar que se ha utilizado la sociedad Promovictor Talavera para descapitalizar la concursada, estando basadas sus alegaciones en meras conjeturas, máxime teniendo en cuenta que ambas sociedades llevaban constituidas más de diez años cuando se declaró la situación de concurso.

Respecto de Aluminios Anjora, S.L., no se argumenta por el AC que se haya procedido a descapitalizar a la concursada a través de ella, sino tan solo que el afectado ha continuado actuando en el tráfico jurídico a través de ella, dejando inactiva y sin liquidar a la concursada a pesar de estar incursa en causa de disolución. Sin embargo, no consta que el hecho de que Aluminios Anjora continuase activa generase el déficit de la concursada o lo agravase, pues se trata de empresas que tienen distinto administrador, objeto social y domicilio, sin que conste, pues ninguna prueba hay practicada al respecto, como testificales de trabajadores, acreedores o proveedores, que acredite que Aluminios Anjora es sucesora de la concursada. Tampoco consta que se transmitiesen bienes o derechos de la concursada a Aluminios Anjora.

No se acredita, por tanto, ni el dolo o la culpa ni la relación de causalidad entre la actuación dolosa y la insolvencia.

TERCERO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC , conforme al cualen todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom . No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad,sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.3º LC , no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom .una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC .

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurriráen todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

De forma extraordinariamente sucinta, la AC alega en el fundamento de derecho I, hecho III del informe de calificación que existen 'irregularidades para la comprensión de su situación patrimonial'. La parquedad y generalidad de dicha alegación, a la que se oponen los afectados y en la que no se especifica en qué consiste la concreta irreguliridad, impide a esta Juzgadora, por un lado, conocer si se trata de una irregularidad contable o lo es de otra naturaleza, y por otro lado, determinar la gravedad o esencialidad de la supuesta irregularidad.

Todo lo anterior supone que no pueda considerarse que la contabilidad de la sociedad adolezca de errores esenciales o de tal consideración que impidan que la contabilidad refleje la imagen fiel de la sociedad, motivo por el cual no procede declarar la culpabilidad del concurso con base en la presunción del artículo 164.2.1º LC .

CUARTO.-

Se sanciona como una de las presunciones iuris et iurede culpabilidad concursal la disposición patrimonial en fraude de acreedores, al reseñar el artículo 164.2.5º LC que'el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

Tal presunción aparece configurada por la realización, durante los dos años antes a la fecha de declaración de concurso, de actos jurídicos que tengan una doble finalidad: la finalidad objetiva de vaciar o aminorar el patrimonio del deudor y el elemento subjetivo del fraude de acreedores, en modo análogo al principio tradicional recogido en los artículos 1.111 y 1.291 CC .

Es decir, constituyen este tipo actos jurídicos que disminuyen o anulan objetivamente el valor del patrimonio del deudor, perfeccionados y ejecutados como meras maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a lograr hacer imposible la acción de cobro de los acreedores, artículo 1.911 CC , contra el patrimonio de su deudor.

La diferencia esencial entre esta conducta y la tipicidad propia del alzamiento de bienes, prevista en el artículos 164.5.4º LC , estriba en que este último se integra por la directa, inmediata y burda desaparición, ocultación o destrucción de hecho de los bienes del deudor, como actuación de mero facto. Sin embargo, el supuesto del artículo 164.2.5º LC , se constituye por la realización de actos jurídicos aptos legalmente, en abstracto, para otorgar una justa causa del artículo 1.274 CC a la salida del patrimonio del deudor de bienes o derechos, pero que en el caso concreto encubren una finalidad contraria a Derecho como es la disminución patrimonial dolosa en busca de su irresponsabilidad patrimonial frente a terceros.

Debe finalmente reseñarse, para perfilar el alcance de la antijuridicidad de este tipo de culpabilidad concursal, que no es preciso ni condicionante para su apreciación en sede de calificación concursal haber ejercitado antes acciones de reintegración concursal del artículo 71 y ss. LC , contra los actos que se presupongan constituyen la perpetración de esta presunción. Aunque en el presente caso afirma el AC haber ejercitado dichas acciones.

