Sentencia CIVIL Nº 1337/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 829/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 829-CL808/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2933/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis
SENTENCIA NÚM. 1337/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés. Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 2933/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
actora, Doña Emilia , representada por el Procurador Don Gabriel Tomás Gili, con la dirección del Letrado Don
Norberto José Martínez Blanco; y, como parte apelada, la parte demandada, CAIXABANK S.A., representada
por el Procurador Don Lorenzo Christian Ruiz Martínez, con la dirección del Letrado Don Luis Ferrer Vicent.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 2933/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Gabriel Tomás Gili, en nombre y representación de Emilia contra Caixabank S.A., representado por el Procurado don Lorenzo C. Ruiz Martínez, en relación a la escritura de 6 de julio de 2.004: 1.- Debo declarar y declaro la nulidad, por abusivo, del pacto relativo al vencimiento anticipado, sexto bis 1ª y G.

2.- Debo declarar y declaro la nulidad, por abusivo, del pacto quinto relativo a gastos.

3.- Debo declarar y declaro la nulidad, por abusivo, del pacto sexto que establece el tipo de interés de demora.

4.- Debo condenar y condeno al demandado al pago de 118, 51 euros, más el interés legal computado desde la fecha de abono, absolviéndole del resto de pretensiones.

No ha lugar a efectuar condena en costas.' y Auto de aclaración/complemento de trece de marzo de dos mil diecinueve: ' No ha lugar a la subsanación/ complemento de la sentencia dictada en las presentes actuaciones'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 829-CL808/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veinte de noviembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de la nulidad por abusivas de las cláusulas contenidas en las estipulaciones financieras Quinta (gastos), Sexta (interés demora) y Sexta Bis (vencimiento anticipado) de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 6 de julio de 2004, con la consiguiente pretensión de condena a la restitución de las sumas abonadas en su aplicación (2.48928.-€ que se desglosan en 51832.-€ por gastos de Notaría; 18672.-€ por gastos de Registro de la Propiedad; 23703.-€ por gastos de Gestoría; 20613.-€ por costes de Tasación; y 1.34109.-€ por el pago indebido del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados), más intereses legales y costas.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas, si bien la restitución de los gastos de formalización del préstamo se acogió solo por el importe de la mitad de los gastos de gestoría (11851.-€), más intereses legaes, y sin condena en costas.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora que, además de pedir la suspensión del procedimiento hasta la resolución de cuestión prejudicial sobre la materia planteada ante el TJUE, impugna el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de restitución de los distintos gastos de formalización de la escritura de préstamo hipotecario, así como el pronunciamiento sobre las costas.

La parte demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Procede comenzar por rechazar la solicitud de suspensión del presente recurso formulada por la parte actora por/para planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE en los términos solicitados en su escrito de recurso, por las razones ya expuestas en el Auto de esta Sección de fecha 14 de febrero de 2018 (Rollo 83-M29/17), aplicables al presente caso y que reproducimos a continuación: No está en cuestión ni la primacía del derecho de la Unión Europea - art 4 bis LOPJ - ni la jerarquía interpretativa que los textos constituyentes de la Unión atribuyen al Tribunal de Justicia a través de la cuestión prejudicial - art 19.3 TUE y art 267 TFUE - Lo que está en cuestión es si se dan las condiciones para que este Tribunal plantee la cuestión que se propone y que afecta a la cláusula IRPH sobre la que, recientemente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre .

Pues bien, conforme a la jurisprudencia del TJUE, un Tribunal de justicia ha de plantear cuestión prejudicial cuando entienda aplicable a un caso una norma interna que considera contraria al ordenamiento europeo, o una norma europea de la que no conste interpretación y que podría suscitar dudas de compatibilidad con otras normas internas - STJUE de 9 de septiembre de 2015, C-160/14 -.

Pero también dice esa misma jurisprudencia que 'los órganos jurisdiccionales nacionales ostentan una amplísima facultad para someter la cuestión al Tribunal de Justicia si consideran que un asunto pendiente ante ellos plantea cuestiones que versan sobre la interpretación o la apreciación de la validez de las disposiciones de Derecho comunitario que precisan una decisión por su parte' - STJUE de 22 de junio de 2010, asuntos C-188/10 y C189/10), añadiendo que si consideran esos mismos órganos que carece de relevancia la cuestión para la resolución judicial, no han de plantearla - STJUE de 18 de julio de 2013, asunto C- 136/12-.

Por otro lado, la STC 99/2015, de 25 de mayo expresamente se declara que 'el órgano judicial es competente para valorar la eventual aplicación de la normativa de la Unión Europea al caso concreto, de manera que si a dicho órgano no le asaltan dudas sobre ese particular, en esta sede constitucional no cabe formular censura alguna por no plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, salvo por deficiencias de motivación'.

[...] En conclusión, no habiendo duda sobre la cuestión y compartiendo la tesis mantenida por el Tribunal Supremo sobre la cuestión, no considera el Tribunal que deba formular la cuestión prejudicial solicitada por la parte.' Razonamientos que también son extensibles al caso que nos ocupa, porque solo es el órgano jurisdiccional el que puede decidir si existen dudas sobre la interpretación de una norma de la Unión Europea aplicable al caso concreto. Y, en el presente caso, a juicio de esta Sala no existen tales dudas, siendo así que, además, ninguna ponderación ni moderación se ha realizado de la cláusula declarada nula, sino que para resolver sobre la pertinente distribución de gastos se ha acudido - ante la ausencia de la cláusula declarada nula - a la normativa sectorial vigente sobre la materia.



