Sentencia CIVIL Nº 133/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 42/2020 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0288175

Recurso de Apelación 42/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 40/2016

APELANTE / APELADO:ALSARO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

APELADO / IMPUGNANTE:D./Dña. Nº NUM000 C.P. C/ DIRECCION000

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA Nº 133/2020

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil veinte.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 40/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid a instancia de ALSARO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA apelante - apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA y defendido por Letrado, contra C.P. C/ DIRECCION000, Nº NUM000 DE MADRID, apelado - impugnante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ADELA CANO LANTERO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/07/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/07/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por el procurador Sr. Orquín Cedenilla, en nombre y representación de Alsaro SA Sucursal en España contra la comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 Nº NUM000 de Madrid, representado por la Procuradora Sra Cano Lantero, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de febrero de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de febrero de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Sólo se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 168/2019 de diecisiete de julio de dos mil diecinueve, dictada en el Procedimiento Ordinario 40/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid, que coinciden con los siguientes:

PRIMERO.-La representación procesal de 'Alsaro SA Sucursal en España', presentó demanda en que solicitó que se dictase sentencia por la que se decida que: '1.- Se declare que la ocupación por la Comunidad de Propietarios del edificio construido en la CALLE DIRECCION000 NUM000 DE MADRID respecto del derecho de vuelo de la demandante sobre el muro del Teatro es contraria a derecho. 2.- Se declare que la Comunidad demandada ha incumplido la normativa de edificación y acústica aplicable. 3.- Se condene a la Comunidad demandada a retirar la estructura del Edificio de Vivienda que invade el vuelo del muro del Teatro y a ejecutar las obras de aislamiento acústico e insonorización necesarias para adecuarlo a la legalidad constructiva, todo ello a su costa. 4.- Se condene a la Comunidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 118.813,62 € en concepto de daños y perjuicios derivados de la invasión de vuelo del muro del Teatro. 5.- Se condene a la demandada a abonar el interés legal sobre la anterior computada desde la fecha de presentación de la demanda hasta sentencia, y desde dicha fecha hasta su pago el interés legal incrementado en dos puntos e imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Los hechos básicos en que se basó la pretensión rectora de autos fueron los siguientes: 1º.- El edificio que alberga el Nuevo Teatro Alcalá fue construido en el año 1927 sobre un proyecto de 1922, e inicialmente formaba parte de una finca compuesta por dos unidades arquitectónicas unidas entre sí: el Teatro de la Calle Jorge Juan nº 62 , y el edificio de viviendas de la calle DIRECCION000 nº NUM000. El Teatro tiene la particularidad de que parte de sus accesos -salida de emergencia y algunas instalaciones- fueron construidos en el edificio contiguo de la calle Alcalá nº 90.

2º.- En fecha de 29/12/2000 el propietario -Nova Unión Grupo Financiero Inmobiliario SA- vendió la unidad independiente del Teatro a D Luis María, apoderado de la sociedad Alsaro, en al que se hacía constar que la compradora conocía el plan de rehabilitación del Teatro Alcalá Palace y la finca de la Calle DIRECCION000 nº NUM000. Los cuales otorgaron en la misma fecha escritura de compromiso en la que manifestaban que Nova Unión tenía concedida licencia de obra para la rehabilitación general del edificio de su propiedad que se iniciarían de inmediato, comprometiéndose el Sr Luis María a autorizar y consentir tales obras.

3º.- Las obras de rehabilitación del edificio de viviendas comenzaron bajo la dirección de obra de los arquitectos: Dª Daniela y D. Alejo, autores del proyecto de rehabilitación, renunciando el 8/01/2002, tras la rescisión de su contrato por la propiedad del edificio, continuando la dirección de obras los arquitectos Dª Flora y D. Calixto.

4º.- El 5/03/2001 el Ayuntamiento de Madrid concedió a Nova Unión licencia de obras para la rehabilitación por acondicionamiento y reestructuración parcial del Teatro, modificando la titularidad el 6/05/2002 a favor de Alsaro. El 9/08/2002 el Ayuntamiento concedió a Nova Unión licencia de actividad del teatro, cambiando su titularidad el 16/10/2002 a favor de Alsaro. El 2/01/2003 se emitió certificado final de la obra de rehabilitación del Teatro por los arquitectos Sres Daniela y Alejo y el arquitecto técnico Sr Vidal.