De nuevo, la parquedad de las alegaciones de la AC, sobre quien pesa la carga de alegación y prueba en la presente sección, resulta palmaria, limitándose a exponer que el 14 de febrero de 2012, la concursada constituyó un hipoteca en garantía de un préstamo personal de los dos cónyuges. Ninguna prueba se aporta sobre este hecho. Sin embargo, no se niega por la representación procesal de D. Ceferino y Dª. Ascension , por lo que no consideramos controvertido el hecho de la constitución de la garantía.

Lo que no consta, ni se alega, es la finalidad o el ánimo fraudulentos de dicho negocio, lo que impide calificar culpable el concurso por este motivo, sin perjuicio de la prosperidad de otras acciones más adecuadas, como la de reintegración, ya ejercitada por la Administración concursal.

Por tal razón, no puede estimarse acreditada cumplidamente la existencia del fraude, en los términos del art. 164.2.5º LC , en el acto objeto de imputación, por lo que no queda colmada la presunción.

QUINTO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1º LC conforme a la cualel concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC comoimposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concursodentro del plazo de 2 meses siguientes al memento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC ). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LC dispone quesalvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

En el presente caso, en que nos hallamos ante un concurso necesario, es palmario en incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso por el representante legal de la concursada.

Sin embargo, no es suficiente con que concurra dicha omisión, sino que la misma ha de ser la causa generadora o, al menos, agravante, como se ha expuesto, del estado de insolvencia. Nada alega en tal sentido la AC.

No podemos entender que la omisión del deber de solicitar la declaración de concurso fuese la causa que provocase la insolvencia de la concursada. Sin embargo, sí cabría entender que podría haber agravado la situación de insolvencia, hecho que requiere acreditación, lo que no se ha verificado. En concreto, como norma general podríamos entender que el hecho de no solicitar la declaración de concurso estando la sociedad en situación de insolvencia supondría que, al continuar la sociedad actuando en el tráfico jurídico, continuaría incrementando una deuda que no puede afrontar. Sin embargo, habiéndose alegado por la AC que la sociedad concursada quedó sin actividad (página 2 del informe de calificación) no podemos entender en este caso que el solo hecho de no solicitar la declaración de concurso agravase la insolvencia. Ello a falta de mayor concreción y prueba por parte de la AC.

SEXTO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.3 LC conforme a la cualse presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) si el deudor obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a la auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas,no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los 3 últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Comprende esta presunción, como tipo especial atenuado respecto al recogido en el artículo 164.2.1º LC , un determinado supuesto dentro de la contabilidad del empresario y unas concretas irregularidades. En cuanto al objeto, no se refiere a cualquier documentación contable del empresario ni libros de partidas, como inventario, diario o cuentas mayores y menores, de liquidación impositiva, o su documentación comercial soporte, destinados a la ordenación de la contabilidad interna al empresario y preparación de otros documentos, sino tan solo alcanza a las cuentas anuales, esto es, el balance, la cuenta anual de pérdidas y ganancias y la memoria, artículos 66__h6_0024art>24 y ss LSC y 34 CCom , por ser su objeto la función informativa externa de la situación patrimonial del empresario.

Así pues, son o la falta de difusión de información general a terceros de esas cuentas anuales, por no haberlas formulado, pese a existir el resto de la contabilidad el supuesto recogido en el artículo 164.2.1º LC , o no haberlas auditado, si existiere obligación de ello, o no depositarlas en alguna ocasión dentro de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, las omisiones que, o bien privan a terceros de esa noticia contable o bien disminuyen las garantías de regularidad de la información en ellas recogida.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

En el presente caso se imputa a los administradores sociales el hecho de no haber depositado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009 em adelante, hecho que consta acreditado mediante la nota del Registro Mercantil unida al informe de calificación. Sin embargo, ni se argumenta ni se prueba por la AC que tal hecho haya sido la causa o haya contribuido a agravar la situación de insolvencia. Ello impide declarar la culpabilidad del concurso por este motivo.

SÉPTIMO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165, 2º LC , conforme al cual Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

El contenido objetivo de este comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, a saber:

incumplir el deber de colaboración,

no facilitar información,

no asistir a la junta de acreedores.

El primero de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el artículo 42.1 LC , el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el artículo 165.2º LC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad, siempre y cuando tenga alguna entidad.

