Sentencia Civil Nº 134/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 7/2011 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA : 00134/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7000066 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 7 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1342 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID

De: C.P. CALLE000 N- NUM000 DE MADRID

Procurador: ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

Contra: OLIVE OIL SHOP, S.L.

Procurador: PABLO OTERINO MENENDEZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Propiedad horizontal. Anulación de acuerdos.

Ponente : ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a dos de marzo de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1342/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada OLIVE OIL SHOP, S.L., representada por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 14 de mayo de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que estimando la demanda formulada por OLIVE OIL SHOP, S.L.U., contra C.P. DE LA FINCA DE CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, debo declarar y declaro la nulidad de la Junta de fecha 3.02.09 y de los acuerdos en ella adeptados. Que igualmente debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de los Estatutos de la Comunidad aprobados en Junta General Extraordinaria de fecha 19.12.06, así como debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta celebrada el 11.05.09, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada. Que debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por la C.P. DE LA FINCA DE CALLE000 , Nº NUM000 DE MADRID, absolviendo a la actora de los pedimentos de la demandada reconviniente y expresa imposición a ésta de las costas causadas por la reconvención.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada reconviniente. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de enero de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 1 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 14 de mayo de 2010, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario -por razón de la materia- con el núm. 1342/2009, en la que resolvió estimar la demanda formulada por la representación procesal de la entidad mercantil «Olive Oil Shop, S.L.U.» frente a la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la CALLE000 en Madrid y desestimar la demanda reconvencional formulada por esta última frente a la actora principal; en su virtud declaró la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta celebrada por la demandada en fecha 3 de febrero de 2009, así como la nulidad de pleno derecho de los Estatutos de la Comunidad aprobados en Junta General Extraordinaria de fecha 19 de diciembre de 2006 y del acuerdo adoptado en la Junta celebrada en fecha 11 de mayo de 2009, todo ello con expresa imposición de la totalidad de las costas procesales ocasionadas a la demandada principal.

(2) Frente a dicha resolución, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la CALLE000 en Madrid interpuso recurso de apelación mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 7 de julio de 2010, fundamentado en las siguientes «... ALEGACIONES

PRELIMINAR I.- De los antecedentes fácticos de que trae causa el presente Recurso de Apelación,

Permítasenos sintetizar con carácter preliminar los hechos de los que traen causa las reclamaciones que se realizaron en el anterior procedimiento.

El 19 de diciembre de 2006 la Comunidad de Propietarios de CALLE000 , NUM000 , de Madrid aprobó unos estatutos para el buen gobierno y funcionamiento de los intereses de la Comunidad que, en su artículo 26 , prohíben "desarrollar actividades que resulten dañosas o contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas, inmorales o ilícitas (pensiones, clínicas, despacho profesional, etc) ".

El 14 de julio de 2008 la demandante, la sociedad OLIVE OIL SHOP, S.L., adquirió de GRUPO ALCALÁ 70, S.A. mediante compraventa la vivienda NUM001 NUM002 del edificio sito en la CALLE000 , NUM000 , de Madrid y comenzó a realizar en ella una actividad de alquiler por periodos cortos de tiempo a turistas, anunciando la vivienda en portales de Internet dedicados al alojamiento turístico.

En la Junta General Ordinaria de Propietarios de la Comunidad celebrada el 3 de febrero de 2009 algunos vecinos, en el apartado del Orden del Día correspondiente a Ruegos y Preguntas, manifiestaron su inquietud por la actividad realizada por la demandante en la vivienda de autos y se decidió requerir a la propietaria que cese en dicha actividad.

El 12 de febrero el Administrador de la Comunidad remitió un burofax a la demandante requiriéndole para que cese en la actividad, en virtud del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios.

Ante la negativa de la propietaria del piso de autos a cesar la actividad, el 11 de mayo de 2009 se celebró una nueva Junta de Propietarios en la que se acordó entablar las reclamaciones que se consideraran oportunas.

El 10 de junio de 2009, la propietaria del piso de autos interpuso demanda contra la Comunidad de Propietarios impugnando (i) la Junta de Propietarios del 3 de febrero de 2009, (ii) los Estatutos de la Comunidad aprobados el 19 de diciembre de 2006 y (iii) el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios del 11 de mayo de 2009.

El 11 de octubre de 2009, la Comunidad de Propietarios presentó dentro de plazo la contestación a la demanda y reconvención, solicitando, entre otras cosas, que se requiriera a la demandante para que cesara en la actividad por ser ilícita, molesta, peligrosa y contraria al título constitutivo de la propiedad horizontal y a los Estatutos de la Comunidad.

PRELIMINAR II.- De la ilicitud de la actividad realizada en el piso de autos

Con carácter previo al análisis de cuantas circunstancias determinan la necesaria revocación de la sentencia apelada, permítasenos hacer referencia a una cuestión fundamental de la controversia entre las partes del presente procedimiento: la cuestión de la ilicitud de la actividad realizada por la otra parte en la vivienda de autos por constituir una actividad de alojamiento a turistas sin contar con las autorizaciones y licencias preceptivas, ni cumplir los re uisitos administrativos requeridos.

Dicha ilicitud, alegada por esta parte en la primera instancia como parte fundamental de su reconvención (ver hecho DECIMOCUARTO de la Contestación a la Demanda), fue completamente obviada por la Juzgadora en la sentencia recurrida, a pesar de haber quedado sobradamente acreditada durante el procedimiento. Entre las múltiples pruebas practicadas a solicitud de esta parte, se encuentran las consultas planteadas a los dos organismos relevantes en esta materia: la Dirección General de Turismo de la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Madrid.

En el texto de la consulta a la Dirección General de Turismo de la Comunidad de Madrid y la contestación recibida de fecha 9 de octubre de 2009 (Documentos n° 9 y 10 de la contestación a la demanda y reconvención) se describe de manera objetiva la actividad que realiza la demandante en el apartamento NUM001 NUM002 y la forma como se anuncia. En el texto de la contestación, la Dirección General de Turismo llega, entre otras, a las siguientes conclusiones:

* "Es evidente que se ofrece la modalidad de alojamiento turístico, pues se publicita la oferta de sus servicios en portales turísticos de internet, de modo habitual y mediante precio, pero no reúne las condiciones para ser calificado y autorizado como Apartamento Turístico "

* "Es obligatoria la obtención de la Licencia Municipal de funcionamiento"

* "No cabe ejercer la actividad turística en una vivienda, con su orrespondiente uso residencial y no turístico "

* "No podría autorizarse por la Dirección General de Turismo ni concederse licencia municipal a un único apartamento"

Por su parte, en la resolución del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 24 de febrero de 2010, a la consulta planteada por esta parte ante dicho organismo (aportada en autos mediante escrito de fecha 9 de marzo de 2010), se concluye lo siguiente:

"La actividad de hospedaje o alojamiento turístico, y cualquier otra actividad de alojamiento temporal, son actividades que deben ser incluidas en el uso de servicios terciarios, clase hospedaje, tal como establece el Art. 7.6.1.2. a) de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (NN. UU.).

El edificio de la CALLE000 n.º NUM000 está situado en suelo urbano común, dentro del ámbito de aplicación de la Norma Zonal 1, nivel A.

El Art. 8.1.30 de las NN. UU . establece los usos compatibles en la Norma Zonal 1, en su nivel A, estableciendo, en su apartado b) ü), que el uso terciario de hospedaje es admisible en cualquier situación del edificio, con acceso independiente.

La condición de acceso independiente desde la calle es determinante para que pueda concederse la licencia urbanística .

Respondiendo a las cuestiones formuladas, la nueva implantación de cualquier actividad destinada a proporcionar alojamiento temporal a las personas requiere licencia urbanística. Esta no podrá ser concedida en el emplazamiento consultado [esto es, la vivienda situada en la NUM001 planta del inmueble de la CALLE000 , NUM000 ¡ si el piso no tiene un acceso independiente de la escalera general del edificio. Consecuentemente, tampoco podría ser legalizada una actividad existente sin cumplir esta condición. "

En la sentencia recurrida, la Juzgadora ha evitado pronunciarse sobre esta cuestión fundamental del procedimiento, en contravención de lo establecido en el art. 218 de la LEC . Es importante señalar esta cuestión con carácter preliminar porque es fundamental distinguir entre impedir que alguien arriende su vivienda de forma legítima, cosa que en ningún momento ha pretendido esta parte (de hecho, en la Comunidad de CALLE000 , NUM000 , hay varias viviendas arrendadas), e impedir que alguien haga un uso de la vivienda de manera ilícita, por no contar con las autorizaciones y licencias preceptivas. Constituye un derecho legítimo de cualquier comunidad de propietarios impedir que en el edificio se realicen actividades ilícitas, y que además son molestas, peligrosas y contrarias a las normas aplicables a la comunidad.

En las alegaciones CUARTA y QUINTA del presente Recurso volveremos a hacer referencia a esta cuestión de la ilicitud de la actividad realizada en el piso de autos.

PRIMERA.- Junta de Propietarios de 3 de febrero de 2009

La sentencia apelada declara la nulidad de la Junta de Propietarios de 3 de febrero de 2009 y de los acuerdos en ella adoptados y motiva dicho pronunciamiento en su FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO diciendo, respecto a la convocatoria de dicha Junta, que "no habiéndose constituido la efectiva citación a la Junta provoca la nulidad de la misma y los acuerdos en ella adoptados, por lo que procede la estimación de los puntos 1 y 2 de la demanda."

En primer lugar, la sentencia apelada afirma, en su FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO, que "no ha aportado la comunidad ningún documento que acuerde la remisión de la citación o su entrega a la demandada". La LPH en ningún momento exige que las convocatorias de Juntas de propietarios deban realizarse de manera fehaciente por algún medio que permita tener constancia de su recepción por todos los copropietarios. Y menos cuando se trata de una simple junta ordinaria donde en el orden del día no se establece ningún punto conflictivo a tratar.

En el caso de la Junta del 3 de febrero de 2009, el orden del día era el siguiente:

1. LECTURA DEL ACTA ANTERIOR, SI PROCEDE

2. EXAMEN Y APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DEL EJERCICIO 2008 Y

MOROSO.

3. EXAMEN Y APROBACIÓN DE PRESUPUESTO DE GASTOS AÑO 2009

4. ASUNTOS VARIOS SOBRE MANTENIMIENTO DE LA FINCA

5. RENOVACIÓN DE CARGOS

6. RUEGOS Y PREGUNTAS

Como es de ver, se trataba de una junta ordinaria y ningún punto del orden del día afectaba de forma concreta a la propietaria del piso NUM001 NUM002 , por lo que según la Legislación y Jurisprudencia aplicable, no hay que realizar la convocatoria de forma que quede constancia de su recepción. En este sentido, el artículo 16.2 LPH únicamente establece que "La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9 . "

De hecho, cuando la LPH quiere exigir que quede constancia de alguna comunicación lo dice expresamente. Así, por ejemplo, en su art. 17.1 , establece, en relación con la aprobación de Estatutos, que los copropietarios ausentes de la Junta deberán, para que no se compute su voto como favorable,

de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción "; y en su art. 9(h ), establece, como una obligación de los propietarios, "comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad" (cosa que, por otro lado, la demandante reconvenida nunca ha acreditado haber hecho).

En segundo lugar, en cuanto a la prueba practicada, la Juzgadora de instancia no concede ningún valor probatorio al Documento n° 5 de la contestación a la demanda, admitido como prueba documental en la Audiencia Previa a pesar de haber sido impugnado por la parte contraria, consistente en un certificado del Administrador de la Comunidad, Don Aquilino , conforme se había convocado a la demandante para dicha junta de la forma habitual (correo ordinario) y al domicilio de siempre. Así reza la sentencia apelada: "y aún cuando la Comunidad demandada a través de su escrito de contestación y con la aportación del Doc. 5, certificado emitido por el Administrador de la Comunidad, alega que se realizó la citación mediante correo ordinario y colocando la convocatoria en un lugar visible, no ha aportado la Comunidad ningún documento que acuerde la remisión de la citación o su entrega a la demandada." Afirmación que es inconsistente, puesto que empieza diciendo que la Comunidad de Propietarios ha aportado un certificado del Administrador y termina diciendo que no ha aportado ningún documento.

Asimismo, el propio Administrador de la Comunidad en la rueba testifical realizada durante el acto del Juicio, hace referencia al modo habitual de convocar las Juntas en la Comunidad de Propietarios CALLE000 , NUM000 (grabación del Juicio, minutos 3:36-4:03) y, en concreto, a la convocatoria de la ¡unta del 3 de febrero de 2009 (minutos 6:16-6:50).

El testimonio del Administrador constituye una prueba válida de haberse realizado debidamente la convocatoria de la Junta, tal y como determina la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 3d), en su Sentencia núm. 242/2005 de 7 abril (JUR 2005201004 ), que dice:

"Conforme a lo explicitado, la conclusión que se establece es de ratificación de la Sentencia; así en cuanto a los administradores de la comunidad sus manifestaciones no tiene porque ser desconocidas, siendo así que afirman con rotundidad, que se convocó a la Junta al apelante por la forma ordinaria y habitual al igual que en otras reuniones; no tiene por que ser desconocidas estas respuestas ni se aprecia que concurran circunstancias que permitan dudar de su veracidad en cuanto que resulta lógica que desde su propia ciencia -como labor que desarrollan- indique ante la juzgador cómo se procedía a citar a los copropietarios, siendo tales administradores quienes precisamente conocían dichos requisitos,-... "

De entre los medios de prueba que la Comunidad de Propietarios puede aportar se alza la testifical de aquellos a quienes incumbe realizar las citaciones; de forma tal que los apelantes les corresponde desvirtuar esta prueba - testifical - no logrando esta finalidad en el procedimiento, el resultado de las manifestaciones de los Srs Florian y Justo quedan admitidos y ratificados. "

No obstante, en la sentencia apelada la Juzgadora ignora completamente el testimonio del Administrador, así como también ignora el testimonio de una copropietaria y vecina de la CALLE000 , NUM000 , Doña Matilde , que también testificó sobre la forma habitual de convocatoria de las Juntas de Propietarios y sobre la correcta convocatoria de la Junta de 3 de febrero de 2009 (grabación de la vista, minutos 22:17-23:11 y 24:50-25:07).

Por otro lado, la Juzgadora de instancia tampoco admitió gran parte de la prueba testifical consistente en el interrogatorio de varios vecinos que también hubieran podido acreditar que tal convocatoria se realizó de la forma habitual, esto es, mediante correo ordinario y colocando una copia en un lugar visible del portal. . En la Audiencia Previa, el Letrado de la Comunidad de Propietarios justificó la propuesta de varios vecinos de la Comunidad como testigos para que testificaran, entre otras cosas, sobre la correcta convocatoria de la Junta de Propietarios celebrada el 3 de febrero de 2009, a lo que la Juzgadora de instancia vino a decir que para ello ya se proponía como testigo al Administrador y Secretario de la Comunidad (grabación Audiencia Previa, minutos 12:59-13:24). De hecho, el recurso de reposición planteado por esta parte ante la inadmisión de la prueba testifical fine denegado por la Juzgadora en los siguientes términos: "La prueba documental aportada, la que hay en los autos, más la testifical debe ser suficiente para resolver el asunto" (grabación Audiencia Previa, minutos 15:20-16:05).