TERCERO.- Por otro lado, en relación con la pretensión de restitución de los gastos de formalización del préstamo hipotecario, una vez que ha sido declarada la nulidad de la cláusula que los establece, esta Sala ya ha tenido ocasión de declarar, en no pocas ocasiones (véase, por todas, sentencia dictada en rollo 684/ M474/2018), que 'En cuanto a la condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades abonadas por los actores en concepto de tales gastos, los cuales no fueron debidamente cuantificados ni justificados en la demanda, ni en cuanto a su devengo, ni en cuanto a su importe, ni tampoco su efectivo abono por aquéllos, procede estimar el recurso de apelación (de la entidad demandada) . Ciertamente, debemos reconocer que, con infracción del art. 219.1 en relación con el art. 265 LEC , la parte actora dejó de aportar con su demanda los documentos que habrían de justificar esos extremos, y que resultaban esenciales para poder acoger esa pretensión restitutoria, incumbiéndole indefectiblemente dicha obligación, como documentos esenciales en los que sustenta la tutela judicial que pretende, y aun cuando la parte demandada no hubiere planteado controversia al respecto. Dicho de otro modo, sin tales documentos no es posible considerar acreditado el devengo de tales gastos ni, mucho menos, su abono; tampoco su importe, por lo que de conformidad con el art. 219.1 LEC , no es posible acoger esta pretensión.

El recurso de apelación debe ser estimado en este punto, de modo que se confirma la declaración de nulidad de las cláusulas de Gastos insertas en las escrituras públicas objeto de litigio, si bien procede absolver a la parte demandada de la pretensión de restitución de las sumas abonadas en su virtud.

Lo que da lugar, asimismo, al ser finalmente parcial la estimación de la demanda, a la no imposición de costas de la primera instancia a ninguna de las partes.' Ciertamente, debemos convenir que el presente supuesto difiere sustancialmente de aquéllos otros a los que aludíamos en los párrafos anteriores, en los que nada se justificaba documentalmente. En el caso que nos ocupa sí se aportó con la demanda tanto el Informe Económico del Expediente como factura comprensiva de los importes abonados en virtud de la cláusula de Gastos (doc. 2 demanda), y se hizo expresa alusión a dicho documento en la página 2 de la demanda, de modo que la parte demandada ha tenido, en todo momento, conocimiento y posibilidad de contradicción respecto de esos concretos gastos, no habiendo practicado prueba alguna contradictoria que pueda enervar su eficacia jurídica, siendo así que esta Sala ha venido reconociendo pleno valor probatorio sobre los concretos gastos acometidos en cada concepto al Informe Económico que la sentencia de instancia considera insuficiente a tal efecto, por lo que debemos acoger el recurso en este punto y, entendiendo acreditados tales gastos, pasar a resolver sobre la procedencia de su restitución conforme a la nueva doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.



TERCERO.- Resuelto lo anterior, en relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la STS número 46/19, de 23 de enero ha venido a declarar: ' A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

[...] 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

En el caso de autos, en aplicación de esta doctrina jurisprudencial, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la cantidad abonada por este concepto en la formalización de la operación de préstamo hipotecario (protocolo 2627/04) que, conforme al documento aportado fue de 51831.- €, lo que se traduce en 25916.-€.

En cuanto a los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, la citada STS número 46/2019, de 23 de enero, también ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago de este concepto: '

CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' Así pues, procede acordar la condena de la apelante a la devolución a la prestataria de la suma de 18672.-€, cantidad total abonada indebidamente por el concepto de gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad de la operación hipotecaria (protocolo 2627/04), según Informe aportado (doc. 2).

Y en relación con los gastos de Gestoría, también la misma STS número 46/2019, de 23 de enero, ha establecido el criterio para determinar el sujeto obligado a su pago: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En consecuencia, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la cantidad abonada en este concepto en la operación hipotecaria que, conforme a la factura aportada (doc. 2) fue de 23703.-€, lo que se traduce en 11851.-€, confirmando la sentencia en este punto.

En cuanto al IAJD y a los gastos de Tasación, además de ser totalmente improcedente ( art. 456.1 LEC) su reclamación ahora en el recurso de apelación cuando había desistido de ellos la parte actora en la Audiencia Previa modificando así sus pretensiones restitutorias, es conocida la posición de este Tribunal en el sentido de considerar que en efecto el pago de tales gastos es en todo caso a cargo del prestatario.

Por todo lo anterior, procede estimar en parte el recurso de apelación de la parte actora, concretando la condena de la demandada a la restitución de la suma total de 56439.-€ en concepto de Gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario de 6 de julio de 2004 (protocolo 2627/04).



CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, objeto también del recurso de apelación interpuesto por la demandante, hemos de recordar que, en la demanda se pretendió la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, interés de demora y vencimiento anticipado y, en su virtud, la condena de la entidad bancaria al pago de 2.48928.-€, a que ascendían los que tuvo que afrontar el prestatario, a consecuencia de Notaría, Registro, Gestoría, ITPAJD y Tasación.

La parte demandante ha obtenido una estimación favorable de su pretensión declarativa, pero sólo parcialmente de la condenatoria, al obtener la restitución de las sumas abonadas por los distintos gastos reclamados, a excepción hecha del ITPAJD, Tasación y 50% de Notaría y de Gestoría (56439.-€).

La estimación de la demanda ha sido, pues, parcial y la no imposición de costas de la primera instancia es lo procedente.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Doña Emilia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha diecinueve de febrero de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución en los siguientes particulares: - debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 56439.- €, en concepto de gastos de Notaría, Registro y Gestoría derivados de la formalización de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 6 de julio de 2004, no habiendo lugar a restitución alguna en concepto de IAJD ni tasación; - se mantienen el resto de los pronunciamientos de la instancia; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, y acordando la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-