En el presente caso, alegada por el AC la falta de colaboración del administrador social, nada se opone por el mismo a dicha imputación. Entendemos por tanto que la falta de colaboración, entendida como falta de entrega de información y documentación necesaria o conveniente para el concurso no es un hecho controvertido.

En cuanto que tal falta de colaboración haya agravado el estado de insolvencia, cabe seguir el criterio mayoritario fijado por la jurisprudencia menor, plasmado, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo de 2008 , el cual establece: 'Los razonamientos anteriores referidos a irregularidades contables relevantes incluíbles en el número primero del artículo 164.2 de la Ley Concursal determinarían que el concurso fuera declarado culpable, sin necesidad de examinar las presunciones iuris tantum de incumplimiento del deber de colaboración con el Juzgado y la administración concursal (artículo 165.2º ) y de falta de depósito de cuentas (artículo 165.3º ). No obstante, respecto de la primera de ellas, conviene precisar que, si bien es cierto que una conducta que por definición es posterior a la declaración de concurso difícilmente puede contribuir a la generación de la insolvencia, sin embargo sí que puede contribuir a agravarla, puesto que un déficit de información sobre el patrimonio del concursado puede impedir la concertación de un convenio, o dificultar o falsear el proceso de liquidación ordenada de su activo para satisfacción de sus acreedores.'

En este caso, el déficit de información y colaboración imputado al administrador social ha impedido a la AC disponer de datos relevantes para la presente calificación, como las relaciones entre las sociedades a las que se refiere el informe de calificación, lo que impide comprobar si se ha producido salida fraudulenta de bienes de una sociedad a otra, entre otras cuestiones, y, por tanto, recuperar activos que contribuyesen a cubrir el déficit concursal. Por otro lado, la conducta obstativa del administrador social impide que el AC disponga de medios probatorios suficientes para probar la existencia de otras causas de calificación culpable del concurso que no sean la que aquí estamos analizando.

Por tanto, dándose todos los presupuestos legalmente previstos para ello, debe declararse culpable el concurso al concurrir la causa prevista en el artículo 165.2º de la LC .

OCTAVO.-En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la calificación D. Ceferino , quien ostentaba el cargo de administrador de la concursada, y como cómplice a su esposa, Dª. Ascension .

Al proceder la calificación del concurso como culpable, por concurrencia de las presunciones de los artículos 164.1, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados en aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC queen caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

En este caso, procede declarar afectado por la calificación del concurso a D. Ceferino , al ser como administrador social, el obligado a colaborar con la AC, siendo la omisión de dicha obligación el motivo de la declaración de culpabilidad del concurso.

No procede declarar la complicidad de Dª. María Luisa em cuanto que la única circunstancia que ha dado lugar a la declaración de culpabilidad del concurso es la falta de colaboración con la AC, sin que Dª. María Luisa estuviese obligada a prestar dicha colaboración. Los motivos aducidos por la administración concursal para solicitar su declaración de complicidad no han sido acogidos a fin de declarar el concurso culpable. Ello supone necesariamente que no proceda declarar cómplice a Dª. María Luisa .

NOVENO.-

Dispone el artículo 172.2.3º LC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración,la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo 172.2.3º LC añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efectorestitutoriocomo esla condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de 'indebido' revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efectoreparatorio, es decir,la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC .

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC . Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

Por la AC, en su informe de calificación, no se solicita la condena de los afectados en relación con dicho precepto, por lo que no hacerse pronunciamiento expreso alguno, por lo que no cabe pronunciamiento expreso al respecto.

NOVENO.-

El artículo 172 bis.1 LC establece quecuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit (...).

Los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit son, en el entender de la STS de 28 de febrero de 2013 :

1. Que se trate del concurso de una persona jurídica.

2. Que la sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

3. Que el concurso merece la calificación de culpable, según lo razonado anteriormente, y

4. la masa activa sea insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales, tal cual consta en el Informe de la Administración concursal, artículo 74 LC .

En el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos legales de condena para condena a la cobertura del déficit concursal.

Ello no obstante, para fijar las consecuencias de la aplicación de la denominada responsabilidad concursal de persona afectada por deudas de la concursada, se requiere determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad.