Asimismo, cabe mencionar que, adicionalmente a serle enviada por correo, la convocatoria fue expuesta de manera visible en el portón de entrada al edificio varios días antes de la fecha de celebración de la Junta, tal como ha quedado acreditado en autos mediante el certificado del Administrador y las declaraciones del Administrador (grabación de la vista, minutos 03:49- 04:02) y Doña Matilde (grabación de la vista, minutos 22:4322:50). No resulta necesario que dicha copia colocada en un lugar visible del portal aparezca diligenciada y firmada por el secretario y el presidente, puesto que el Administrador de la Comunidad simplemente la coloca, sin que lo requiera la Ley, de manera adicional y a modo de recordatorio para los vecinos de la fecha y hora de la Junta, y no para el caso que prevé el art. 9.h) de la LPH , esto es, "Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior ". Si, tal como afirma la demandante, Doña Amparo se desplaza habitualmente a Madrid por motivos laborales y se aloja en el piso de autos, debería haber visto una copia de la convocatoria en el portal.

En relación con todo lo anterior, invocamos la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección l.ª), Sentencia núm. 492/2000 de 19 octubre (JUR 2001232974 ):

"Simplemente y para matizar la cuestión de que los demandados no fueron citados ni se les notificó el resultado de los acuerdos tomados en la Junta General ordinaria del 28 de agosto de 1998, abundando en lo ya expuesto por la representación procesal de la Comunidad, que la citación fue remitida en la forma acostumbrada, carta por correo con más de seis días de antelación a la fecha de la celebración (folio 161), incluso la existencia de un tablón de anuncios en el vestíbulo (folio 129), cabe afirmar que el anuncio de la citada Junta es válido, y no hay razón para dudar de que las citaciones no se han remitido en la forma expresada en el Acta, y como viene siendo habitual por lo que cabe entender conforme a reiterada jurisprudencia aplicable al caso, así sentencias de 25.3.1977 de A.P. de Madrid y 9.2.1989, de la Audiencia P. de Barcelona , que la impugnación aducida por los demandados es contrario a la buena fe. A mayor abundamiento, y aunque no es el caso, en la línea jurisprudencial señalada por la A.P. de Zaragoza, citada por la actora, en la antigua sentencia de 20 de mayo de 1988 , "... no se exige que la citación para la junta de propietarios se haga de forma ehaciente será el propietario quien alegue la falta de citación quien deberá probarla de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1214 del Código Civil , aunque se trate de un hecho negativo, pues como afirma la doctrina científica e igualmente la jurisprudencia en SSTS de 8 de octubre de 1984 (RJ 1984, 4765) y 23 de septiembre de 1986 (RJ 1986, 4782 ), los hechos negativos pueden ser objeto de acreditamiento por otros positivos contrarios".

Así pues para la convocatoria de la Junta de Propietarios no es necesario que la citación tenga carácter fehaciente, ya que dicho requisito no se exige de forma expresa en el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal (RCL 1960, 1042 y NDL 24990 ), señala la SAP Madrid 15.6.1992 (AC 1992, 863 ), "la comunidad demandada manifestó que realizó la citación para la Junta de Propietarios en la forma acostumbrada, consistente en introducir la misma por escrito en los buzones correspondientes a los diversos pisos y locales, debiendo presumirse, por tanto, que, si el resto de los Comuneros recibió la citación, también la debió de recibir la parte actora".

En definitiva, en virtud de la prueba documental v testifical practicada, ha quedado suficientemente probado que la Junta de 3 de febrero de 2009 fue debidamente convocada y que los acuerdos de la misma fueron debidamente remitidos a todos los copropietarios, en la forma habitual. La parte contraria no ha aportado ninguna prueba que demuestre lo contrario, limitándose a negar haber recibido la convocatoria.

En tercer lugar, la sentencia afirma lo siguiente: "... y dicho medio de comunicación por burofax debió ser utilizado para la convocatoria a la Junta [de 3 de febrero de 2009] ". Cabe señalar que, en la Junta Ordinaria del 3 de febrero de 2009, además de adoptarse los acuerdos sobre aprobación de cuentas y presupuestos, los vecinos, en el apartado de ruegos y preguntas, simplemente expresaron las molestias que venían sufriendo derivadas de la actividad realizada en el piso de autos y solicitaron que se requiriera a la demandante para que cesara la actividad. En el acta de dicha Junta se transcribió lo siguiente:

"Se manifiesta entre los asistentes la actividad que se viene desarrollando en el piso NUM001 ° NUM002 , la cual inquieta a los vecinos, al ser una actividad de hospedaje por periodos cortos a diferentes personas, y esto está prohibido en el art. 26 de los Estatutos de la Comunidad .

Se debate el tema entre los asistentes y finalmente se acuerda por unanimidad que se le comunique por burofax a la propietaria del piso NUM001 ' que cese esta actividad, en el caso de que continúe se iniciarán por la Comunidad de Propietarios las acciones legales que correspondan ante los organismos competentes en la materia ".

Para que los copropietarios puedan realizar, en el apartado de ruegos y preguntas de una Junta Ordinaria, manifestaciones sobre algó que les inquieta, en ningún lugar de la LPH se exige que sea necesario que la copropietaria afectada haya sido convocada de manera fehaciente .

La Comunidad de Propietarios ha actuado siempre de buena fe y ha demostrado no tener ninguna intención de ocultar la oposición de los vecinos a la actividad que realiza la demandante en el piso de autos, puesto que todas las comunicaciones especificas sobre el asunto le han sido remitidas mediante burofax, incluso la carta del 12 de febrero en la que se le requería que cesara la actividad. Asimismo, la demandante tuvo la oportunidad de defender su posición frente a los demás copropietarios en la Junta de 11 de mayo de 2009, que fue la junta en la que se adoptó el acuerdo de emprender acciones legales y a la que sí reconoce haber sido convocada.

Por el contrario, la sentencia apelada afirma: "Esta carencia de just f cante contrasta con el hecho, que si obra en las actuaciones de la remisión por medio de burofax de fecha 13.2.09, en la que se le comunica que la actividad que desarrolla está prohibida ". Ha quedado acreditado en autos que la notificación del 12 de febrero de 2009 se realizó por burofax porque así se acordó en la junta de 3 de febrero de 2009 y porque se trataba de un asunto que afectaba directamente a la propietaria del piso NUM001 NUM002 . Pero esto no significa que todas las notificaciones y convocatorias deban realizarse mediante burofax, puesto que la Ley no lo prescribe y supondría un coste excesivo para la Comunidad.

No tiene ningún sentido pensar que no se convocó a la demandante a la Junta del 3 de febrero con el objeto de ocultarle el debate sobre la actividad que realiza en la vivienda para luego enviarle un burofax informándole específicamente del asunto. En contra de lo que dice la sentencia apelada, el envío del burofax del 12 de febrero confirma la ausencia de ánimo de ocultar a la demandante la postura de los demás copropietarios en relación con la actividad que viene realizando en el piso de autos.

Pero es que, además, para enviar un requerimiento a un vecino para que cese en una actividad molesta, ilícita o peligrosa no es necesario un acuerdo de Junta, sino que la LPH permite que "El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes".

En cuarto lugar, debe señalarse que la sentencia apelada declara la nulidad de la Junta de Propietarios en su conjunto, y no la nulidad de algunos de sus acuerdos. A este respecto, el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ) establece lo siguiente:

"Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:

a. Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b. Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c. Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho . "

Ninguno de los acuerdos adoptados en la Junta del 3 de febrero de 2009

aprobación de cuentas y de presupuestos, acuerdos sobre el mantenimiento de la finca y requerimiento a la demandada de cese de actividad de alojamiento turístico) puede considerarse comprendido en alguno de los tres supuestos de impugnación establecidos en el artículo 18 de la LPH . Pero es que, aunque alguno lo estuviera, en ningún caso procedería la impugnación de la Junta en su conjunto, sino de ese acuerdo en particular.

Además, de acuerdo con la jurisprudencia, "la nulidad" de acuerdos de Juntas de Propietarios únicamente se aplica en circunstancias muy específicas que no concurren en el presente caso. Por ejemplo, la STS 1133/1997 de 9 de diciembre dice en referencia a unos acuerdos adoptados por una Junta de Propietarios:

"... conforme a más reciente jurisprudencia de esta Sala, cuando la regla de unanimidad no es observada, lo que se produce es su anulabilidad y no así la nulidad de pleno derecho, como decretó el Tribunal de Instancia ( SS. 24 septiembre 1991 [RJ 199116278] y 25 julio 1991 [ RJ 199115421 ]), y lo mismo sucede cuando se infringe algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos, ya que es posible la sanación. La nulidad radical sólo o era cuando se trata de acuerdos ue in in en dis osiciones legales imperativas o prohibitivas que no tengan establecido un efecto distinto en caso de contravención y también cuando resultan contrarias a la moral, al orden público o impliquen fraude de ley ( SS. 2 marzo 1992 [RJ 199211831], 22 mayo 1992 [RJ 199214275], 26 junio 1993 [RJ 1993147891 y 19 noviembre 1996 [RJ 199617923]) ".

Por último, hay que tener en cuenta que la Juzgadora a quo no se ha pronunciado sobre la prescripción de la acción para impugnar los acuerdos adoptados en la Junta de 3 de febrero de 2009, alegada por esta parte, por haber transcurrido más de tres meses tanto desde la celebración de la misma como desde que la demandante tuvo conocimiento de dicha Junta cuando recibió el burofax de fecha 12 de febrero de 2009.

SEGUNDA.- Estatutos de la Comunidad de 19 de diciembre de 2006

La sentencia apelada declara "la nulidad de pleno derecho de los Estatutos de la Comunidad aprobados en Junta General Extraordinaria de fecha 19.12.06".

En primer lugar, la Juzgadora de instancia motiva dicho fallo en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO de la sentencia, en el que se afirma que "consta acreditado que existen unos Estatutos de la Comunidad de fecha 28.12.09". Se supone que la Juzgadora ha cometido un error de fecha ya que las normas que figuran inscritas en el Registro de la Propiedad son de 28 de diciembre de 2004 y son las que se aprobaron por la Promotora con el título constitutivo de la propiedad horizontal del edificio, tal y como afirma en su testimonio el Administrador de la Comunidad (grabación acto de la vista, minutos 5:16-6:01). Una vez la promotora vendió los pisos a los distintos propietarios y se constituyó la Comunidad de Propietarios de CALLE000 , NUM000 , se aprobaron unos Estatutos, de fecha 19 de diciembre de 2006, que son lo que han sido impugnados por la demandante.

Es fundamental mencionar que, en ningún caso, procede declarar la nulidad de leno derecho de unos Estatutos en base en ue ha otros ue figuran inscritos. La LPH no exige que los Estatutos de una Comunidad de Propietarios deban estar inscritos en el Registro de la Propiedad para que puedan considerarse válidos. Lo único que menciona la LPH es, en su art. 5 , que "no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad". Pero en ningún caso la no inscripción supone la nulidad de pleno derecho.

Pero es que, además, la no inscripción de unos Estatutos tampoco es óbice según la abundante jurisprudencia aportada por esta parte en autos, para que sean válidos y de aplicación a todos los copropietarios. Así, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5A), en su Sentencia núm. 567/2003 de 17 julio (JUR 2003225363 ), dice:

"se ha de hacer constar en primer lugar, que si bien la Ley de Propiedad Horizontal, en el artículo S° se refiere a la protección de los terceros de buena fe, la doctrina sobre la materia, no viene a considerar como tercero al adquiriente de vivienda como es el caso del actor, ya que por ese solo hecho se entiende que ha perdido esa cualidad y que por consiguiente le afectan los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios aunque no hubieran sido inscritos en el Registro ".

Es importante señalar que, en el caso a que se refiera esa sentencia, la Junta de Propietarios había acordado una modificación de estatutos que aumentaba la cuota de participación de la demandante en los gastos comunes de la propiedad, afectándole, por tanto, directamente. Aún así, la Audiencia Provincial de Málaga entiende que dicha modificación de estatutos aplicaba al adquirente de la vivienda, a pesar de no estar inscrita en el Registro de la Propiedad. Pues más aún en nuestro caso en que lo único que parece molestar a la demandante de los nuevos Estatutos es la prohibición de su art. 26 de "desarrollar actividades que resulten dañosas o contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas, inmorales o ilícitas (pensiones, clínicas, despacho profesional , etc) ", que no hace más que transcribir el art. 7.2 de la LPH añadiendo, a modo simplemente aclaratorio, algún ejemplo.

En segundo lugar, la sentencia apelada afirma que "No acredita la comunicación ni la convocatoria a los propietarios, ni en su caso que se le haya comunicado el acuerdo, no siendo suficiente a tales efectos la mera certificación del Administrador de la Comunidad." De nuevo la sentencia recurrida ignora lo establecido en los arts. 9 y 16 de la LPH en cuanto los requisitos exigibles para las convocatorias y las notificaciones. En lo relativo a estos temas, procede remitirse a lo dicho en la alegación PRIMERA de este RECURSO DE APELACIÓN.

Esta parte considera suficientemente probado que los Estatutos de la Comunidad fueron válidamente aprobados en la forma prescrita por la LPH en virtud de las siguientes pruebas practicadas:

(i) La prueba documental consistente en un certificado del Administrador y Secretario de la Comunidad conforme los Estatutos de la Comunidad fueron válidamente aprobados en la Junta de 19 de diciembre de 2006, se encuentran transcritos en el libro de actas, se remitieron a todos los propietarios y ninguno manifestó su disconformidad en el plazo de 30 días (Documento no 6 de la contestación a la demanda). Cabe señalar que dicho documento fue admitido por la Juzgadora a pesar de haberse impugnado por la parte contraria en la Audiencia Previa.

(ii) La prueba testifical consistente en el testimonio del Administrador y Secretario de la Comunidad que confirmó que la Junta de 19 de diciembre de 2006 fue debidamente convocada, que los Estatutos fueron aprobados con la unanimidad de todos los asistentes, que posteriormente fueron remitidos a todos los copropietarios y que ninguno de ellos mostró su disconformidad con los mismos (grabación de la vista, minutos 5:15-6:16)

La prueba testifical consistente en el testimonio de la vecina y copropietaria del inmueble, Doña Matilde , que confirmó el testimonio del Administrador (grabación de la vista, minutos 21:37-22:17)

Como se ha dicho en laAlegación PRIMERA de este Recurso, la Juzgadora de instancia no admitió todos los testigos propuestos por esta parte, que hubieran podido testificar también sobre la correcta aprobación de los Estatutos, diciendo que para ello era suficiente el testimonio del Administrador y un vecino.

Por el contrario, la otra parte no propuso ninguna prueba para acreditar su alegación de que los Estatutos no habían sido válidamente aprobados por todos los copropietarios de acuerdo con lo previsto en la LPH. La otra parte se ha limitado a realizar dicha alegación a modo de presunción sin proponer ninguna prueba, cuando ni siquiera era propietaria en el momento en que los Estatutos fueron aprobados y no lo fue hasta un año y medio después. Lo único que alega la otra parte, a modo de mera suposición, es que la promotora del inmueble, el grupo Alcalá 70, que entonces era todavía propietaria de algunas viviendas, nunca hubiera aprobado unos Estatutos que introducían limitaciones para los propietarios. De estar tan segura que eso ocurrió así, esta parte no entiende porque la demandante no propuso al Grupo Alcalá 70 como testigo para corroborar dicha afirmación. Lo que en ningún caso resulta aceptable es elevar dicha suposición al nivel de una presunción.

En tercer lugar, no cabe alegar la nulidad de pleno derecho de los Estatutos en base a la falta de unanimidad en su aprobación ni a su falta de inscripción. Ninguno de dichos supuestos defectos está comprendido en alguno de los posibles casos de impugnación de acuerdos establecidos en el artículo 18 de la LPH antes mencionados (que los acuerdos sean contrarios a la ley o los estatutos, o resulten gravemente lesivos para los intereses de la comunidad, o supongan un grave perjuicio para algún propietario). Además, es abundante la jurisprudencia que establece que la nulidad de pleno derecho únicamente se aplica en circunstancias muy específicas (que no incluyen la falta de unanimidad), que no se dan en el presente supuesto.