5º.-El proyecto inicial de rehabilitación del edificio de viviendas redactado por la arquitecta Sra Daniela contemplaba un cerramiento propio e independiente y sin contacto con el muro de carga del teatro. En el proyecto de rehabilitación del teatro tampoco existía ni unión ni contacto con el edificio de viviendas colindante; el vestíbulo y sala de emergencia tiene lugar a través de la planta baja del edificio de vivienda, y no afecta a la transmisión de ruidos. La nueva dirección de obra contratada por la propiedad del edificio de viviendas decidió no respetar el proyecto original para la construcción del mismo y omitió la separación prevista en relación con el muro del teatro para ganar más espacio a las viviendas. Las obras del edificio finalizaron en el año 2004, y en el año 2012 el propietario de la vivienda sita en planta Primera Letra J del edificio contactó con Alsaro para comunicar la existencia de ruidos en su vivienda, que procedían del Teatro.

6º.- La sociedad actora contrató al Sr Vidal, arquitecto técnico e ingeniero de edificación, que realizó calas y perforaciones en zonas del Teatro, cuyo coste ascendió a 30.512,27 €. El Sr Vidal emitió un informe en que concluyó que el edificio de viviendas, construido entre los años 2001 y 2004, se apoya y ocupa los 16 cm correspondientes al vuelo del muro de carga del Teatro en el espacio de reducción del espesor, y desplaza los pilares al llegar a la vivienda afectada adosándoselo en el espacio el muro de carga del Teatro, además de que el edificio de viviendas carece de muro de cerramiento propio. Los muros de carga del Teatro son los originales de 1927, protegidos por la normativa urbanística, y no se pueden demoler o modificar.

7º.- La demandante contrató a la empresa Acústica Profesional Aplicada S.L., emitiendo un informe el Sr Maximo que confirma que el aislamiento acústico ejecutado durante las obras de rehabilitación del teatro era idóneo para garantizar la insonorización del mismo, si bien no resulta eficaz por las existencias de uniones rígidas entre el Teatro y el Edificio de vivienda favorece la transmisión sonora por vía estructural y penaliza el aislamiento. Las denuncias del propietario de la vivienda afectada del piso NUM001, ha supuesto la imposición de sanciones económicas a Alsaro, costes de abogado, y la obligación de instalar un limitador de sonido que restringe de forma determinante los espectáculos que pueden celebrarse en el Teatro con perjuicios económicos.

8º.- Ambos han mantenido diversas reuniones y se han enviado correos para alcanzar una solución extrajudicial, hasta que el 8 de abril de 2015 Alsaro llegó a un acuerdo con los propietarios de la vivienda afectada, en virtud del cual Alsaro se comprometía a contratar a un tercero para la ejecución de obras de insonorización y aislamiento acústico de la vivienda. A cambio los propietarios de la vivienda afectada informarían al Ayuntamiento de Madrid de la existencia del acuerdo e interesarían el archivo de los procedimientos administrativos, y cedían a Alsaro cualquier acción de la que fueran titulares para la reclamación a la Comunidad de Propietarios de las cantidades derivadas de la ejecución de obras de reparación. Alsaro contrató a la entidad APA como contratista para ejecución y dirección de obras de reforma y rehabilitación conforme al proyecto de ejecución redactado por D Maximo; obras que se comunicaron a la Comunidad de Propietarios y que fueron ejecutados desde mayo a septiembre de 2015, cuyo coste ascendió a 88.301,35 €, procediendo a redactar el 23 de septiembre de 2015 el Acta de entrega de la obra a la propiedad de la vivienda afectada. La cuantía litigiosa del cuarto pedimento del suplico de la demanda es la suma de las cantidades subrayadas.

9º.- Reclamó la parte actora el pago de dichos gastos efectuados: 118.813,62 € a la Comunidad de Propietarios por la defectuosa ejecución del Edificio de Viviendas que invade el derecho de vuelo del muro del Teatro. El 27 de octubre de 2015 el Ayuntamiento de Madrid propuso al órgano competente el archivo de los procedimientos administrativos por cesación de las molestias a petición del propio denunciante. Coincidiendo con el inicio de las obras de insonorización de la vivienda afectada se levantó Acta Notarial para constatar la conexión estructural con el muro del Teatro, con informes de los peritos Señores Maximo y Vidal.

