Sentencia CIVIL Nº 133/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 420/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00133/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
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Equipo/usuario: ML
N.I.G. 32054 42 1 2017 0006661
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001082 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA (ANTES BANCO PASTOR SA)
Procurador: SONIA JUIZ CASAS
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
Recurrido: Angustia
Procurador: JACQUELINE RODRIGUEZ DIAZ
Abogado: ARTURO CASTRILLO ESCOBAR
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez-
Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 133
En la ciudad de Ourense a veintinueve de mayo de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de
Juicio Ordinario Contratación nº 1082/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de

Ourense, rollo de apelación núm. 420/2019, entre partes, como apelante, Banco Santander SA (antes Banco
Pastor SA), representado por la procuradora Dña. Sonia Juiz Casas bajo la dirección de la letrada Dña. Rocío
Robles Rodríguez, y, como apelado, Dña. Angustia , representada por la procuradora Dña. Jacqueline Rodríguez
Díaz, bajo la dirección del letrado D. Arturo Castrillo Escobar.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez-Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Jaqueline Rodríguez Díaz actuando en nombre y representación de DOÑA Angustia frente a BANCO DE SANTANDER S.A (anterior BANCO PASTOR S.A), y, en consecuencia y en relación al préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 2 de febrero de 2006, 1º.- Declaro la nulidad de pleno derecho por su condición de abusivas de las siguientes cláusulas: a.- Cláusula Quinta y Undécima 3 en cuanto se imponen a la prestataria el pago de los gastos y tributos.

b.- Cláusula Décimo quinta de renuncia a la notificación de la cesión del crédito.

2º.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, a expulsar las cláusulas citadas del contrato.

3º.- Se condena a la entidad bancaria a restituir a la parte actora las siguientes cantidades: a) La suma total de 595'67 € por conceptos de gastos abonados que se desglosan así: Gastos Notaría: 233'05 euros.

Gastos Registro: 362'17 euros. Dichas cantidades (apartado a del punto 3º) se incrementarán con los intereses legales desde el momento en que se pagaron cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual, y hasta el completo pago, el tipo de interés será el previsto en el artículo 576 de la LEC.

4º.- Se condena a la entidad bancaria al pago de las costas procesales del presente procedimiento.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Dña. Angustia , y seguido el indicado recurso por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la Sentencia Apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- En el primer motivo de Recurso de Apelación se impugna el pronunciamiento anulatorio de la cláusula en virtud de la cual, el prestatario, renuncia a la notificación de la cesión del crédito que eventualmente pudiera realizar la entidad prestamista, reproduciendo los mismos argumentos vertidos en el escrito de oposición. El pronunciamiento de la instancia debe mantenerse por ser conforme con el criterio adoptado por esta Sala de Apelación en precedentes resoluciones (S. 12 diciembre 2019, entre otras) conforme al cual, 'La cesión de crédito aparece admitida en nuestro ordenamiento jurídico, con carácter general, en el art. 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1256 y siguientes del mismo texto legal; admitiéndose igualmente que, al no ser parte del negocio jurídico de cesión el deudor cedido, no es necesario su conocimiento ni consentimiento para su perfección.

En todo caso, la cesión del crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario, según dispone el artículo 1527 del Código Civil; pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo queda liberado de la obligación si paga al cesionario.

El deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el art. 1198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le comunicó la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

La cesión del crédito hipotecario está contemplada en los artículos 149 siguientes y 176 de la Ley Hipotecaria y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario. Por lo que a este asunto interesa, el artículo 151 de la Ley Hipotecaria señala que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del Reglamento Hipotecario indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor, salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la Ley Hipotecaria, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones trasmisibles por endoso o títulos al portador.

Sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009, en la que tras examinar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión del crédito señalando: 'Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC.

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001, 15 de julio de 2.002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).

Por ello, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos ( artículo 86.4 de la misma Ley). En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, manteniéndose la declaración de la abusividad de la cláusula cuestionada.'

SEGUNDO.- En el segundo motivo, se impugna el pronunciamiento sobre costas dictado la instancia, estimando la parte Apelante que se trata de una estimación parcial de la demanda y no sustancial, como se declaró en la instancia. En este caso el recurso de apelación debe ser estimado puesto que la pretensión restitutoria consiguiente a la acción de nulidad de la cláusula de gastos, fue reducida no sólo cuantitativamente, sino en cuanto a los conceptos. No sólo los gastos notariales solicitados han sido reducidos a su mitad, sino que inicialmente se solicitaban unos gastos por tasación y por concepto de comisión de apertura, pretensión de la que luego se desistió en el Acto de Audiencia previa, una vez la parte demandada había formulado oposición a la demanda. En tales casos esta sala de apelación ha declarado que 'El verdadero interés jurídico del presente procedimiento era, independientemente de la declaración de nulidad que constituye la base de la reclamación dineraria, la restitución de la suma inicialmente pedida presentada la demanda, emplazada la parte demandada y formulada oposición a la misma, se produce la litispendencia ( artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sin que afecte, en relación a la cuestión que aquí interesa, que en la audiencia previa se hubiera desistido de la reclamación de uno de los gastos.' En consecuencia, la estimación de la demanda fue parcial y conforme a lo dispuesto en el artículo 394. 2º LEC, no procede efectuar un expreso pronunciamiento sobre las costas en ninguna de ambas instancias.



TERCERO.- Al estimarse parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto como la demanda rectora, no procede efectuar una expresa imposición de las costas en ninguna de ambas instancias, siendo procedente decretar la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander SA contra la sentencia, de fecha 20 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense en autos de Juicio Ordinario Contratación nº 1082/2017, y con revocación parcial de la sentencia apelada no se efectúa una expresa imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.