En este sentido, la STS 1133/1997 de 9 de diciembre dice "... conforme a más reciente jurisprudencia de esta Sala, cuando la regla de unanimidad no es observada, lo que se produce es su anulabilidad y no así la nulidad de pleno derecho, como decretó el Tribunal de Instancia ( SS. 24 septiembre 1991 [RJ 199116278] y 25 julio 1991 [RJ 1991154211 ), y lo mismo sucede cuando se infringe algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos, ya que es posible la sanación. La nulidad radical sólo opera cuando se trata de acuerdos que infringen disposiciones legales imperativas o prohibitivas que no tengan establecido un efecto distinto en caso de contravención y también cuando resultan contrarias a la moral, al orden público o impliquen fraude de ley ( SS. 2 marzo 1992 [RJ 199211831], 22 mayo 1992 [RJ 1992142751, 26 junio 1993 [RJ 1993147891 y 19 noviembre 1996 [RJ 1996179231) ".

En cuarto lugar, la Juzgadora a quo afirma en el FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO de la sentencia apelada, en relación con el conocimiento que la demandada tenía de los Estatutos impugnados, que "no ha tenido conocimiento de ellos hasta que se le remiten por burofax en fecha 10.3.09". Pues bien, como quedó acreditado en autos, en el momento de adquisición de la vivienda (14 de julio de 2008) la demandante declaró, conocer, y aceptó, las normas aplicables a la Comunidad, que en ese momento ya comprendían los Estatutos aprobados el 19 de diciembre de 2006. Así, el apartado TERCERO del contrato de compraventa que la demandante suscribió en fecha 14 de julio de 2008, presentado como doc. n° 2 de la demanda, dice: "La parte compradora, acepta la venta y carta de pago, que a su favor se hace por medio de la presente escritura, así como las normas de la comunidad, por las que se rige la casa total a que pertenece la finca descrita, las cuales conoce". Es por tanto muy osado afirmar que la demandante no conocía la existencia de los Estatutos hasta el 10 de marzo de 2009 con la recepción del burofax, cuanto más si pretendía realizar una actividad de tipo empresarial en la vivienda.

A mayor abundamiento, en el burofax de fecha 7 de abril de 2009 (documento n° 16 de la demanda) que la demandante remite al Administrador de la Comunidad (un mes más tarde de la recepción del burofax de 10 de marzo de 2009 junto con los Estatutos) no se menciona discrepancia ninguna con los Estatutos que más tarde pretenderá impugnar, dándoles de alguna forma validez. Tanto es así, que en dicho burofax del 7 de abril de 2009 la otra parte invoca algunos artículos de los Estatutos como fundamento de su discrepancia con la Junta General Ordinaria de 3 de febrero de 2009, constituyendo dicha invocación un acto propio de validación de dichos Estatutos.

En este sentido, invocamos la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, en su Sentencia núm. 94/2001 de 21 febrero (JUR 2001126246 ), en la que se reclamaba la inoponibilidad de unos Estatutos no inscritos por constar otros inscritos. Esta sentencia dice lo siguiente: "En este sentido, es decir, el de acreditación de que a través de un acto jurídicamente calificable como "propio" la actora reconoció la vigencia de los Estatutos mancomunados resulta en primer lugar, perfectamente ilustrativa, la certificación del administrador de la Comunidad, Sr. Agustín ., obrante a los folios 422 a 424 de las actuaciones, y también la declaración testifical de esta misma persona, obrante al folio 364 de las actuaciones " y termina diciendo "existen suficientes elementos de juicio, como hemos indicado, para considerar que la actora en efecto, aceptó, no solo de modo tácito, sino incluso apreciablemente presunto, los Estatutos mancomunados, en cuya inoponibilidad basa la actora la pretensión de nulidad de los acuerdos adoptados ".

Además, en cualquier caso, la demandante no mostró discrepancia o disconformidad alguna con los Estatutos en el plazo de 30 días, tanto desde que adquirió la vivienda (el 14 de julio de 2008), como desde que afirma haber tenido conocimiento de los Estatutos (el 10 de marzo de 2009), que es el plazo que fija el art. 17.1 de la LPH para expresar discrepancias con unos Estatutos aprobados. En este sentido, la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5a), en su Sentencia núm. 567/2003 de 17 julio antes mencionada, referida a la impugnación de una modificación de Estatutos que incrementaba la cuota dé participación en gastos de una propiedad sin que se inscribiera, dice: "que por el actor se dejara transcurrir el plazo de treinta días, que por extrapolación, señala el juzgador de instancia, procedería aplicar en el presente caso, ya que habiendo adquirido la vivienda en el 13 de abril de 1.999, no presentó la demanda hasta el 20 de noviembre siguiente ".

Finalmente, cabe incidir de nuevo en las siguientes alegaciones de esta parte realizadas en el escrito de contestación a la demanda y reconvención en relación con la impugnación de los Estatutos:

1. La prescripción de la acción de impugnación de los Estatutos, por cuanto habían transcurrido, en el momento de la interposición de la demanda, más de dos años y medio desde la aprobación de dichos Estatutos (los plazos de impugnación son de tres meses o un año como máximo ( art. 18.3 LPH ), siempre que se haya expresado discrepancias en un plazo de 30 días).

2. La falta de legitimación de la demandante para impugnar los Estatutos, puesto que cuando fueron aprobados la demandante no era todavía propietaria del apartamento y no lo fue hasta el 14 de julio de 2008. En este sentido, el art. 18.2 LPH establece que "Están legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho a voto." Evidentemente, con los "ausentes por cualquier causa", la norma se refiere a los que, siendo propietarios en el momento de la celebración de la Junta, no han acudido a ella y no a los que todavía no son propietarios.

TERCERA.- Junta de Propietarios de 11 de mayo de 2009

La sentencia apelada también declara la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta celebrada el 11 de mayo de 2009, motivando dicha declaración de nulidad en su FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO y fundamentándola en motivos erróneos, dicho sea en términos de estricta defensa.

En primer lugar, la sentencia dice, sobre el acuerdo declarado nulo, que `prohibía a la demandada arrendar dicho piso mediante la modalidad de arrendamiento de temporada limitando el uso y disfrute de sus derechos dominicales ". Esta parte supone que cuando la sentencia se refiere a la "demandada" en realidad quiere decir la "demandante". En cualquier caso, la Juzgadora se equivoca al decir que el acuerdo adoptado en la Junta del 11 de mayo de 2009 prohibe a la demandante arrendar el piso de su propiedad. En dicha Junta simplemente se acuerda iniciar acciones legales que se consideren oportunas para el cese de la actividad, facultándose a la Presidenta para otorgar poderes a abogados y procuradores.

Así, el punto del orden del día de dicha Junta reza así: "SOMETER A CONSIDERACIÓN DE LA JUNTA Y APROBAR EN SU CASO LA POSIBILIDAD DE ENTABLAR RECLAMACIONES DE TIPO JUDICIAL O DE CUALQUIER OTRO TIPO FRENTE A LA PROPIETARIA DE LA VIVIENDA NUM001 ° NUM002 " POR ALQUILAR DICHA VIVIENDA DE FORMA CONTRARIA A LOS INTERESES Y NORMAS DE LA COMUNIDAD". Y el texto del acuerdo es el siguiente: "se acuerda que se inicien las acciones legales que correspondan ante los Tribunales de Justicia y ante los Organismos competentes en la materia, para el cese de dicha actividad. También se acuerda facultar a la Sra. Presidenta para otorgar los poderes necesarios para Abogados y Procuradores para actuar en nombre de la Comunidad de Propietarios sobre este asunto. "

Por tanto, en ningún momento se acuerda prohibir nada a nadie, sino "iniciar acciones legales que correspondan". La Comunidad de Propietarios está legitimada para solicitar la tutela jurídica de sus derechos iniciando para ello las acciones legales que considere oportunas y eso, en ningún caso, supone limitar el uso y disfrute de los derechos dominicales de nadie, como afirma la sentencia.

En segundo lugar, la sentencia apelada añade que "dicho acuerdo adoptado por la Comunidad se sustenta en ser contraria a los Estatutos que rigen la Comunidad de Propietarios, dichos Estatutos como se ha expuesto anteriormente son nulos al no haberse adoptado conforme a las prescripciones legales. " Si bien es cierto que en las deliberaciones sobre el acuerdo algunos vecinos mencionaron que la actividad realizada por la demandante en el piso de autos es contraria a los Estatutos, también se mencionaron muchos otros motivos, tal como consta en el acta de la reunión, como por ejemplo, las molestias causadas a los vecinos, la falta de licencias y seguros, el ser una actividad contraria a la normativa de turismo, la publicidad que se hace del apartamento en Internet, incluso con fotografas de las zonas comunes del edificio.

En cualquier caso, no cabe afirmar que el acuerdo adoptado en la Junta del 11 de mayo de 2009 es nulo. Primero, porque no concurre ninguna de las circunstancias ue el art. 18 de la LPH establece como causas de im u ación de los acuerdos (que sean contrarios a la ley o los estatutos, o resulten gravemente lesivos para los intereses de la comunidad, o supongan un grave perjuicio para algún propietario). Como ya se ha dicho, la Comunidad está legitimada para obtener la tutela jurídica de sus derechos emprendiendo acciones legales que considere oportunas cuando se está realizando una actividad impropia en el edificio, sea por que es contraria a los estatutos, a la ley, al título de propiedad horizontal, porque es molesta o peligrosa, o por cualquier otro motivo.

Pero es que, además, es abundante la jurisprudencia que establece que la nulidad únicamente se aplica en circunstancias muy especificas, que no concurren en el presente supuesto. Otra vez citamos la STS 1133/1997 de 9 de diciembre dice "La nulidad radical sólo opera cuando se trata de acuerdos que infringen disposiciones legales imperativas o prohibitivas que no tengan establecido un efecto distinto en caso de contravención v también cuando resultan contrarias a la moral, al orden público o impliquen fraude de ley ( SS. 2 marzo 1992 [RJ 199211831], 22 mayo 1992 [RJ 199214275], 26 junio 1993 [RJ 199314 789] y 19 noviembre 1996 [RJ 1996179231 ) ".

CUARTA.- Naturaleza de la actividad realizada en el piso de autos

Afirma la sentencia recurrida en su FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, sin fundamentarlo de ninguna manera, que "queda acreditado en autos que la actividad que realiza la actora es de arrendamiento por temporada ".

Se deduce de ello que la Juzgadora ha pasado por alto, sin ni siquiera hacer referencia a ellos, todos los razonamientos elaborados por esta parte durante el procedimiento, demostrativos, con base en toda la prueba aportada, de que en el piso de autos se realiza de manera habitual y profesional una actividad de alojamiento turístico u hospedaje, tal y como dicha actividad se define y regula en la Ley 1/1999 de Ordenación de Turismo de la Comunidad de Madrid y en la Ordenación de 1997 de los apartamentos, bungalows y otros, alojamientos similares de carácter turístico, que no cabe calificar como de arrendamiento por temporada (ver hechos TERCERO y DECIMOCUARTO, así como el punto 4 del fundamento de derecho NOVENO, del escrito de contestación a la demanda y reconvención).

Dicha afirmación está sobradamente fundamentada y probada por esta parte con la documentación aportada a lo largo de todo el procedimiento, que incluye, entre otros:

1. Impresiones de algunas páginas de portales de Internet dedicados al alojamiento turístico y vacacional en los que se anuncia la vivienda de autos de la demandante bajo el nombre comercial de "Latina Palace", tales como Hotels.com (www.hotels.com), Homelidays (www.homelidays.es), Easy to Book - Online Hotel Reservations (www.easytobook.com), Atrápalo (www.atrapalo.com), Softguide Madrid (www.softguide-madrid.com), Venere (www.venere.es) y Sleeping - Reservas Online (www.sleeping-in.com,), que se aportaron como prueba documental al procedimiento, algunas de ellas en acta notarial (Documentos n° 3 y 4 de la Contestación a la Demanda y Reconvención y otros aportados en el acto de Audiencia Previa).

2. La consulta planteada por la Comunidad de Propietarios ante la Dirección General de Turismo de la Comunidad de Madrid, a la que dicho organismo contestó concluyendo que en el piso de autos "es evidente que se ofrece la modalidad de alojamiento turístico, pues se publicita la oferta de sus servicios en portales turísticos de Internet, de modo habitual y mediante precio" (Documentos n° 9 y 10 de la Contestación a la Demanda y Reconvención).

3. Las cuentas anuales de la demandante, la sociedad "OLIVE OIL SHOP, S.L.U", correspondientes al ejercicio 2008 expedidas por el Registro Mercantil de Jaén y firmadas por Doña Amparo , en las que se indica explícitamente que la sociedad demandante se dedica al "arrendamiento turístico del inmueble de la sociedad a través de intermediario % lo que claramente constituye un acto propio de reconocimiento del tipo de actividad que realiza la demandante (aportadas en el acto de Audiencia Previa).

4. Impresiones de múltiples evaluaciones de huéspedes (más de 16 evaluaciones) que aparecen en los portales de Internet donde se anuncia el piso de autos y que demuestran que la mayoría de los huéspedes son turistas, que se alojan por estancias muy cortas (inferiores a 1 semana) y que la demandante realiza esta actividad con carácter habitual y de forma profesional (aportadas en el acto de Audiencia Previa).

5. Las denuncias presentadas por algunos vecinos y por la propia Comunidad de Propietarios ante la Dirección General de Turismo en relación con la actividad realizada en la vivienda de autos (Documentos n° 7 y 8 de la Contestación a la Demanda y Reconvención).

6. Ficha de condiciones urbanísticas del inmueble de la CALLE000 , NUM000 en la que se indica que dicho inmueble está ubicado en la zona 1, nivel A y extractos del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid en los que se indica que, en un inmueble de dichas características, el destino de hospedaje, definido como servicio terciario destinado a proporcionar alojamiento temporal a personas, únicamente está permitido en zonas del inmueble con acceso independiente desde el exterior (aportados en el acto de Audiencia Previa).

7. Dos modelos de contrato, uno en español y otro en inglés, entregados por la demandante a la Presidenta de la Comunidad a solicitud de ésta (Documentos n° 1 y 2 de la Contestación a la Demanda y Reconvención). Cabe mencionar que el modelo de contrato en inglés, cuya autenticidad fue impugnada por la otra parte, fue admitido por la Juzgadora como prueba documental y esta parte entregó una traducción del mismo en el acto de Audiencia Previa. En él se utiliza terminología propia de los contratos de hospedaje o alojamiento turístico como "huéspedes", "alojamiento" y "reserva", se exige una fianza de sólo 200 euros (y no de dos mensualidades, como exige la LAU para los arrendamientos por temporada), se establece como hora de entrada las 16:00 a.m. y como hora de salida las 10:00 a.m. (en términos muy similares a un hotel) y no hay ninguna remisión a la LAU como norma aplicable al contrato.

La única documentación aportada por la demandante en relación con su alegación de que la actividad que realiza es la de arrendamiento por temporada son tres contratos suscritos con tres extranjeros que se habían alojado en el piso de autos, que fueron aportados por la demandante no voluntariamente, sino a requerimiento de esta parte propuesto en el acto de la Audiencia Previa y admitido por la Juzgadora. Así, se le requirió a la demandante para que aportara en autos "los contratos de arrendamiento, alojamiento, hospedaje o cualquier otro, que haya suscrito con las personas que se hayan alojado en el apartamento de autos desde Mayo de 2008 ".