10º.- En octubre de 2015 Alsaro encargó a la empresa APA la elaboración de un informe de transmisiones acústicas entre el Teatro y la Vivienda afectada. Aportaron otro informe pericial de Aquilia Arquitectos SLP sobre el estado de aislamiento de la vivienda afectada antes, durante y después de la ejecución de la obra. Interesa Alsaro que la Comunidad de Propietarios retire la parte de la estructura de su Edificio que invade y ocupa ilegalmente la propiedad del Teatro, indemnice los daños y perjuicios por la deficiente ejecución del Edificio de Vivienda y la invasión de la propiedad del Teatro que se le causa a Alsaro, consistente en el coste de obras para conocer la situación constructiva y las obras de aislamiento e insonorización realizadas en la vivienda afectada del piso NUM001.

TERCERO.-La Comunidad demandada se opuso a todas las pretensiones condenatorias, alegando que el Teatro y el Edificio de Viviendas, desde su proyección para su construcción en el año 1922, y según consta en el Registro de la Propiedad forman una única finca registral -nº NUM002 del Registro de la Propiedad Nº 23 de Madrid- compuesto por dos unidades arquitectónicas entre sí, de tal manera que el suelo sobre el que se asienta ambos inmuebles pertenecen a los titulares de los mismos en indivisa copropiedad. Existe una propiedad superpuesta de forma que la salida del Teatro está localizada en la planta Baja del Edificio de Viviendas. Según los proyectos de ejecución de ambas unidades existe la posibilidad de trasvasar edificabilidad de uno a otro, y por lo tanto no existe independencia arquitectónica entre ambos.

Nova Unión Grupo Financiero Inmobiiario SA vendió al Sr Luis María el Teatro. El muro de carga cuya propiedad exclusiva y excluyente que reclama la actora no se menciona en la escritura de compraventa del Teatro ni en la descripción registral de la finca de inmatriculación del Teatro. Dicha mercantil, propietaria única del conjunto de la edificación, solicitó permisos para la rehabilitación del Edificio de Viviendas y del Teatro. Respeto de éste había solicitado licencias de obras y actividad y contrató a los arquitectos proyectistas y directores de obra - Sra. Daniela y Sr. Alejo, siendo sustituido por la actora como promotora. La rehabilitación del Edificio de Viviendas fue iniciada y concluida por Nova Unión Grupo Inmobiliario SA, sin intervención de la demandada. Y fue dicha empresa quien obtuvo la licencia de obras, certificado final de obra, contrató a la proyectista, directores de obra, dirección de ejecución y constructor.

CUARTO.-La sociedad demandante fundó sus pretensiones en una supuesta incorrecta ejecución de las obras de rehabilitación del Edificio de Viviendas sobre el muro de carga del Teatro, provocando la conexión estructural de ambos inmuebles que origina la transmisión del ruido originada en el Teatro, pero la Comunidad demandada lo imputa al promotor y a los directores de obra de rehabilitación de las viviendas, por ello considera que tal defecto de ejecución no sería imputable a la Comunidad de Propietarios. No existe proyecto, plano o documento alguno que acredite que el diseño proyectado para el Edificio de Viviendas previese una separación total y absoluta del Teatro, ni que el muro de carga había de servir solamente a la estructura de este último. El proyecto de Ejecución de viviendas preveía expresamente el apoyo sobre el muro de carga por lo que no ha existido incumplimiento por modificación, desviación o defectuosa ejecución del proyecto. El proyecto de ejecución de viviendas elaborado por la arquitecta Dª Daniela incluyó el concepto de 'muro medianero común existente a conservar'. Tampoco es cierto que el Edificio de Viviendas incumpla normativa alguna sobre el aislamiento acústico, según el informe pericial de Margarida Acústica S.L. Niega que exista una invasión ilegítima del muro de carga ni de su vuelo por el hecho de apoyar sobre éste parte de la construcción del Edificio de Vivienda porque la actora no ha probado la propiedad del muro de carga. Sostiene la parte demandada que ha de presumirse el carácter medianero del muro de carga conforme al art. 572.1º y 573.3º del Código Civil. Los documentos arquitectónicos corroboran el carácter medianero del muro ya desde su construcción en 1922 ya que ambos inmuebles se pensaron como un proyecto único. La actora no ha probado la propiedad sobre el muro de carga, ya que éste se construye como un muro medianero cuya titularidad dominical es compartida por ambos inmuebles. La intervención del arquitecto Sr. Vidal se produjo con la finalidad de subsanar los defectos de aislamiento o insonorización del propio Teatro, por lo que resulta inadmisible que se reclamen como indemnización los gastos de insonorización y costes de peritación. Considera la demandada que es el Teatro el que no dispone de un aislamiento acústico adecuado ya que es éste la única fuente y origen de los ruidos; así existen otros edificios colindantes al Teatro que sufren las emisiones provocadas por éste, como el edificio de la calle Duque de Sesto nº 3.