En tal sentido, existe una discrepancia en la doctrina entre un sector que defiende su carácter indemnizatorio o resarcitorio, análogo al derivado del reproche del artículo 1.902 CC , frente a aquel otro sector que sostiene su naturaleza sancionatoria civil, semejante a la responsabilidad del artículo 367.1 TRLSC, polémica doctrinal que pone de manifiesto la compleja interpretación del precepto.

Pese a ello, el último inciso del párrafo. 1 del artículo 172 bis LC , tras la modificación de RDLey 4/14, de 7 de marzo, dispone que la condena a la cobertura del déficit se hará(...) en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Es decir, que de modo expreso se exige, por imperativo legal, un segundo enjuiciamiento causal de las conductas que pueden integrar las presunciones de culpabilidad de los artículos 164.2 y 165 LC , o de la cláusula general del artículo 164.1 LC , tras haber examinado primero su efecto bajo la presunción, para posteriormente razonar, con criterios de causa-efecto, la generación o agravación de la insolvencia.

La sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 resume la doctrina de la misma sobre la interpretación del artículo 172.3 (172 bis a partir de la ley 38/11 ), conforme a la que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido declarado culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen automático de responsabilidad, sino que es precisa una justificación añadida. Así, señala que 'las sentencias 501/2012, de 16 de julio , 669/2012, de 14 de noviembre , y 74/2013, de 28 de febrero , afirmaron que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad concedida al juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo'. Dicha interpretación tiene efectos hasta la modificación del artículo 172 bis por el Real Decreto ley 4/2014, de 7 de marzo , convalidado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que añadió que la condena a la cobertura del déficit se hará 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. La sentencia, respecto de dicha disposición, por una parte rechaza su aplicación retroactiva, y por otra considera que modifica el régimen de responsabilidad anterior sustituyéndolo por otro de naturaleza resarcitoria. La cuestión no es pacífica como evidencia el voto particular formulado a la sentencia sobre el referido extremo.

De acuerdo con ello, para realizar el segundo juicio de causalidad en la agravación de la insolvencia, el hecho relevante a estos efectos es el único que ha dado lugar a la calificación culpable del concurso, la falta de colaboración con la administración concursal. Pues bien, como se ha expuesto anteriormente, el déficit de información sobre el patrimonio del concursado dificulta o falsea el proceso de liquidación ordenada del activo de la concursada para satisfacción de sus acreedores. En el presente caso impide conocer, a la vista de la posible vinculación entre las empresas a que se refiere en su informe la AC, si han salido fraudulentamente bienes o derechos del patrimonio de la concursada que pudieran haber sido reintegrados en su patrimonio y en qué proporción o si se están usando las sociedades administradas por Dª. María Luisa para ocultar el patrimonio de la concursada. La falta de suministro de información por el administrador concursal hace presumir, sin que conste prueba en contrario, que así es y que, por tanto, la situación de insolvencia resulta agravada por la falta de suministro de información. Ninguna alegación ni prueba se ha aportado en contra de dicha presunción por el administrador social, quien tiene en este caso la facilidad probatoria para demostrar las relaciones o vinculaciones entre las tres empresas.

Ello supone que proceda condenar al afectado a cubrir con su patrimonio el déficit concursal.

NOVENO.-

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, D. Ismael , resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario yex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC , pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007 .

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 172.2.2º LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta las causas por las que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de cuatro años interesado por el Ministerio Fiscal.

Por otro lado, también prevé como efecto automático de la declaración de culpabilidad del concurso el artículo 172.2. 3.º 'La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa', procediendo acceder, por tanto, a dicha petición.

DÉCIMO.-

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

QUE ESTIMO la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debiendo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de Ceferino , S.L.

2. Declaro persona afectada por la presente declaración a D. Ceferino .

3. Condeno a D. Ceferino a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona durante un período de cuatro años desde la firmeza de esta sentencia.

4. Condeno al afectado a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener sobre la masa activa del concurso o como acreedor concursal.

5. Condeno a D. Ceferino a cubrir con su patrimonio el déficit concursal de Reformas Ceferino , S.L.

6. No ha lugar a declarar cómplice a Dª. Ascension .

7. Se imponen al afectado las costas ocasionadas con motivo de la intervención de la Administración Concursal en la presente pieza de calificación.

8. Se imponen las costas ocasionadas a Dª. María Luisa a la masa activa del concurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado para su ulterior resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo. Doy fe.

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