En respuesta a este requerimiento de la otra parte, la demandante únicamente aportó tres contratos, que poco o nada demuestran sobre la actividad que realiza y mucho menos son determinantes para que la Juzgadora a quo pueda afirmar de forma tan rotunda y sin motivar que "queda acreditado en autos que la actividad que realiza la actora es de arrendamiento por temporada ". Además, el bajo número de contratos aportados por la demandante contrasta con las múltiples evaluaciones de huéspedes (más de dieciséis) que aparecen en los ortales de Internet donde se anuncia el piso de autos (aportadas en el acto de Audiencia Previa), y con los testimonios de una de las vecinas, Doña Matilde (grabación de la vista, minutos 16:25-17:58), v de la empleada de la limpieza de la Comunidad, Doña Petra (grabación de la vista, minutos 30:39-31:27), que declararon que en el piso de autos se aloian con carácter habitual, por periodos muy cortos, grupos distintos de personas, que suelen ser extranjeros. Resulta incomprensible a esta parte porqué se han obviado estas pruebas, que demuestran que la actividad que se realiza en el piso de autos es la de alojamiento turístico, y no la de arrendamiento por temporada. La sentencia impugnada en ningún momento se detiene a explicar en qué fundamenta la Juzgadora su decisión.

Finalmente, la demandante, la sociedad "OLIVE OIL SHOP, S.L.U", justificó el arrendamiento del piso de autos por periodos de tiempo cortos por necesitarlo para el uso personal de Doña Amparo , su socia única, que supuestamente trabaja para una empresa situada en Madrid que no es la demandante. Además de ser cuestionable el argumento de que el inmueble de una sociedad se necesita para el uso personal de su socio único, esta parte demostró la falsedad de dicha afirmación mediante la aportación de notas simples del Registro de la Propiedad acreditativas de que Doña Amparo es propietaria de otras tres viviendas en Madrid, cercanas al inmueble de CALLE000 , NUM000 , por lo que es falso que necesite la vivienda de autos para alojarse en ella cuando se encuentra en Madrid. Más posible parece que Doña Amparo esté explotando también esos apartamentos como alojamientos turísticos, ofertando hospedaje en varios pisos situados en la zona turística de Madrid. Asimismo, tanto Doña Matilde (grabación de la vista, minutos 15:35-16:05) como Doña Petra (grabación de la vista, minutos 30:39-30:45) han declarado que nunca ven a Doña Amparo por el edificio.

QUINTA: Actividad ilicita, molesta, peligrosa y contraria al título constitutivo de la propiedad horizontal

En el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO de la sentencia apelada, se afirma: "siendo destacable que la calificación civil de la actividad como nociva, insalubre o incómoda es independiente del significado o alcance que pudiera atribuírsele en el orden administrativo".

En primer lugar, es sorprendente, que conceptos como "nocivo", "insalubre" o "incómodo" puedan tener significados o calificaciones diferentes en el orden civil y en el orden administrativo. Pero, aunque así pudiera ser, esta parte nunca alegó que la actividad realizada en el piso de autos pudiera ser "nociva" o "insalubre" y tampoco fundamentó sus alegaciones de "actividad molesta" en normas administrativas. Por tanto, la afirmación mencionada de la sentencia apelada sobre las diferentes calificaciones en el orden civil y administrativo resulta del todo incomprensible e inapropiada .

En segundo lugar, la Juzgadora únicamente se refiere a actividades que sean "nocivas", "insalubres" o "incómodas" (término este último que entendemos sería equiparable a "molestas", según la terminología de la LPH), obviando completamente las referencias de la LPH y de la Contestación a la Demanda y Reconvención a "actividades ilícitas" y "actividades peligrosas". Así, el art. 7.2 LPH dice: "al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas ". Cabe mencionar que esta parte, durante el procedimiento, fundamentó su reconvención en que la actividad realizada por la demandante, además de molesta y contraria a los Estatutos, era una actividad ilícita, peligrosa y contraria al título constitutivo de la propiedad horizontal, alegaciones sobre las que la Juzgadora en ningún momento se pronuncia .

No cabe duda que la actividad realizada en el piso de autos es una actividad ilícita por incumplir o ser contraria a las siguientes normas:

1. No cumple con la exigencia de licencia municipal de acuerdo con las ordenanzas municipales y es contraria al Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, lo que queda demostrado, entre otras, mediante la Resolución de la Junta Municipal del Distrito Centro de Madrid que concluye textualmente que "cualquier actividad destinada a proporcionar alojamiento temporal a las personas requiere licencia urbanística" que "no podrá ser concedida en el emplazamiento consultado [planta NUM001 de la CALLE000 NUM000 ] si el piso no tiene un acceso independiente de la escalera general del edificio ".

2. Es contraria a la normativa autonómica de turismo, puesto que no cumple con los requisitos administrativos propios de una actividad turística. Esto ha quedado demostrado, entre otros, con la resolución a la consulta planteada por esta parte ante la Dirección General de Turismo de la Comunidad, en la que se concluye que "no cabe ejercer la actividad turística en una vivienda, con su correspondiente uso residencial y no turístico " y que "no podría autorizarse por la Dirección General de Turismo ni concederse licencia municipal a un único apartamento " (ver también hecho DECIMOCUARTO de la Contestación a la Demanda).

3. Incumple la normativa sobre seguridad ciudadana, que obliga a la llevanza de un libro registro de viajeros y a comunicar a las autoridades policiales información sobre los viajeros. Estos incumplimientos, además, convierten la actividad en peligrosa (ver hecho QUINTO de la Reconvención).

Una actividad que no cumple con alguna de estas normas es ilícita y, por tanto, está prohibida por el art. 7.2 LPH . Aunque dichas normas pertenezcan al orden administrativo, esta parte ha aportado suficientes pruebas para que un juez del orden civil pueda determinar que la actividad realizada en el piso de autos es ilícita y, por tanto, contraria a la LPH. Afirmar lo contrario sería como decir que un juez del orden civil tampoco puede prohibir, en base al art. 7.2 LPH , una actividad que constituye un ilícito penal, por encontrarse fuera de su jurisdicción. Una actividad, para que sea lícita, debe cumplir todas las normas, sean éstas civiles, administrativas o penales. Y el Juzgado de lo Civil debe poder discernir si una actividad realizada en una vivienda sometida al régimen de Propiedad Horizontal es ilícita por incumplir la normativa, aunque ésta sea administrativa, con las consecuencias que puede comportar en la vida de los copropietarios de un edificio. Y más en nuestro caso, en el que ha quedado del todo acreditado la ilicitud de la actividad realizada en el piso de autos, incluso mediante la aportación de resoluciones a las consultas planteadas por la Comunidad de Propietarios ante la Dirección General de Turismo de la Comunidad de Madrid y la Junta Municipal del Distrito Centro del Ayuntamiento de Madrid, en las que se afirma de manera contundente que la actividad realizada por la demandante es contraria a la normativa turística y urbanística aplicable. En definitiva, la Juzgadora de Instancia no se ha pronunciado sobre una cuestión fundamental que ha quedado acreditada en el procedimiento en contra de lo establecido en el art. 218 de la LEC .

Por otro lado, la actividad realizada en el piso de autos es también contraria al título constitutivo de la propiedad horizontal del inmueble Que establece que las fincas de las plantas primera, segunda y tercera estarán destinadas a "vivienda", siendo incompatible el uso de alojamiento _ u hospedaje para estancias cortas. La sentencia apelada tampoco se pronuncia sobre este extremo, que fue alegado y fundamentado por esta parte en el escrito de Contestación a la Demanda y Reconvención.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 octubre 2003 [AC20032042 ], que fue confirmada en casación por el Tribunal Supremo, dice: "... la concisa descripción como vivienda de cada uno de dichos pisos (el binomio de sustantivos piso-vivienda guarda una relación de género-especie) en la parte esencial del título constitutivo supone tanto como afirmar que el único destino lícito de los departamentos privativos o fincas independientes es el de servir de morada o habitación particular de personas físicas con caracter permanente ".

continúa diciendo: "no se diga que al fin y al cabo el apartamento turístico también cumple la función de morada de personas fricas que caracteriza a la vivienda, y ello porque el sentido propio que deba darse a la expresión «vivienda» contenida en el título constitutivo de una propiedad horizontal no es otro que el de contrapunto del concepto «local», de tal modo que en aquellos departamentos sólo está permitida de modo directo y primordial la actividad de morada estable (no necesariamente única, ya que comprende también las segundas residencias) de una o varias personas, lo que no ocurre cuando tales departamentos se integran directamente en una explotación industrial, y la hotelera indiscutiblemente lo es, por más que de modo indirecto con su ocupación se satisfaga la necesidad de pernocta de una persona física ".

Y termina diciendo "la descripción sin más en el título de un departamento como vivienda constituye una determinación esencial excluyente de cualquier otro uso, salvo modificación posterior y por unanimidad del título ".

Asimismo, constituye una actividad molesta para los vecinos de la Comunidad de Propietarios, causándoles molestias que no tienen por qué soportar. En este punto, la sentencia apelada se limita a afirmar en el mismo FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO que "... debiendo entenderse por actividades incómodas o molestas prescritas por la Ley, todas aquellas que impidan a los demás el adecuado uso de una cosa o derecho, la prueba de las molestias corresponde en su caso a la parte actora y tal extremo no consta acreditado en autos, la existencia de las mismas, solo a tenor de la prueba testifical que constata que de manera puntual, no reiterada, ha podido existir alguna molestia, pero tal existencia no ha sido reiterada en el tiempo... "

Ante esta afirmación, cabe recordar una vez más que, en la Audiencia Previa, la Juzgadora no admitió todos los testigos propuestos por esta parte para la prueba testifical. Dichos testigos hubieran podido acreditar que las molestias son muchas, son reiteradas e impiden a los demás copropietarios el adecuado uso de una cosa o derecho. La Juzgadora únicamente admitió los testimonios del Administrador de la Comunidad, una copropietaria y vecina y la empleada de limpieza. Aún así, de la grabación de la vista se deduce que las molestias sí "impiden a los vecinos el adecuado uso de una cosa o derecho " (grabación de la vista, minutos 8:48-9:42; 18:00-21:37; 30:52-32:30). Dichos testimonios describieron entre otras las si uientes molestias: ruidos de madru ada excesivo tráfico de equipajes, aamberrismo, excesivo uso del ascensor, suciedad de las zonas comunes del edificio, dejar la puerta del edificio abierta, llamadas de huéspedes a las demás viviendas preguntando por el hotel, bolsas de basuras en el portal, inundación en el piso de autos que afectó a la vivienda inferior, etc. Todas estas molestias (más las sufridas por los demás copropietarios y vecinos) se han producido en el escaso año y medio que la demandante lleva realizando la actividad.

Incluso la copropietaria y vecina que testificó en la vista, que vive en el piso inferior al de autos, admitió que había llegado a plantearse vender su vivienda a causa de las molestias producidas por los huéspedes del piso de autos. A pesar de todo, la Juzgadora considera que las molestias únicamente se han producido "de manera puntual, no reiterada" y en eso basa su resolución en este punto, negando a los demás copropietarios la protección que les concede el artículo 7.2 de la LPH , cuando prohibe la realización de actividades molestas en las viviendas.

Asimismo, en varias Juntas de Propietarios (por ejemplo, las de 3 de febrero y 11 de mayo de 2009, cuyas actas figuran en autos) el tema de las molestias causadas a los vecinos ha sido comentado ampliamente, siendo éste el conducto ordinario que tienen los vecinos de manifestar sus quejas. A mayor abundamiento, se aportaron a los autos las denuncias presentadas ante la Dirección General de Turismo por la Comunidad de Propietarios y por uno de los vecinos (Documentos n° 7 y 8 de la Contestación a la Demanda).

Cabe tener en cuenta, además, que la demandante fue incapaz de proponer ningún testigo que pudiera testificar que la actividad realizada en el piso no causa molestias a los vecinos, lo que parece indicar que todos ellos se sienten molestos por la actividad que realiza la demandante en el mismo.

SEXTA.- Infracciones procesales

De acuerdo con lo establecido en el art. 459 LEC , la Sentencia apelada debe ser revocada, además, por haberse infringido en la primera instancia las normas procesales que se mencionan a continuación, causando indefensión a mi mandante en contra de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución :

1. Artículo 326 de la LEC . La sentencia apelada vulnera el art. 326 de la LEC , dicho sea en términos de estricta defensa, por cuanto la Juzgadora obvia completamente la fuerza probatoria de las pruebas documentales propuestas por esta parte y admitidas por la Juzgadora, en particular las siguientes:

* Los Documentos n° 1 y 2 de la Contestación a la Demanda y Reconvención, consistentes en los modelos de contratos que la demandante utiliza con sus huéspedes y que fueron entregados por la demandante a la Presidenta de la Comunidad a solicitud de ésta (ver también Alegación CUARTA de este Recurso).

* Los Documentos n° 3 y 4 de la Contestación a la Demanda y Reconvención y otros aportados en el acto de Audiencia Previa, consistentes en impresiones de algunos portales de Internet en los que se anuncia el piso de autos con el nombre comercial de "Latina Palace" como alojamiento turístico y múltiples evaluaciones de huéspedes que se han alojado en el piso de autos (ver también Alegación CUARTA de este Recurso).

* Los Documentos n° 5 y 6 de la Contestación a la Demanda y Reconvención, consistentes en dos certificados del Administrador de la Comunidad, Don Aquilino : (i) uno conforme se había convocado a la demandante a la Junta de propietarios de fecha 3 de febrero de 2009 de la forma habitual y al domicilio de siempre y (ii) otro conforme los Estatutos de la Comunidad, aprobados en la Junta de Propietarios de 19 de diciembre de 2006, fueron remitidos a todos los copropietarios y no fueron impugnados en el plazo establecido en la LPH (ver también Alegaciones PRIMERA y SEGUNDA de este Recurso).

* Los Documentos n° 7 y 8 de la Contestación a la Demanda y Reconvención, consistentes en dos denuncias formuladas ante la Dirección General de Turismo sobre las actividades realizadas en la vivienda de autos, en relación con las molestias causadas por la actividad realizada en el piso de autos (ver también Alegación QUINTA de este Recurso).

* Los Documentos n° 9 y 10 de la Contestación a la Demanda y Reconvención, consistentes en el escrito de consulta y la contestación a la Dirección General de Turismo de la Comunidad de Madrid, en la que dicho organismo afirma que la actividad realizada en el piso de autos es la de alojamiento turístico, que requiere autorización y licencia municipal (ver también Alegaciones PRELIMINAR II y QUINTA de este Recurso).

* El documento aportado por esta parte mediante escrito de fecha 9 de marzo de 2010, consistente en la Resolución de la Junta Municipal del Distrito Centro del Ayuntamiento de Madrid sobre la consulta planteada por la Comunidad de Propietarios, en la que se afirma que cualquier actividad destinada al alojamiento temporal de personas requiere licencia urbanística, que no podrá ser concedida en el piso de autos por no tener acceso independiente desde el exterior (ver también Alegaciones PRELIMINAR II y QUINTA de este Recurso).

* Las Cuentas Anuales de la demandante correspondientes al ejercicio 2008, aportadas en el acto de la Audiencia Previa, en las que se indica que la sociedad demandante "presta los servicios principales de arrendamiento turístico del inmueble de la sociedad a través de intermediario " (ver también Alegación CUARTA de este Recurso).

2. Arts. 281, 282, 284, 285, 360, 361 y 363 de la LEC . La sentencia apelada vulnera también los arts. 281, 282, 284, 285, 360, 361 y 363 LEC en cuanto no fue admitida gran parte de la prueba testifical consistente en el interrogatorio de varios vecinos que hubieran podido acreditar lo siguiente: (i) que la convocatoria de la Junta de 3 de febrero de 2009 se realizó correctamente en la forma habitual y (ü) que las molestias causadas por la actividad realizada en el piso de autos son muchas, son reiteradas e impiden a los demás copropietarios el adecuado uso de una cosa o derecho.