Según el informe de Margarida Acústica S.L la transmisión acústica se produce por vía de cimentación y por la defectuosa configuración del equipo limitador de sonido del Teatro. La sociedad actora realizó obras de aislamiento en la vivienda del piso NUM001 del Edificio de Viviendas en su propio interés para evitar que el procedimiento administrativo sancionador iniciado frente a ella por los ruidos procedentes del Teatro concluyera con la clausura del mismo. Y, según la opinión de la parte apelada: No puede la actora reclamar el reembolso de dichos gastos salvo que se declare una obligación de la Comunidad frente al vecino consistente en garantizar la insonorización de su vivienda frente a cualquiera ruido procedente del exterior.

QUINTO.-En la sentencia recurrida se desestimó la demanda, al reconocerse que había prescrito el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual - art. 1902 del CC-, negando la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, cuya representación procesal mantuvo la prescripción de la acción ejercitada, tesis aceptada en la resolución judicial recurrida prescindiendo de la fecha de finalización de las obras del Edificio de Viviendas que data del 12 de abril de 2004 , y del conocimiento de la existencia del daño que se alega -ocurrido el 13 de octubre de 2012-. Pues debe tenerse en cuenta que la sociedad demandante conoció la incorrecta ejecución del Edificio de Vivienda el 15 de marzo de 2013, fecha en la cual se otorgó acta notarial de un informe del Sr. Vidal, de fecha de 13 de marzo de 2013, conclusivo de las incorreciones constructivas y de su relación causal con los perjuicios denunciados por un vecino en el año 2012.

Pero el 8 de julio de 2014, es decir trascurrido el período anual de prescripción fue cuando mediante el envío de un burofax reclamó a la Comunidad demandada los daños, cuando ya la acción estaba extinta.

SEXTO.-La parte actora basó su apelación en que en la sentencia recurrida no se atendió ninguna de las tres primeras reclamaciones expuestas en el suplico de la demanda, dos declarativas y una obligación de hacer. Discrepando de sus fundamentos jurídicos en que supuestamente se han incurrido en vicios de incongruencia omisiva e importantes errores de derecho por infracciones de los artículos 1968. 2º y 1902 del CC, pues según expuso la acción indemnizatoria se ejercitó tan pronto como se recibió la última factura de insonorización emitida el 26 de agosto de 2015, cuando completó la cuantificación de lo adeudado, momento a partir del cual comienza el plazo de prescripción de la acción.

La parte apelada se opuso a los motivos del recurso defendiendo la corrección jurídica de la sentencia dictada en la primera instancia en lo que le resultó favorable, que no fue aclarada ni completada en el Auto de 23 de septiembre de 2019, entendiendo la juzgadora 'a quo' que la única acción ejercitada fue de responsabilidad extracontractual. También impugnó dicha sentencia por entender que carecía de legitimación pasiva 'ad causam', con arreglo a los artículos 1902, 1903, 1907 y 1909 del CC y 16.1 de la LOE y 10.1 de la LPH. A cuyos argumentos se ha opuesto la parte contraria según consta a los folios 2095 a 2103 de autos