Esta parte propuso los siguientes testigos:

D. Aquilino , Administrador y Secretario de la C.P D. Carlos Daniel , copropietario y vecino D. Alvaro , copropietario y vecino Doña Matilde , copropietaria y vecina D. Florencio , copropietario y vecino Don Marino , vecino

Doña Petra , empleada

De esta lista, la Juzgadora únicamente admitió los testimonios de D. Aquilino (Administrador y Secretario), Doña Matilde (copropietaria y vecina) y Doña Petra (empleada de limpieza). Aún así, en el acto de Audiencia Previa la Juzgadora afirmó que "la prueba documental aportada la que hay en autos más la testifical debe ser suficiente para resolver el asunto ", en referencia a la válida celebración de las Juntas y las molestias causadas por la actividad realizada en el piso de autos. Sin embargo, en la sentencia apelada dichos extremos no se consideran probados. Durante la Audiencia Previa está parte denunció oportunamente esta infracción procesal (grabación de la Audiencia Previa, minutos 15:24-16:06).

3. Arts. 216 y 217 de la LEC . Al ignorar gran parte de la prueba aportada por esta parte y no darle el valor probatorio establecido en la LEC, la sentencia apelada vulnera el principio de justicia rogada establecido en el art. 216 LEC : "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales. " Asimismo, se vulnera el principio de distribución de la carga de la prueba establecido en el art. 217 de la LEC , en cuyo apartado 2 dice: "Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención ".

Pues bien, la demandante no ha propuesto ninguna prueba, ni documental ni testifical, en apoyo de sus pretensiones en relación con los hechos controvertidos sobre los que la sentencia apelada se pronuncia o elude (la supuesta falta de convocatoria de la Junta de 3 de febrero, la supuesta falta de unanimidad en la aprobación de los Estatutos, la alegación de la nulidad acuerdo ado tado en la Junta de 11 de ma o la ilicitud las molestias causadas por la actividad realizada). Por el contrario, esta parte ha aportado multitud de pruebas, tanto documentales como testificales, desvirtuando las alegaciones de la demandante y probando las suyas propias (testimonios, consultas a organismos oficiales, impresiones de páginas de Internet, denuncias presentadas, etc.). A pesar de ello, la Juzgadora de instancia ha resuelto todos los hechos controvertidos a favor de la parte demandante, sin que dicha parte haya tenido la necesidad de probar ninguno de ellos. La demandante se ha limitado a realizar unas alegaciones que la Juzgadora ha dado por buenas sin que resulten probadas.

En definitiva, se ha transferido toda la carga de la prueba a la parte demandada, incluso las de los hechos controvertidos alegados por la demandante en la demanda, y se han obviado en la sentencia apelada todas las pruebas practicadas a propuesta de la parte demandada, dejándola, por tanto, en una situación de indefensión total.

Conviene citar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre este asunto, en la STS de 7 de Febrero de 1981 : "Corresponde la carga de la prueba en el sentido de pechar con las consecuencias de su falta, al litigante que anuncia el hecho y al que conviene, en su interés, aportar los datos normalmente constitutivos del supuesto de hecho que fundamenta el derecho que postula, y lógicamente, por lo mismo, que corresponderá la prueba al oponente o la parte que contradiga aquel hecho si esta contradicción presupone introducir un hecho distinto, ora totalmente opuesto o negador del contrario, bien limitativo o restrictivo del mismo, es decir, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuesto ".

4. Art. 218 de la LEC . La sentencia recurrida vulnera también el art. 218 LEC puesto que, dicho sea en términos de estricta defensa, no se pronuncia sobre aspectos fundamentales del procedimiento, ni están suficientemente motivados sus pronunciamientos, siendo además en varias ocasiones incongruente y contraria a las reglas de la lógica y la razón. A modo de ejemplo, citamos los siguientes fragmentos:

* La sentencia apelada en ningún momento se pronuncia sobre la ilicitud o peligrosidad de la actividad realizada en el piso de autos, ni tampoco sobre si dicha actividad es contraria al título constitutivo de la propiedad horizontal, que son parte fundamental de la reconvención presentada por esta parte y del suplico. En particular, en cuanto a la ilicitud de la actividad por ser contraria a normas civiles (como la LPH) y administrativas (como la normativa turística y urbanística), se realizaron pruebas fundamentales que la Juzgadora ha obviado completamente, como la aportación de las resoluciones de la Dirección General de Turismo y del Ayuntamiento de Madrid (ver también Alegación QUINTA de este Recurso).

* La sentencia apelada afirma, en su FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, que el acuerdo adoptado en la Junta del 11 de mayo de 2009 `prohibía a la [demandante] arrendar dicho piso mediante la modalidad de arrendamiento de temporada limitando el uso y disfrute de sus derechos dominicales ". No obstante, en dicha Junta no se impone ninguna prohibición a la demandante, sino que simplemente se acuerda iniciar las acciones legales que se consideren oportunas para el cese de la actividad, facultándose a la Presidenta para otorgar poderes a abogados y procuradores. Por tanto, la fundamentación de la declaración de nulidad del acuerdo resulta totalmente errónea.

* La sentencia apelada afirma, en su FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO, que "queda acreditado en autos que la actividad que realiza la actora es de arrendamiento por temporada", sin entrar a justificar dicha afirmación ni fundamentarla en las pruebas practicadas. La realidad es que la demandante no propuso ninguna prueba dirigida a demostrar esta afirmación, mientras que esta parte aportó abundante prueba documental y testifical que demuestra lo contrario, esto es, que la actividad realizada por la demandante es la de alojamiento turístico (entre otros, sendos dictámenes de la Dirección General de Turismo y del Ayuntamiento de Madrid) (ver también Alegaciones PRELIMINAR 11 y CUARTA de este Recurso).

* La sentencia apelada afirma, en su FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, lo siguiente: "siendo destacable que la calificación civil de la actividad como nociva, insalubre o incómoda es independiente del significado o alcance que pudiera atribuírsele el orden administrativo ". Además de ser una afirmación poco inteligible, dicho se en términos de estricta defensa, la realidad es que esta parte nunca alegó que la actividad realizada en el piso de autos pudiera ser "nociva" o "insalubre" y tampoco fundamentó sus alegaciones de "actividad molesta" en normas administrativas. Por tanto, la afirmación mencionada de la sentencia apelada sobre las diferentes calificaciones en el orden civil y administrativo resulta del todo incongruente e inapropiada (ver también Alegación QUINTA de este Recurso).

Por consiguiente, concurren todos los requisitos exigidos por el art. 459 LEC para que la sentencia apelada sea revocada por vulneración de normas procesales, debiendo dictarse otra sentencia en esta alzada desestimando todos los pedimentos de la demanda y estimando los de la demanda reconvencional de acuerdo con lo dispuesto en el art. 465.2 LEC ...».

Y terminaba solicitando que se acordase «... revocar la citada resolución de fecha 14 de mayo de 2010, dictando una nueva Sentencia por la que se estimen todas las pretensiones formuladas por esta parte en la Contestación a la Demanda y en la Reconvención, se desestimen en su totalidad las pretensiones formuladas por la contraparte en los presentes Autos, con expresa imposición de las costas causadas en la Primera Instancia y en esta Apelación a la actora, y demás que proceda en Derecho».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de julio de 2010 la representación procesal de la entidad mercantil «Olive Oil Shop, SLU» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Acerca de la inadmisibilidad del recurso

Opone en primer término la parte apelada la cuestión atinente a la que, en su personal consideración, constituye causa de inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto, representada, de un lado, por la exposición de unas consideraciones «preliminares» que no encuentran apoyo normativo y, en segundo lugar, por la afirmación como «probados» de unos hechos que distan de coincidir con los que en la sentencia recurrida reciben tal calificación.

Al respecto ha de indicarse que, abstracción hecha de la mayor o menor corrección técnico-procesal de la expresión en los escritos de interposición de los recursos y, en particular, de los de apelación, de

En consecuencia, se impone el perecimiento de la objeción formulada.

CUARTO.- II. Las infracciones procesales

Ciertamente, el art. 459 LEC 1/2000 , bajo la rúbrica « Apelación por infracción de normas o garantías procesales », previene que « En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ».

En relación con este particular, aunque incorrectamente pospuestos al análisis de cuestiones materiales, expone las pretendidas infracciones siguientes que considera productoras de indefensión: a) Vulneración del art. 326 LEC 1/2000 ; b) Infracción de los «... arts. 281, 282, 284, 285, 360, 361 y 363 de la LEC »; c) Vulneración de los « arts. 216 y 217 de la LEC »; y, d) Infracción del « art. 218 de la LEC ».

QUINTO.- A) La tutela efectiva y la indefensión

De acuerdo con una prolongada línea exegética del Tribunal Constitucional, «...el art. 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, comporta como primera garantía el acceso al correspondiente proceso jurisdiccional...» ( STC 100/1987, de 12 de junio; FJ 2 .º), id est , un derecho general de libre acceso a los órganos jurisdiccionales, de naturaleza constitucional y, en principio, de ejercicio incondicionado, pero que no garantiza la obtención de ninguna tutela concreta. Se trata de la simple posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales en demanda de protección sin, al propio tiempo, hallarse garantizado que la petición se admita a trámite y se le de curso y, menos aún, de que sea finalmente atendida, como evidencia el hecho de que el derecho a la tutela se entiende prestado con una sentencia «meramente procesal»: «...como hemos dicho en numerosas ocasiones, el derecho consagrado en el art. 24 CE puede verse también satisfecho mediante una resolución judicial de inadmisión o meramente procesal fundada en una causa legalmente establecida (por todas, STC 115/1990 ), ya que el derecho a la prestación jurisdiccional no puede ejercerse "al margen de los cauces y el procedimiento legalmente establecido" ( STC 190/1991, FJ 4 .º)» ( STC 48/1995, de 14 de febrero ). Basta, pues, con una resolución fundada en derecho, aunque sea de inadmisión: «... el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 CE ) se satisface tanto a través de resoluciones que se pronuncien sobre el fondo de la cuestión debatida, como a través de aquellas que, por aplicación de una causa legal de inadmisión, decidan la improcedencia de resolver una determinada cuestión o recurso de forma motivada y no arbitraria...» ( STC 267/1993, de 20 de septiembre ).

De ahí que la jurisprudencia del tribunal Constitucional insista sobremanera en la circunstancia de que el derecho a la tutela judicial se satisface «preferiblemente», «prioritariamente» o de modo «predominante» pero, en todo caso, no exclusivamente por medio de una resolución fundada en derecho sobre el fondo de la cuestión debatida Vide, entre otras, las S.S.T.C. 19/1.981, de 8 de junio [2], BJC-4, p. 256; 20/1982, de 5 de mayo [1 a 3], BJC-13, p. 350; 61/1983, de 11 de julio [3.c)], BJC-28/29, p. 959; 69/1.984 de 11 de junio [2], BJC-39, p. 931; 160/1985, de 28 de noviembre [6], BJC-56, p. 1441; 123/1986, de 22 de octubre [4], BJC-67, p. 1126; 103/1.987, de 17 de junio [2], BJC-75, p. 1011; 265/1988, de 22 de diciembre [3], BJConvenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL DE ABONA. PERSONAL LABORAL, p. 124; 59/1989, de 26 de marzo [2], BJC-96, p. 606; 18/1990, de 12 de febrero [2], Supl. «B.O.E.» núm. 52, p. 21; 115/1990, de 21 de junio [3 ], Supl. «B.O.E.» núm. 160, p. 48; 151/1990, de 4 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 266, p. 16; 164/1991, de 18 de julio [1], Supl. «B.O.E.» núm. 190, p. 38; 172/1991, de 16 de septiembre [2], Supl. «B.O.E.» núm. 243, p. 5; y 199/1991, de 28 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 284, p. 3 ).

Y subraya con idéntico énfasis que, en su caso, esa decisión de fondo no tiene que ser necesariamente favorable a las pretensiones deducidas Vid., entre otras, las S.S.T.C. 13/1.981, de 8 de junio [2], BJC-3, p. 195; 4/1982, de 8 de febrero [3], BJC-10, p. 111; 92/1983, de 18 de noviembre [4], BJC-31, p. 1333; 59/1.984 de 10 de mayo [3], BJC-37, p. 741; 90/1985, de 30 de septiembre [4], BJC-54/55, p. 1141; 32/1986, de 21 de febrero [1], BJC-59, p. 372; 13/1.987, de 25 de febrero [3], BJC-71, p. 279; 11/1988, de 2 de febrero [4], BJC-83, p. 276; y 189/1988, de 17 de octubre [2], BJConvenio Colectivo de Empresa de CEMEX ESPAÑA, S.A., p. 1268).

En análogo sentido, para la Sala Primera del Tribunal Supremo, el derecho a la tutela judicial efectiva «...únicamente supone el derecho a una resolución judicial en tiempo y forma, acerca de su planteamiento, pero en modo alguno comporta, lo que devendría, por lo demás, imposible, que tal resolución sea conforme a los deseos o intereses de quien la solicita...» ( S.T.S., Sala Primera, de 9 de septiembre de 1991; RAJ 6049 ); «...la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , entendida correctamente en el sentido de que lo que tal principio garantiza es que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela también en los casos en que se rechace lo interesado por la parte en el proceso...» ( S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1990; RAJ 9221 ).

SEXTO.- Ciertamente, no cabe desconocer que junto a -y no en lugar de- el derecho a la sentencia de fondo, puede existir un derecho a la obtención de la tutela que se pide. Este derecho presupone la existencia del derecho a la sentencia de fondo y está sometido, además de a los requisitos que condicionan aquél, a las llamadas «condiciones la acción» existencia de derecho subjetivo material, legitimación, interés, y accionabilidad. A este derecho, denominándole «de acción» se refieren nuestras Leyes materiales y procesales y en ella cabe entender incluido el derecho a la ejecución de la sentencia se dicte.

Mas, aunque pueda resultar en cierta medida paradójico, ese derecho a obtener la tutela jurídica solicitada, y que es, si bien se observa, el único capaz de proporcionar una verdadera satisfacción a los derechos subjetivos realmente existentes, no forma parte del derecho «a obtener tutela efectiva de los Jueces y Tribunales» de que habla el art. 24.1 CE y, por ende, su posible desconocimiento no puede motivar el acogimiento de un eventual recurso de amparo.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias: «... El derecho [...] a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una decisión fundada en Derecho, ya sea favorable o adversa» ( STC 73/1983, de 30 de julio ); «... El derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que reconoce a los ciudadanos el art. 24.1 CE , consiste en el derecho a acceder al proceso judicial de que conozcan los Jueces y Tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentaciones jurídicas pertinentes, y obtener una resolución fundada en derecho, que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas» ( STC 131/1987, de 20 de julio ); «...El derecho a la tutela judicial efectiva se agota con la obtención de una resolución jurídica fundada, sea o no favorable a las pretensiones deducidas, dentro de un proceso en que se hayan respetado las las garantías del derecho de defensa ( STC 39/1989 de 16 de febrero ). Expresión y concepto que ha hecho suyos el Tribunal Supremo: «El derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor, que podrá ser de inadmisión cuando así lo acuerde el Juez en aplicación de una causa lega» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de marzo de 1988 ; RAJ 2421 ); «El derecho a la jurisdicción, o derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución no otorga a los ciudadanos ni a las personas o entidades jurídicas que lo ejerzan un derecho a una sentencia favorable; ni siquiera derecho a un sentencia sobre el fondo (que desde luego debe ser facilitada para impedir que motivos formales frustren aquella tutela, según explica el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), sino, exclusivamente, derecho subjetivo a obtener, en su caso, una sentencia fundada en Derecho que podrá ser absolutoria en la instancia, o impediente de juzgar el fondo, cuando el obstáculo, vicio, óbice o defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes» ( STS 24 Mayo de 1991 [RAJ 3833 ]).

El criterio del Tribunal Constitucional es, pese a todo, acertado, pues, en otro caso se convertiría el Tribunal Constitucional en forzado Tribunal de «última instancia» en todos los casos en que quien perdiera el litigio entendiera que se ha lesionado su derecho a la tutela efectiva. Y, lo que es más grave, para decidir sobre si existió o no tal lesión el calendado Tribunal debería analizar la cuestión de fondo y juzgar sobre su adecuación al derecho material.

SÉPTIMO.- En principio y como regla, el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende, en definitiva, el derecho al acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales ni la correcta aplicación de los preceptos legales: «... Aunque la sentencia judicial pueda ser jurídicamente errónea, y constituir una infracción de ley o de doctrina legal, ello no le da al tema trascendencia constitucional, en cuanto que el artículo 24.1 CE , según reiteradamente viene declarando este Tribunal, no ampara el acierto de las resoluciones judiciales, de modo que la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales sin otra excepción que la de aquellos supuestos en que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, que no podría considerarse expresión del ejercicio de la justicia, sino simple apariencia de la misma...» ( S.T.C. 148/1994, de 12 de mayo Supl. al «B.O.E.» de 13 de junio ). En el mismo sentido, vide, entre otras, SS.T.C. 77/1986, de 12 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de julio); 126/1986, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 18 de noviembre); 119/1987, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 29 de julio); 50/1988, de 2 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 13 de abril); 211/1988, de 10 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 12 de diciembre); 256/1988, de 21 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de enero de 1989); 127/1990, de 5 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 30 de julio); 210/1991, de 11 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 17 de diciembre); 55/1993, de 15 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 22 de marzo); 24/1994, de 27 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 199/1994, de 4 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 211/1994, de 13 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 5/1995, de 10 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 11 de febrero); 13/1995, de 24 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 28 de febrero); 47/1995, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 18 de marzo); 53/1995, de 23 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 31 de marzo); 129/1995, de 11 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 14 de octubre); 142/1995, de 3 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 10 de noviembre); 2/1997, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de febrero); 81/1997, de 22 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 21 de mayo); 136/1997, de 21 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 6 de agosto); 207/1997, de 27 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 30 de diciembre); 68/1998, de 30 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 6 de mayo); y 204/1999, de 8 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 16 de diciembre ).

OCTAVO.- A su vez, aunque la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos. o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» ( STC 89/1986, [FJ 2 ]), no puede desconocerse que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» ( SSTC 367/1993 [FJ 2], y 11/1999 , entre las más recientes).

En efecto, como significara el Tribunal Constitucional desde su antigua STC 48/1984, de 4 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 25 de abril ): «El concepto jurídico- constitucional de indefensión que el artículo 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por que coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. Ocurre así, porque como acertadamente ha sido dicho, la idea de indefensión no puede limitarse, restrictivamente, al ámbito de los que pueden plantearse en los litigios concretos, sino que ha de extenderse a la interpretación desde el punto de vista constitucional de las leyes reguladoras de los procesos. Por esto, si bien el Derecho procesal en aras de sus propias necesidades de estructuración de los procesos y para facilitar el automatismo y la tramitación de los procedimientos judiciales, presenta un contenido marcadamente formal y define la indefensión de un modo igualmente formal, a través, por ejemplo, de la falta del debido emplazamiento o de la falta de otorgamiento de concretos trámites o de concretos recursos, en el marco jurídico-constitucional no ocurre lo mismo. Como la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado en abundantes ocasiones, la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por el o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia».

Corolario de cuanto se lleva expresado es: por una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por si sola en indefensión jurídico- constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el artículo 24 de la Constitución : v. gr., SSTC 89/1985, de 18 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 14 de agosto); 109/1985, de 8 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 5 de noviembre); 48/1986, de 23 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 20 de mayo); 93/1987, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 146/1988, de 14 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 155/1988, de 22 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 35/1989, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 112/1989, de 19 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de julio); 145/1990, de 1 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de octubre); 163/1990, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 8 de noviembre); 56/1991, de 12 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 1/1992, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 13 de febrero); 106/1993, de 22 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 27 de abril); 366/1993, de 13 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de enero); 174/1994, de 7 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 9 de julio); 126/1996, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 12 de agosto); 140/1996, de 16 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 21 de octubre); 62/1998, de 17 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 22 de abril); 52/1999, de 12 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 18 de mayo); 78/1999, de 26 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de junio); 107/1999 , de 14 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 8 de julio); 210/1999, de 29 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 28 de diciembre); 87/2001, de 2 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de mayo); 184/2001, de 17 de soptiembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de octubre); 2/2002, de 14 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 8 de febrero); 40/2002, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo); 68/2002, de 21 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio); 130/2002, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 200/2002, de 28 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 20 de noviembre); 23/2003, de 10 de febrero ( Supl. al «B.O.E.» de 5 de marzo); y 37/2003, de 25 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo ); entre otras-.

Y por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respecto o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento.

NOVENO.- En el contexto del artículo 24 de la Constitución la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, de la audiencia bilateral o de la debida contradicción, que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto respecto de los cuales la resolución judicial debe suponer la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.

Como señaló la STC 98/1987, de 10 de junio [FJ 3 .º] (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio ): «... Es obligado, por otro lado, para valorar el supuesto enjuiciado, recordar la doctrina reiterada de este Tribunal que entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales ( TC S 64/1986 de 21 Mayo ), sin que coincida necesariamente, pese a lo anterior, una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal ( TC S 70/1984 de 11 de junio ), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales ( TC S 48/1986 de 23 de abril ), consistiendo, en esencia, en el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar, y en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias ( TC S 89/1986 de 1 de julio )...». Análogamente, la más reciente STC 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio ) recuerda que «... Asimismo, hemos declarado que por indefensión constitucionalmente relevante solo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 2/2002 , de 14 de enero, FJ 2 ). Por tal razón, «solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso» ( TC SS 35/1989, de 14 de febrero; 52/1989, de 22 de febrero, y 91/2000, de 30 de marzo)...».

DÉCIMO.- B) La valoración de la prueba

Los pretendidos errores en la valoración de la prueba no pueden ser denunciados de modo autónomo como infracciones procedimentales al amparo del art. 459 LEC 1/2000 . Este precepto, que en efecto permite denunciar las infracciones procesales que las partes entiendan producidas en el primer grado jurisdiccional está reservado al examen de la observancia de la disciplina rectora de los actos procesales y de las decisiones recaídas en el curso del procedimiento, incluida, naturalmente, la resolución que, en forma de auto o de sentencia ponga término a la primera instancia.

Dicha disciplina procesal no incluye, con carácter general e independiente, las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales, como han reconocido las SSTS de 28 de noviembre de 2008 (RC núm. 1789/03) y de 30 de junio de 2009 (RC núm. 1889/2006 ), «...constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico- institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado».

UNDÉCIMO.- En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como « novum iudicium » sino como una « revisio prioris instantiae », en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (" quaestio facti ") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (" quaestio iuris "), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (" tantum devolutum quantum appellatum ") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio ) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

DUODÉCIMO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el « factum » de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( ex pluribus , SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

DÉCIMO TERCERO.- C) La apreciación de la prueba documental privada

En relación con la prueba producida mediante documentos privados, que una lectura superficial del art. 1.225 C.C . -no derogado por la LEC 1/2000 - propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.

La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art. 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227 ; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

DÉCIMO CUARTO.- a) Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.

Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto aquél de tal mediación, carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de 25 de marzo de 1988 (A. C./564-1988 ) marca muy bien esta "fundamental diferencia".

El reconocimiento puede ser espontáneo o provocado: el primero se produce cuando la parte a quien perjudica lo anticipa en sus escritos alegatorios: art. 604 LEC ; el segundo es provocado por la parte contraria en defecto del anterior. Entre una y otra modalidad existen diferencias no sólo de tiempo y forma, sino también de efecto: la admisión, a más de espontánea, ha de ser expresa, sin que el silencio en los actos de alegación deba valorarse como "ficta confessio"; en cambio, la "resistencia sin justa causa" de otorgante o causahabientes frente al requerimiento de reconocimiento -en los términos diferenciados para uno y otros de los párrafos 1º y 2º del art. 1.226 - puede ser estimada "como una confesión de la autenticidad del documento". En el supuesto excepcional de aportación fuera del tiempo ordinario, al amparo del art. 506 , dispone el art. 508 un traslado específico que posibilita la impugnación de la admisibilidad y legitimidad - autenticidad- del documento en términos que el silencio se valora como conformidad.

Entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del art. 1.225 C.C . En la jurisprudencia son frecuentes los pronunciamientos en que se confirma expresamente tal equiparación: por ejemplo en sentencias de 7 de abril de 1986 (A. C./626-1986 ) EDJ 1986/2368, 23 de junio de 1987 (A. C./790-1987 ), 8 de julio de 1988 (A. C./15-1989 ) EDJ 1988/5989 y 17 de febrero de 1992 (A. C./615-1992 ). Esta última define en estos términos el alcance del reconocimiento de firma: «... lo es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa».

La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba legal.

Como se recordará, a tenor del art. 1.218 C.C ., hace prueba aquél frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste; frente a otorgantes y causahabientes, de las declaraciones hechas por los primeros: lo primero constituye un claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación judicial, que sólo desvirtúa la declaración de falsedad en sentencia firme, preferentemente penal; lo segundo expresa un efecto, no tanto probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al negocio jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento pueden entrañar; puesto que éste hace prueba de que las mismas han sido vertidas por unos sujetos, en unas circunstancias y con un contenido determinados, si son de naturaleza negocial, esto es, consisten en declaraciones de voluntad, el precepto les reconoce -con valor presuntivo "iuris tantum"- los efectos correspondientes, desvirtuables únicamente mediante prueba de ser simulados o más genéricamente, de carecer de alguno de los elementos esenciales, subjetivos, objetivos y causales, que condicionan su validez y eficacia. Si consisten en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente confesorio o testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el segundo sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no acredita la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en función de ésta y otras posibles pruebas.

Finalmente, no se refiere el precepto, ni por tanto están comprometidas en el ámbito de la privilegiada eficacia del documento público, las calificaciones o valoraciones que fedatario u otorgantes hayan podido consignar en él, sin perjuicio del valor que el juez pueda discrecionalmente otorgarlas en función de su fundamento y circunstancias.

Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la inexpresiva y descomprometida apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho.

El traslado de este régimen probatorio devaluado es patente, entre otras, en sentencias de 6 de julio de 1989 (A. C./1.039-1989 ) EDJ 1989/2368 y 8 de julio de 1988 (A. C./15-1989 ) EDJ 1988/5989 : así, según ésta, reconocido el documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su "conjugación con la resultancia general de la prueba", según la sentencia de 1 de marzo de 1983 (T. 1.414) EDJ 1983/1357 . A su vez, la falta de cobertura por el documento privado de apreciaciones o calificaciones subjetivas contenidas en él se consigna, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 1987 (A. C./796-1987) EDJ 1987/4360 .

La equiparación "inter partes" documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso: así la sentencia de 25 de marzo 1988 (A. C./564-1988 ) EDJ 1988/2548 atiende a la cuantía del precio y forma de pago en compraventa figurados en documento privado reconocido frente a lo consignado en escritura pública; la sentencia de 14 de junio de 1989 (A. C./948-1989 ) EDJ 1989/6039 considera que el documento privado completa en el caso la escritura pública otorgada en la misma fecha y fija los exactos términos del vínculo obligatorio entre las partes; la sentencia de 3 de julio de 1992 (1.207-1992 /A.C.) EDJ 1992/7278 prima a documento privado sobre otro público; la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (A. C./501-1993 ) EDJ 1992/12929 rechaza la preminencia de borrador sin firma sobre documento público.

Frente a terceros, el evidente riesgo de fraude de que éstos pueden ser objeto justifican que no se extienda al documento privado reconocido el efecto de probar frente a tercero el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que los públicos sí producen: únicamente esta última se tendrá por cierta a partir de uno u otro de los eventos que previene el art. 1.227 ; son ellos, pues, los que aportan una certidumbre cronológica, de datación, que el documento por sí solo no tiene. Pero, fijada la fecha de acuerdo con el precepto, la veracidad del contenido del documento frente a terceros queda sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia: sentencia de 3 de marzo de 1990 (A. C./518-1990 ) EDJ 1990/2390 . Todo ello significa en definitiva que frente a terceros el documento privado por sí solo carece de valor de prueba legal: sentencia de 26 de septiembre de 1991 (A. C./72-1992 ) EDJ 1991/9008 .

Con frecuencia, los pronunciamientos de la Sala primera se atienen a la literalidad del precepto, datando el documento en la fecha, por ejemplo, de su presentación a Hacienda para liquidación fiscal, o en cualquier otro registro oficial: así en sentencias de 30 de septiembre de 1985 (A. C./72-1986 ) EDJ 1985/7580, 26 de octubre de 1985 (A. C./53-1986 ), 8 de mayo de 1986 (A. C./) EDJ 1986/3027, 30 de noviembre de 1987 (A. C./187-1988 ) EDJ 1987/8787, 13 de diciembre de 1989 (A. C./328-1990 ) EDJ 1990/11219, 26 de septiembre de 1991 (A. C./72-1992 ) EDJ 1991/9008 , etc.

Pero tampoco escasean las que se apartan del riguroso condicionamiento del precepto permitiendo que la datación del documento se obtenga de otras posibles fuentes de conocimiento: tales, la sentencia de 25 de enero de 1988 (A. C./312-1988 ) EDJ 1988/10343 que, invocando la de 6 de julio de 1982 , se atiene, no a la fecha en que había muerto uno de los firmantes del documento, sino a la figurada en éste "corroborada por otros elementos probatorios"; y en parecidos términos se manifiestan las de 9 de julio de 1988 (A. C./898-1986 ) EDJ 1988/6032, 6 de marzo de 1990 EDJ 1990/2488, 18 de noviembre de 1991 (A. C./297-1992 ) EDJ 1991/10920 y 12 de marzo de 1992 (A. C./851-1992 ) EDJ 1992/2400 ; también la de 30 de mayo de 1989 (A. C./897-1989 ) admite otros medios para datar un documento privado, en el caso, no reconocido. Incluso la sentencia de 20 de octubre de 1989 (A. C./160-1990 ) EDJ 1989/9317 parece atribuir al art. 1.227 alcance de mera subsidiariedad, al afirmar que opera sólo si no hay otros medios para acreditar la fecha.

DÉCIMO QUINTO.- b) Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial.

Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.

Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el art. 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987 (A. C./709-1987 ) EDJ 1987/4252, 1 de febrero de 1989 (A. C./456-1989 ) EDJ 1989/863, 16 de noviembre de 1992 (A. C./319-1993 ) EDJ 1992/11315 , etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 (853-1987) EDJ 1987/3653 precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992 (A. C./204-1993 ) EDJ 1992/10575 exige que sea valorado el no reconocido.

Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988 (A. C./903-1988 ) EDJ 1988/6139, 30 de noviembre de 1989 (A. C./408-1989 ) EDJ 1989/10775, 1 de febrero de 1989 EDJ 1989/858, 25 de febrero de 1991 (A. C./441-1991 ) EDJ 1991/1955, 6 de febrero de 1992 (A. C./595-1992 ) EDJ 1992/1030 , llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 (A. C./768-1986 ) EDJ 1985/7402 que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 (A. C./441-1991 ) EDJ 1991/1916 permite que: «... negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla».

Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985 (A. C./75-1985 ), 5 de junio de 1986 (A. C./768-1986 ) EDJ 1986/3832, 30 de diciembre de 1988 (A. C./408-1989 ), 21 de septiembre de 1991 (A. C./122-1992 ) EDJ 1991/8815 . Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992 (A. C./615-1992 ), 5 de abril de 1987 (A. C./566-1987 ) y 29 de octubre de 1991 (A. C./337-1992 ). En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 (A. C./482-1987 ) EDJ 1987/1762 y 24 de septiembre de 1990 (A. C./61-1990 ); el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.