SÉPTIMO.-Esta Sección entiende que concurre falta de congruencia por omisión en la sentencia recurrida porque no se atendieron los pedimentos del suplico de la demanda con la debida separación, y a los efectos de dar respuesta conjunta a los argumentos de ambas partes litigantes debe distinguirse entre los distintos pedimentos del suplico del recurso, en relación con los de la demanda, y así en cuanto al primero que se refiere al derecho de vuelo, hemos de precisar que en este caso dicho derecho no existe propiamente dicho, porque el muro litigioso se encuentra cubierto, según consta en la foto aérea unida al folio 1.182 de autos, adjunta al tomo VI, relacionado con el estudio acústico de Daniela, entendiendo que sobre la cubierta de los edificios litigiosos no hay litigio alguno, sino sobre el muro de carga lateral del Teatro, que linda con el Edificio de viviendas, y que es ajeno al derecho de vuelo según se conceptúa en sentido estricto en las SSTS de la Sala 1ª, de 11 de octubre de 1991 y 10 de mayo de 1999 , que examinan la naturaleza común o privativa de determinados espacios anejos a elementos comunes, como son las azoteas y los tejados de edificios, y la compatibilidad del derecho de vueloen el ámbito de la LPH, que se refiere a la edificación sobre la cubierta. A que se remite también la STS, Civil sección 1ª del 10 de octubre de 2011 ROJ: STS 6852/2011 - ECLI:ES:TS:2011:6852, nº: 730/2011, Recurso: 1178/2008. El concepto arquitectónico 'vuelo del muro', no corresponde al derecho de vuelo del edificio, tratándose de realidades físicas distintas. Así pues, no se debe acceder a la solicitud de que se declare que la ocupación por la Comunidad de Propietarios del edificio construído en la Calle DIRECCION000 NUM000 de Madrid respecto del derecho de vuelo de la sociedad demandante sobre el muro del Teatro es contraria a derecho, porque no se puede ocupar lo que no existe en la vida jurídica, teniendo en cuenta que el derecho real limitado de vuelo surge en virtud de pactos de trascendencia real, en que se concede a una persona distinta de los propietarios del edificio el derecho a elevarlo o profundizarlo, construyendo nuevas plantas sobre o bajo las que hay construídas, y haciendo suya la propiedad de las mismas, si bien integrada su titularidad en el régimen de propiedad horizontal del edificio que les sirve de base. Lo que no ha ocurrido en el caso de la Comunidad demandada, que está legitimada pasivamente 'ad causam' por ser la titular actual de los supuestos derechos y obligaciones de hacer, objeto de la presente reclamación. A este respecto, procede entender que en este caso no concurren dichas circunstancias, ni están afectadas las cubiertas de los edificios litigiosos por alguna infracción del derecho de vuelo, según se puede apreciar en la foto aérea unida al folio 229 de autos, incorporada al documento nº 17 de la demanda que es el informe pericial de D. Vidal, arquitecto técnico e ingeniero de edificación. El único precepto legal que regula en nuestro ordenamiento jurídico el derecho de vuelo, sobreedificación o infraedificación, es el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, que lo define así: 'El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca, o transmita a un tercero.' No siendo aplicable a este caso.

OCTAVO.-En relación a la segunda petición del suplico de la demanda que consiste en que: 'Se declare que la Comunidad demandada ha incumplido la normativa de edificación y acústica aplicable',entendemos que dicha Comunidad no ha causado daño, ni perjuicio alguno al Teatro, porque las inmisiones acústicas procedían de éste, ni dicha parte demandada ha incurrido en contravención de la referida normativa, teniendo en cuenta que no fue la empresa promotora y constructora de la rehabilitación del Edificio de Viviendas, que fue iniciada y concluida por Nova Unión Grupo Inmobiliario SA, quien obtuvo la licencia de obras, certificado final de obra, contrató a la proyectista, directores de obra, dirección de ejecución y constructor. Todo ello sin intervención de la Comunidad demandada, porque no consta que ésta fuera autopromotora de dicha construcción, único caso en que podría responder de los defectos de la edificación, ni que se le pudiera imputar culpa civil alguna. La simple declaración de que no se haya cumplido la normativa de edificación y acústica aplicable en la construcción del edificio de viviendas en la Calle Alcalá nº 90 de Madrid, al no poderse imputar a la parte demandada carece de eficacia jurídica, por lo que no debe prosperar dicha pretensión, aunque se haya acreditado dicho incumplimiento de una tercera empresa.

Por último, esta conclusión jurídica, en virtud del precedente párrafo del presente razonamiento jurídico, es extensible al tercer pedimento de dicho suplico: 'Se condene a la Comunidad demandada a retirar la estructura del Edificio de Vivienda que invade el vuelo del muro del Teatro y a ejecutar las obras de aislamiento acústico e insonorización necesarias para adecuarlo a la legalidad constructiva, todo ello a su costa'.Pues bien, dicha Comunidad no debe responder del defectuoso aislamiento del edificio de viviendas, puesto que la sociedad actora no resultó perjudicada directamente por dicha circunstancia, y en consecuencia, ésta no debe efectuar reclamación alguna para que se proceda a la insonorización, no siendo atribuible dicha obligación de hacer a la Comunidad demandada.

La rehabilitación integral del Edificio de Viviendas fue iniciada y concluida por Nova Unión Grupo Inmobiliario SA, sin intervención de la Comunidad demandada, asumiendo dicha empresa la licencia de obras, certificado final de obra, así como la contratación a la proyectista, directores de obra, dirección de ejecución y constructor, debiendo responder conforme a lo establecido en los artículos 16.1 de la LOE y 10.1 de la LPH, cuando sea requerida para ello por medio del procedimiento oportuno.

NOVENO.-Con respecto a los pedimentos restantes del suplico de la demanda, debe confirmarse la sentencia recurrida porque Alsaro, en su demanda funda dichos pedimentos en que la acción ejercitada es la de responsabilidad extracontractual de la Comunidad de Propietarios al amparo del art.1902 del Código Civil. El art. 1968 .2 del Código Civil fija el plazo de un año para la prescripción de la acción para exigir la responsabilidad por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el art. 1902 del Código Civil desde que lo supo el agraviado, y según la jurisprudencia del Tribunal Supremo el plazo comienza a correr desde que el agraviado tuvo cabal conocimiento del mismo pudo medir su transcendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la total pérdida de la cosa en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 de la Constitución y fundamento a su vez de la prescripción ( SSTS de 28/10/2009).

En el caso de autos el informe pericial del Sr Vidal (documento número diecisiete de la demanda) contiene un resumen cronológico de los principales hitos (páginas 22 y 23), y en concreto señala que fue entre el 25/02/2013 y el 13/03/2013 cuando se apreció el vicio constructivo enjuiciado, 'introduciendo unas varillas por la junta de porexpan entre el muro de carga del Teatro y el forjado de la Vivienda afectada que parecía haber contacto entre la cabeza de pilares de planta baja; realizando una nueva cala en el muro de carga de entresuelo (fachada lateral del Teatro) coincidente con la cabeza de pilar. Se detectó que el pilar se ha desplazado 12 cm hacia el Teatro invadiendo el vuelo de éste, alojándose integrado y apoyado en el muro de carga. En su trasera contra el muro de carga se ha interpuesto un porexpan de 1 cm de montaje y encofrado por sus caras laterales; primero se ha encofrado y después se ha reconstruido el ladrillo retacándolo en sus lados y por tanto en contacto con el ladrillo en toda su altura y superficie. Se aprecia que la vivienda afectada apoyada en su forjado carece de fachada lateral, aislamiento y trasdosado, y que se ha colocado medio pie sobre el platón que entra en el muro de carga de Teatro. Se reconstruye falso techo de planta baja'.Continúa el informe explicando que 'entre el 13/03/2013 y el 22/04/2013 se levantaron empanelados para acceder a las zonas de dos pilares de la planta baja que son coincidentes entre Teatro y Edificio de Viviendas, y se aprecian escombros procedentes de la obra del Edificio de Viviendas y restos de revestimiento que producen contactos puntuales y son eliminados, realizando revestimientos elásticos flotantes en esas zonas. Concluye que con ese proceso se obtiene los datos de la situación real en que está ejecutado el Edificio de Viviendas respecto del Teatro, que hasta esa fecha era desconocida'.

Según reconoció la parte demandante, en el informe del Sr. Vidal, a partir del 22/04/2013 ya tuvieron un cabal conocimiento de la situación real de ejecución del Edificio de Viviendasy por tanto del hecho en que fundamenta todas sus pretensiones, cual es la invasión por parte de la Comunidad de Propietarios de 12 cm correspondiente al vuelo del muro de carga del Teatro en el espacio de reducción del espesor, el desplazamiento de los pilares a la altura de la vivienda afectada, adosándolo en el espacio el muro de carga del Teatro, y la ausencia de un cerramiento propio en el Edificio de Viviendas.

La cuantificación de los daños materiales pudo haber sido encargada al mismo perito, no siendo necesario esperar a la expedición de la última factura de insonorización, pues en la Audiencia Previa se podría haber rectificado, en el caso de que hubiera sido necesario, la cuantía estimada inicialmente por dicho perito, en un presupuesto de obra adjuntable a su dictamen pericial de 17 de diciembre de 2014, unido a autos como documento adjunto nº 17 de la demanda. Teniendo en cuenta que la presentación de la demanda se produjo el día 28 de diciembre de 2015. No constando acto de eficacia interruptiva alguna entre ambas fechas. Por lo que prescribió la acción indemnizatoria ejercitada.