En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación " Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949 ", la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba " Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968 "; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada " Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990 ". A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba " Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982 EDJ 1982/4929, 23 de mayo de 1985 EDJ 1985/7365, 12 de junio de 1986 EDJ 1986/4038, 30 de diciembre de 1988, 1 de febrero de 1989 EDJ 1989/858, 18 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11619 y 6 de febrero de 1992 EDJ 1992/1030 , entre otras".

DÉCIMO SEXTO.- c) En el régimen de la LEC 1/2000 , la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación ( art. 326,1 ). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( SS. de 27 de enero de 1987 EDJ 1987/602 y 25 de marzo de 1988 EDJ 1988/2541 ). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio ( S. 12 de junio de 1986 ), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( SS. 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 ).

DÉCIMO SÉPTIMO.- Las partes no pueden, en rigor, pretender que se atribuya preferencia a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones conformes con las propias alegaciones y contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( Vide SSTS de17 de diciembre de 1994[RC núm. 1618/1992]; de 16 de mayo de 1995 [RC núm. 696/1992]; de 31 de mayo de 1994 [RC núm. 2840/1991]; de 22 de julio de 2003 [RC núm. 32845/1997]; y de 25 de noviembre de 2005 [RC núm. 1560/1999 ], entre otras). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

A su vez, la valoración de los documentos privados debe tener lugar en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( STS 30 de junio de 2009 [RC núm. 1889/2006 ]). Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos, puesto que la expresión «prueba plena» del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS de 15 de junio de 2009 [RC núm. 2317/2004]) y 14 de Junio del 2010 (RC núm. 1101/2006 ], entre otras).

DÉCIMO OCTAVO.- D) Infracción de los «... arts. 281, 282, 284, 285, 360, 361 y 363 de la LEC »

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2000 , ya señalaba que "los órganos judiciales deben ponderar la entidad real de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes en relación con el cierre del proceso y el acceso a la jurisdicción, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que deben acarrear y procurar siempre que sea posible su subsanación, al objeto de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. En dicha ponderación deben de atenerse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal, incumplido o irregularmente observado ( STC 87/1986, de 27 de junio, 117/1986, de 13 de octubre, 33/1990 de 26 de febrero, 331/1994, de 19 de diciembre, 145/1998, e 20 de junio, 35/1999, de 22 de marzo, 108/2000, de 5 de mayo y 193/2000, de 18 de julio )". Por lo que hay que estudiar si la alegada infracción ha producido la indefensión alegada.

DÉCIMO NOVENO.- No sólo no prueba la recurrente la relevancia de la prueba testifical que afirma inadmitida sino a través de sus propias afirmaciones. Como afirmara la STS de 17 diciembre 2009 al exigir que la prueba sea relevante para que debe ser admitida la LEC recoge la doctrina constitucional con arreglo a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva sólo puede resultar vulnerado por la denegación o falta de práctica de una prueba imputable al órgano jurisdiccional cuando el interesado justifica que la prueba denegada o no practicada es decisiva para la defensa de sus pretensiones ( SSTC 1/1996, de 15 enero ); 70/2002, de 3 abril, 1/2004, de 14 enero; 121/2004, de 12 julio; 60/2007, de 16 marzo; 136/2007, de 4 junio , entre otras), pues la no-admisión de un medio de prueba de prueba sólo puede causar indefensión y, con ello, determinar la vulneración del artículo 24 CE cuando pueda influir decisivamente en el resultado del proceso.

Y sobre no justificarse por la recurrente el carácter indispensable y fundamental de dicha prueba a los efectos constitucionales antes señalados, es lo cierto, además, que la parte ni siquiera ha postulado la admisión del proceso a prueba en la segunda instancia y la práctica en la misma de dicha prueba, habida cuenta que: a) ni siquiera se solicita la anulación de las actuaciones; y, b) según el artículo 465, apdo. 3, párrafo segundo LEC 1/2000 no procede declarar la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiera ser subsanado en la segunda instancia.

Como tiene declarado la SAP de Madrid, Secc. 28.ª, núm. 85/2009, de 6 de abril [RA núm. 465/2008; Pte.: Ilmo. Sr. Zarzuelo Descalzo, J.; ROJ : SAP M 4513/2009 ]: «Es claro que la alegación del recurso sólo puede tener como finalidad la solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia pero en ningún caso puede determinar una nulidad de actuaciones y ello desde el momento en que la no admisión de un medio probatorio en primera instancia o su no práctica por causa no imputable a la parte proponente ni siquiera como diligencia final, nunca determinaría la nulidad de lo actuado sino que sólo produciría el efecto de otorgar al proponente el derecho a solicitar el recibimiento a prueba de la segunda instancia siempre que se dieran los requisitos precisos, recurso de reposición previo y protesta, y que el supuesto se incardinase en alguna de las previsiones del art. 460 LEC en cualquiera de sus párrafos u ordinales. Por lo tanto la denegación de un medio de prueba o su no práctica una vez admitido por causa no imputable a la parte no puede ser motivo que fundamente un recurso de apelación. Por lo tanto si la prueba no es admisible en la alzada, su no práctica en la instancia no es determinante de una nulidad de actuaciones en base a lo antes argumentado...». O de la Secc. 25.ª, núm. 313/2010, de 15 de junio [RA núm. 0420/2009; Pte.: Ilmo. Sr. Guglieri Vázquez, J.M.ª; ROJ: SAP M 9905/2010 ]: la «... vulneración de normas y garantías procesales por indebida denegación de medios de prueba, motivo que sin embargo es distinto a la previsión que sobre ambas cuestiones regula la LEC. En efecto, aquella vulneración se recoge en el art. 459 pero trata de los aspectos procedimentales que se hayan podido infringir, es decir, actuaciones del órgano jurisdiccional contrarias a posibilidades de intervención del litigante para ser oído y ejercitar sus defensas para garantizar la igualdad de armas frente a su oponente.Otra cosa diferente es que dentro del procedimiento y en concreto en tema de proposición y práctica de un medio probatorio, no se admita o no se practique . Este no es un tema de garantías procesales sino de regulación de proposición y práctica probatorias que encuentra en cada caso su adecuación especifica. Y para estos supuestos el recurso de apelación contempla su normativa en sus arts. 460, 461 y 464 . En el presente recurso la proposición de prueba en la segunda instancia se resolvió por auto de la Sala de 4 Septiembre 2009 a cuyo contenido ha de estarse».

VIGÉSIMO.- E) Vulneración de los « arts. 216 y 217 de la LEC

No se alcanza a comprender cuál sea el sentido de la invocación como infringido del art. 216 LEC 1/2000 , en el que se disciplina el principio de aportación de parte al hilo de la proclamación del principio de justicia rogada, al que se refiere la rúbrica del precepto. Supone únicamente que los órganos jurisdiccionales, en su función exclusiva de fijar los hechos, están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes de tal forma que puede tomar en cuenta cualesquiera elementos probatorios que se encuentren incorporados a las actuaciones. Nada se argumenta en el recurso en relación con este particular, lo que de suyo aboca al perecimiento del motivo.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En relación con la infracción del art. 217 LEC 1/2000 , en el que se disciplina la carga de la prueba -« onus probandi »- cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983; 30 de noviembre de 1993 , según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 .

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981, 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982, 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 ; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 ; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 ; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el " factum " como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 .

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del « onus probandi » y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio « non liquet » ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos « Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat » Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944; 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991; 28 de julio de 1993; 28 de noviembre de 1996 y 28 de febrero de 1997 , entre otras; « Necessitas probandi incumbit ei qui agit »; « onus probandi incumbit actori » Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 ; « Per rerum naturam "factum" negantis probatio nulla est »; « reus in excipiendo fit actor » Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre de 1959 , o « negativa non sunt probanda » Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 .

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 , señala que: «... la conocida regla " incumbit probatio qui dicit non qui negat ", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 )».

Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 )» Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 y 3 de abril de 1992 , entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 ; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 ; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 . El art. 217 LEC 1/2000 EDL 2000/1977463 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

VIGÉSIMO TERCERO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamación, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil -en ocasiones imposible- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

VIGÉSIMO CUARTO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado - con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC , los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6.3 C.C ., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración -y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal - véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1970, 16 de junio de 1970 , etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965 .

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis , de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

VIGÉSIMO QUINTO.- Como recuerda el reciente ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 19 de Octubre del 2010 (RC núm. 1649/2009; Pte.: Excma. Sra. Roca Trías, E.; ROJ: ATS 12934/2010 ), con cita de la STS de 12 de junio de 2007 :

«... 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEC 2000 ) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual se pueden citar como sentencias más recientes las de 26 y 31 de mayo, 1 y 8 de junio de 2006, 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 ...».

VIGÉSIMO SEXTO.- Así, la infracción de las reglas atinentes al «onus probandi» poco o nada tienen que ver con las cuestiones a que se refiere la recurrente en este motivo, en la medida en que a su amparo se limita a reproducir cuestiones que, en su propia línea argumental, constituyen infracciones de otras disposiciones normativas y, en particular, acerca de la apreciación de las pruebas practicadas, extremo sobre el que necesariamente se ha de volver al examinar las alegaciones materiales de la parte recurrente, pero que no constituyen motivo autónomo de carácter procesal, como ha quedado razonado.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- F) Infracción del « art. 218 de la LEC

Al amparo de este motivo aduce dos pretendidas vulneraciones en las que, en su criterio, incurre la sentencia de primer grado: a) Incongruencia; y, b) Falta de motivación.

VIGÉSIMO OCTAVO.- a) Incongruencia

El art. 218 LEC 1/2000 , rector de la resolución recurrida, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que: «1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

Así, la incongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más « ne eat iudex ultra petita partium » o de menos « ne eat iudex citra petita partium » de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa « ne eat iudex extra petita partium » o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

VIGÉSIMO NOVENO.- De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional (Constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución « extra aut non simile petita », esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes [v. gr., entre otras muchas, las SS.T.S., Sala Primera, de 10 de junio de 1941; 4 de abril de 1978; 6 de marzo, 20 de junio y 25 de noviembre de 1981; 8 de abril, 10 de mayo; 7, 9 y 17 de diciembre de 1982; 16 de febrero, 6 y 30 de junio, y 8 de julio de 1983; 15 de noviembre y 10 de diciembre de 1984; 9 de abril y 18 de noviembre de 1985; 21 de enero, 17 de marzo, 10 y 30 de mayo, 13 de junio y 17 de diciembre de 1986; 11 de mayo de 1987; 21 de noviembre de 1988; 3 de febrero, 11 de marzo, 5 de junio, 24 de julio y 11 de octubre de 1989; 12 de marzo y 28 de abril, 9 de octubre y 14 de noviembre de 1990; 3 de abril y 13 de mayo de 1991; 20 de enero y 15 de octubre de 1992; 29 de enero, 9 de febrero, 10 y 25 de marzo, 1 de julio y 13 de diciembre de 1993; 25 de abril de 1994; 20 de febrero, 18 de julio y 21 de diciembre de 1995; 20 de enero, 25 y 30 de marzo, 12 y 25 de julio, 11 de septiembre, 30 de octubre, 18 de noviembre, 5 y 21 de diciembre de 1996; 6 y 29 de mayo, 27 de junio, 18 de septiembre, 28 de octubre, 5 de noviembre, 2 y 31 de diciembre de 1997; 11 de febrero, 9, 10, 11, 12, 17 y 24 de marzo, 21 de abril, 13 de mayo, 3 y 23 de julio, 17 y 23 de septiembre y 27 de octubre de 1998 ], no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales [v. gr., entre otras, las SS.T.S., Sala Primera, de 17 de julio de 1933; 24 de octubre de 1941; 21 de marzo de 1942; 5 de julio de 1943; 10 de mayo y 17 de diciembre de 1956; 25 de marzo de 1957; 14 de febrero de 1964; 17 de noviembre de 1966; 20 de febrero de 1970; 16 de octubre de 1978; 3 de julio de 1979; 3 de marzo, 9, 12 y 20 de junio, 25 de noviembre, 18 y 21 de diciembre de 1981; 2 de abril, 10, 17, 20 y 26 de mayo, 7 de julio, 9 y 17 de diciembre de 1982; 28 de enero, 25 y 28 de febrero, 20 de abril, 16 de mayo, 6, 29 y 30 de junio, 24 de octubre, 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1983; 21 de enero, 3 y 18 de febrero, 15 y 25 de octubre, 15 de noviembre, 17 y 26 de diciembre de 1984; 28 de enero, 9 de abril, 28 de mayo, 2 de julio, 29 de septiembre, 31 de octubre, 12 y 29 de noviembre y 9 de diciembre de 1985; 9 y 10 de mayo, 9, 13 y 27 de junio, 6 de octubre y 7 de noviembre de 1986; 16 y 31 de marzo, 11 de mayo, 17 de junio, 16 de julio, 5 de octubre, 16 y 27 de noviembre y 29 de diciembre de 1987; 21 de enero, 8 de marzo, 24 de abril, 10 y 21 de mayo, 10 y 17 de junio, 19 de septiembre, 8 de octubre y 21 de noviembre de 1988; 4 de enero, 1 de febrero, 27 de abril, 22 y 24 de julio, 11 de octubre y 21 de noviembre de 1989; 12 de marzo y 29 de octubre de 1990; 2, 25 y 28 de enero, 11 de febrero, 3 de abril, 3 y 25 de octubre y 26 de diciembre de 1991; 3 y 10 de enero, 3 de marzo, 8 y 26 de octubre, 4 y 15 de diciembre de 1992; 22 de enero, 24 de junio, 1 y 8 de julio y 19 de octubre de 1993; 15 de marzo, 11 de abril, 16 y 23 de junio de 1994; 4 de mayo, 15 de junio, 27 de noviembre y 15 de diciembre de 1995; 11 de marzo, 13 y 30 de mayo, 26 de junio, 1 de julio, 19 y 31 de octubre, 5, 16, 21 y 23 de diciembre de 1996; 7 y 10 de febrero; 17 de marzo, 7 de mayo, 30 de junio, 3, 26 y 29 de julio, 15 de septiembre, 6 de octubre, 5 y 8 de noviembre de 1997; 9 de febrero, 10, 17 y 21 de marzo, 21 de abril, 4 y 6 de mayo, 10, 17 y 23 de julio, 1, 10, 16 y 24 de octubre de 1998 ].

TRIGÉSIMO.- Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho « quod non est in actis, non est in mundo » y « sententia debet esse conformis libelo », pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional - SS.T.S., Sala Primera, de 6 de marzo de 1984, 9 de diciembre de 1985, 12 de diciembre de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de mayo de 1987, 6 de marzo de 1990, 13 de mayo de 1991 , entre otras-.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, así de la Sala Primera, SS. de 14 de enero de 1987, 29 de marzo de 1990, 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda, de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991 .

Precisa la S.T.S., Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: «la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -« petitum »-, sino también con el soporte fáctico -« causa petendi »- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia». No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate [ S.T.S., Sala Primera, de 28 de octubre de 1993 ], sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales [ S.T.S., Sala Primera, de 5 de febrero de 1990 ].

La S.T.S., Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio , señaló que: «es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado». En el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre, 1 de marzo de 1991, 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985 .