Aunque también es aplicable el plazo observado en la sentencia recurrida, cuando se consideró que el 22 de abril de 2013 es la fecha inicial o 'dies a quo' para el cómputo del plazo previsto en art 1968.2 del Código Civil, ya que fue cuando Alsaro tuvo conocimiento de los defectos constructivos del edificio colindante de viviendas y de la invasión del vuelo del muro de carga como causa de las molestias acústicas padecidas por un comunero.

La primera reclamación efectuada a la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, data del 8 de julio de 2014 (documento número veintidós de la demanda, unido a los folios 442 a 446 de autos, tomo II) en que la actora le remite un burofax, en el que le expuso los defectos constructivos realizados durante la construcción del Edificio de Viviendas y la invasión de la propiedad del Teatro en los términos que recoge el Sr Vidal en su informe; es decir cuando se efectuó la primera reclamación ya había prescrito la acción ejercitada por el transcurso del plazo legal previsto en el art. 1968.2 del CC, debiendo estimarse la excepción de prescripción de la acción indemnizatoria ejercitada y en consecuencia desestimar la demanda.

En cualquier caso, el criterio judicial conduce a la misma conclusión obtenida por esta Sección.

DÉCIMO.-En lo concerniente al motivo de la impugnación de la sentencia por la Comunidad apelada, entendemos que fue acertado el criterio judicial de la sentencia recurrida, al considerar que la Comunidad de Propietarios está legitimada pasivamente porque es la actual titular de los supuestos derechos reclamados en la demanda, sin perjuicio de su derecho de repetición en su caso, contra la anterior propietaria. Por lo que procede revocar en parte la sentencia recurrida, al haber prosperado el primer motivo del recurso de apelación al concurrir falta de congruencia por omisión, al no haberse examinado los tres primeros pedimentos de la demanda. Debiendo desestimarse la impugnación de la parte apelada, porque en la Sentencia recurrida se desestimó correctamente la excepción de falta de legitimación pasiva 'ad causam' de la Comunidad de propietarios: (i) respecto de las acciones declarativas y de naturaleza jurídico-real (pretensiones 1, 2 y 3 del Suplico de la Demanda); y (ii) respecto de la acción de responsabilidad extracontractual (pretensión 4 del Suplico de la Demanda).

En la Sentencia del Tribunal Supremo 689/2006, de 3 de julio [RJ 20063984], podemos observar como el Alto Tribunal: '(i) considera a la Comunidad de propietarios como legitimada pasivamente para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual sin reserva alguna; y (ii) descarta la responsabilidad (que no la legitimación) de la Comunidad de propietarios'. Y una vez adaptada esa doctrina al presente caso, resulta que la demandada conoció del riesgo de daño a través de la actora-apelante, pero se negó a realizar actuación alguna -porque entendió que no estaba obligada a ello-, lo que determinó a Alsaro a acometer las obras de insonorización, cuyo coste, así como el de las catas periciales, se reclama como responsabilidad extracontractual. También se ha apreciado esta clase de legitimación por la Audiencia Provincial de Madrid, en sus sentencias de 20 de noviembre de 2000 [AC 2001168]; y la nº 151/2016, de 20 de abril [AC 20161140], con cita de las SSTS 25-4-02, y de 25- 9-96 (RJ 1996, 6655).

UNDÉCIMO.-Al haber prosperado en parte la apelación, y haberse desestimado la impugnación, las costas procesales de ambas instancias no deben ser impuestas a la parte apelante, según los artículos 394 y 398 de la LEC, y las de la impugnación de la segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación de 'Alsaro SA Sucursal en España', y desestimar la impugnación de la Comunidad de Propietarios del edificio construido en la Calle DIRECCION000 NUM000 de Madrid, declarando que la sentencia recurrida incurre en falta de congruencia omisiva, sin que deban prosperar los pedimentos del suplico de la demanda, confirmando en lo demás la sentencia recurrida nº 168/2019 de diecisiete de julio de dos mil diecinueve, dictada en el Procedimiento Ordinario 40/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid. Las costas procesales de ambas instancias, causadas por la demanda y el recurso de apelación no deben ser impuestas a ninguna de las partes, según los artículos 394 y 398 de la LEC, y las de la impugnación de la segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelada.

La estimación en parte de la apelación determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial. Y la desestimación de la impugnación la pérdida del depósito respectivo.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0042-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 42/2020, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.