TRIGÉSIMO PRIMERO.- La incongruencia « ultra petita », también llamada « positiva » [ STS, Sala de lo Civil, 20 de enero de 1983 (C.D., 83C84); 21 de noviembre de 1983 (C.D., 83C965 ) o « por exceso » [ SSTS, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1982 (C.D., 82C488); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C253); 3 de diciembre de 1985 (C.D., 85C981 ); entre otras), se circunscribe a otorgar más de lo solicitado ( STS, Sala de lo Civil, de 10 de junio de 1941 (C.D., 41C86); 25 de octubre de 1993 (C.D., 93C10079); 10 de junio de 1996 (C.D., 96C1123); 10 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1324); 18 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2091); 29 de mayo de 1997 (C.D., 97C1062); 18 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1819); 28 de octubre de 1997 (C.D., 97C2469); 5 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2472); 31 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2599); 11 de febrero de 1998 (C.D., 98C310); 10 de marzo de 1998 (C.D., 98C46); 11 de marzo de 1998 (C.D., 98C749); 17 de marzo de 1998 (C.D., 98C309); 24 de marzo de 1998 (C.D., 98C150); 13 de mayo de 1998 (C.D., 98C838); 23 de septiembre de 1998 - C.D., 98C1410); 23 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1415); 24 de noviembre de 1998 (C.D., 98C1878); 30 de noviembre de 1998 (C.D., 98C2041); 9 de febrero de 1999 (C.D., 99C241); 15 de febrero de 1999 (C.D., 99C9); 13 de abril de 1999 (C.D., 99C82); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C686); 18 de mayo de 1999 (C.D., 99C764); 1 de junio de 1999 (C.D., 99C585); 12 de abril de 2000 (C.D., 00C493); 31 de octubre de 2002 (C.D., 02C527 ); entre otras], desde un punto de vista cuantitativo.

En cambio, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la « causa petendi », nos encontramos con la denominada «incongruencia extra petita » [ SSTS, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 1981 (C.D., 81C632); 8 de julio de 1983 (C.D., 83C1073); 10 de diciembre de 1984 (C.D., 84C1053); 29 de enero de 1993 - C.D., 93C01033); 16 de marzo de 1993 (C.D., 93C03075); 13 de diciembre de 1993 (C.D., 93C1087); 20 de febrero de 1995 (C.D., 95C199); 18 de julio de 1995 (C.D., 95C657); 29 de julio de 1995 (C.D., 95C792); 21 de diciembre de 1995 (C.D., 95C927); 30 de marzo de 1996 (C.D., 96C498); 10 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1324); 18 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2091); 5 de diciembre de 1996 ( C.D., 96C20931); 21 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1833); 29 de mayo de 1997 (C.D., 97C1062); 27 de junio de 1997 (C.D., 97C1641); 18 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1819); 28 de octubre de 1997 (C.D., 97C2469); 5 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2472); 31 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2599); 11 de febrero de 1998 (C.D., 98C310); 9 de marzo de 1998 - C.D., 98C303); 10 de marzo de 1998 (C.D., 98C46); 11 de marzo de 1998 (C.D., 98C749); 17 de marzo de 1998 (C.D., 98C309); 24 de marzo de 1998 (C.D., 98C150); 13 de mayo de 1998 (C.D., 98C838); 29 de julio de 1998 (C.D., 98C1495); 23 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1410); 24 de noviembre de 1998 (C.D., 98C1878); 30 de noviembre de 1998 (C.D., 98C2041); 28 de enero de 1999 (C.D., 99C130); 9 de febrero de 1999 (C.D., 99C241); 15 de febrero de 1999 (C.D., 99C9); 13 de abril de 1999 (C.D., 99C82); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C686); 18 de mayo de 1999 (C.D., 99C764); 1 de junio de 1999 (C.D., 99C585); 12 de junio de 1999 (C.D., 99C864); 13 de julio de 1999 (C.D., 99C971); 12 de abril de 2000 (C.D., 00C493); 24 de julio de 2001 (C.D., 01C632); 4 de febrero de 2003 (C.D., 03C211 ); entre otras].

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Sin embargo, no han faltado resoluciones que han aunado bajo la calificación de incongruentes « extra petita partium » aquellas que superan los pedimentos de las partes [ SSTS, Sala de lo Civil, de 21 de enero de 1986 (C.D., 86C76); 17 de marzo de 1986 (C.D., 86C364); 10 de mayo de 1986 (C.D., 86C326); 30 de mayo de 1986 (C.D., 86C465); 9 de febrero de 1993 (C.D., 93C151 )]; y las que han calificado como incursas en incongruencia «ultra petita» la concesión de cosa distinta y mayor que la pedida [ SSTS, Sala de lo Civil, de 26 de octubre de 1990 (C.D., 90C1018 )]; o las que se refieren de modo indiferenciado a estas dos categorías [ STS, Sala de lo Civil, de 3 de julio de 1998 (C.D., 98C1202 ); entre otras].

TRIGÉSIMO TERCERO.- Asimismo conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente.

Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994).

Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982 , ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E . o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995 , etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 131/1996 , etc.). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

TRIGÉSIMO QUINTO.- A su vez, como señala la doctrina jurisprudencial [Vide, SS.T.S. de 21 de diciembre de 1980; 28 de febrero de 1981; 16 de mayo de 1983; 12 de julio de 1984; 9 de abril, 30 de septiembre, 10 y 14 de octubre y 9 de diciembre de 1.985; 14 de febrero, 30 de marzo y 25 y 27 de noviembre de 1987; 2 de marzo de 1988; 19 de julio de 1989 y 20 de octubre y 7 de noviembre de 1990 , entre otras], que la incongruencia omisiva consiste, esencialmente, en la falta de pronunciamiento respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien, con criterio general se viene estableciendo que las absolutorias o desestimatorias, en principio -salvo que se haya apreciado una excepción no alegada; alterado la causa de pedir o tergiversado la pretensión o el objeto del debate- no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito [ SSTS, Sala Primera, de 17 de mayo de 1976 (C.D., 76C89); 17 de abril de 1979 (C.D., 79C62); 21 de mayo de 1979 (C.D., 79C23); 1 de marzo de 1981 (C.D., 81C352); 4 de marzo de 1981 (C.D., 81C135); 9 de marzo de 1981 (C.D., 81C138); 4 de noviembre de 1981 (C.D., 81C635); 8 de marzo de 1982 (C.D., 82C118); 24 de mayo de 1982 (C.D., 82C360); 26 de mayo de 1982 (C.D., 82C366); 7 de julio de 1982 (C.D., 82C486); 3 de noviembre de 1982 (C.D., 82C583); 25 de abril de 1983 (C.D., 83C326); 22 de junio de 1983 - C.D., 83C609); 12 de julio de 1983 (C.D., 83C619); 23 de diciembre de 1983 ( C.D., 83C1051); 1 de marzo de 1984 (C.D., 84C178); 12 de marzo de 1984 (C.D., 84C179); 12 de julio de 1984 (C.D., 84C774); 31 de diciembre de 1986 (C.D., 86C1059); 6 de febrero de 1987 (C.D., 87C50); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C597); 9 de mayo de 1988 (C.D., 88C589); 27 de abril de 1989 (C.D., 89C522); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C520); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C844); 25 de mayo de 1990 (C.D., 90C588); 16 de julio de 1990 (C.D., 90C774); 15 de noviembre de 1990 (C.D., 90C1142); 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1140); 4 de marzo de 1991 (C.D., 91C155); 16 de mayo de 1991 - C.D., 91C550); 16 de julio de 1991 (C.D., 91C867); 11 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1069); 10 de enero de 1992 (C.D., 92C01019); 15 de febrero de 1992 (C.D., 92C489); 15 de julio de 1992 (C.D., 92C713); 14 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1338); 4 de febrero de 1993 (C.D., 93C02018); 11 de mayo de 1993 (C.D., 93C368); 23 de julio de 1993 (C.D., 93C663); 28 de septiembre de 1993 (C.D., 93C775); 25 de octubre de 1993 (C.D., 93C898); 11 de marzo de 1994 (C.D., 94C212); 8 de junio de 1994 (C.D., 94C404); 20 de junio de 1994 - C.D., 94C06088); 26 de julio de 1994 (C.D., 94C07111); 28 de enero de 1995 (C.D., 95C60); 28 de febrero de 1995 (C.D ., 95C197); 10 de mayo de 1995 - C.D., 95C408); 8 de junio de 1995 (C.D., 95C1363); 26 de septiembre de 1995 (C.D., 95C772); 17 de octubre de 1995 (C.D., 95C833); 18 de enero de 1996 (C.D., 96C814); 3 de febrero de 1996 - C.D., 96C816); 16 de febrero de 1996 (C.D., 96C110); 26 de febrero de 1996 (C.D., 96C279); 20 de mayo de 1996 (C.D., 96C600); 22 de mayo de 1996 (C.D., 96C573); 20 de julio de 1996 (C.D., 96C1195); 22 de julio de 1996 (C.D., 96C1207); 2 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1285); 7 de octubre de 1996 (C.D., 96C1452); 30 de octubre de 1996 (C.D., 96C2284); 31 de octubre de 1996 - C.D., 96C2090); 11 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1875); 23 de diciembre de 1996 (C.D., 96C2244); 26 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1874); 31 de enero de 1997 (C.D., 97C138); 6 de febrero de 1997 (C.D., 97C256); 7 de febrero de 1997 (C.D., 97C137); 4 de marzo de 1997 - C.D., 97C389); 10 de marzo de 1997 (C.D., 97C541); 25 de marzo de 1997 (C.D., 97C540); 8 de abril de 1997 (C.D., 97C721); 18 de abril de 1997 (C.D., 97C723); 13 de mayo de 1997 (C.D., 97C1058); 12 de junio de 1997 (C.D., 97C665); 27 de junio de 1997 - C.D., 97C1640); 16 de julio de 1997 (C.D., 97C1451); 18 de julio de 1997 (C.D., 97C825); 8 de octubre de 1997 (C.D., 97C1814 ); 14 de octubre de 1997 (C.D., 97C2110); 21 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2052); 23 de diciembre de 1997 - C.D., 97C2245); 30 de enero de 1998 (C.D., 98C494); 5 de febrero de 1998 (C.D., 98C302); 6 de febrero de 1998 (C.D., 98C493); 9 de febrero de 1998 (C.D., 98C405); 16 de febrero de 1998 (C.D., 98C301); 19 de febrero de 1998 (C.D., 98C300); 24 de febrero de 1998 (C.D., 98C299); 11 de marzo de 1998 (C.D., 98C742); 16 de marzo de 1998 (C.D., 98C547); 28 de marzo de 1998 (C.D., 98C492); 30 de marzo de 1998 (C.D., 98C741); 4 de julio de 1998 (C.D., 98C1200); 6 de julio de 1998 (C.D., 98C1199); 8 de julio de 1998 - C.D., 98C1198); 21 de julio de 1998 (C.D., 98C1494); 3 de octubre de 1998 (C.D., 98C1695); 3 de noviembre de 1998 (C.D., 98C1945); 25 de enero de 1999 (C.D., 99C69); 9 de febrero de 1999 (C.D., 99C238); 12 de marzo de 1999 (C.D., 99C467); 26 de marzo de 1999 (C.D., 99C366); 13 de abril de 1999 (C.D., 99C683); 3 de mayo de 1999 (C.D., 99C682); 7 de mayo de 1999 - C.D., 99C760); 25 de mayo de 1999 (C.D., 99C583); 4 de junio de 1999 (C.D., 99C582); 5 de junio de 1999 (C.D., 99C759); 15 de junio de 1999 (C.D., 99C968); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C1154); 25 de septiembre de 1999 (C.D., 99C1225); 27 de septiembre de 1999 (C.D., 99C1226); 11 de octubre de 1999 (C.D., 99C1351); 23 de octubre de 1999 (C.D., 99C1350); 30 de octubre de 1999 (C.D., 99C1421); 4 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1699); 30 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1587); 10 de diciembre de 1999 (C.D., 99C1613); 28 de febrero de 2000 (C.D., 00C321); 21 de marzo de 2000 (C.D., 00C410); 10 de mayo de 2000 (C.D., 00C819); 23 de junio de 2000 (C.D., 00C1204); 4 de diciembre de 2000 (C.D., 00C1780); 20 de marzo de 2001 - C.D., 01C434); 2 de julio de 2002 (C.D., 02C508); 23 de octubre de 2002 (C.D., 02C1050); 19 de junio de 2003 (C.D., 03C516 ); entre otras], debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifique con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio.

TRIGÉSIMO SEXTO.- Frente a la argumentación de la recurrente, la sentencia resuelve estimar íntegramente la demanda interpuesta por la parte demandante principal y desestimar los pedimentos formulados por la parte actora reconvencional. La denegación de lo pedido, siempre que no desconozca, a su vez, la admisión o la falta de oposición o resistencia de la parte contraria nunca da lugar a incongruencia por defecto o «infra petita». Cuestión distinta, y esto es realmente el núcleo de lo pretendido por la recurrente, es que se considere por ésta incurso el pronunciamiento dictado en desacierto material, lo cual poco -o nada- tiene que ver con el vicio procesal invocado y constituye, en su caso, el objeto de otros motivos atinentes al contenido material de la decisión.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- b) Falta de motivación

Junto a la incongruencia, pero con entidad propia y diferenciada, el art. 218, apdos. 2 y 3 LEC 1/2000 regula la motivación de las sentencias. Nada impide, por identidad de razón, aplicar este mismo precepto a los autos.

De acuerdo con aquel precepto

«... 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos ».

Se disciplina así el alcance, extensión y profundidad de que han de estar dotados los razonamientos que sirven de sustento a la parte dispositiva de la resolución, que en éstos se tome en consideración y ofrezca respuesta puntual y cumplida a todos y cada uno de los extremos alegados en apoyo de las pretensiones respectivas.

Ciertamente, es un inexcusable deber de los órganos judiciales el de motivar sus resoluciones como exigencia implícita en el art. 24.1 C.E ., el cual, en una exégesis sistemática --que ponga en relación este precepto con el art. 120.3 de la propia Ley Fundamental -- determina que en un Estado de Derecho hay que expresar cuál sea la razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, exigencia que responde a una doble finalidad:

a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; y,

b) de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

En este sentido se han pronunciado, entre otras, la STC 155/2001, de 2 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de julio de 2001 ):

« Quinto.- [...] Hay que tener presente que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (por todas, TC SS 2/1999, de 25 Ene., FJ 2; 18/1999, de 22 Feb., FJ 2; 39/1999, de 22 Mar., FJ 2; 55/1999, de 12 Abr., FJ 3; 141/1999, de 22 Jul., FJ 5; 171/1999, de 27 Sep., FJ 8; 188/1999, de 25 Oct., FJ 4; 204/1999, de 8 Nov., FJ 4; y 214/1999, de 29 Nov., FJ 5; 37/2001, de 12 Feb., FJ 5; y 47/2001 de 15 Feb., FJ 11 ), tanto más cuando la exigencia constitucional de motivación entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tienen la Ley y la Constitución ( TC SS 55/1987, de 13 May., FJ 1; 24/1990, de 15 Feb., FJ 4; y 22/1994, de 27 Ene., FJ 2 ). Si bien, la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, sino una decisión razonada en términos de Derecho ( TC S 24/1990, de 15 Feb., FJ 4 ), esta exigencia cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, garantizar el eventual control jurisdiccional de los fallos dictados por los jueces y Tribunales a través del sistema de recursos, incluido el de amparo; de otro permitir al ciudadano conocer el fundamento de las decisiones judiciales haciendo explícito que éstas corresponden a una determinada aplicación de la Ley ( TC SS 160/1996, de 15 Oct., FJ 4; 47/1998, de 2 Mar., FJ 5; 180/1998, de 17 Sep., FJ 3; 184/1998, de 28 Sep., FJ 2; 187/1998, de 28 Sep., FJ 9; 215/1998, de 11 Nov., FJ 3; 100/1999, de 31 May., FJ 2; y 206/1999, de 8 Nov., FJ 3 ), constituyendo la esencia del control a desarrollar por este Tribunal la comprobación de la relación directa y manifiesta existente entre la norma que el Juzgador declara aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica conducente a éste ( TC S 22/1994, de 27 Ene., FJ 2 ) ».

TRIGÉSIMO OCTAVO.- De acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a obtener una decisión fundada en Derecho amparado en el de tutela judicial efectiva no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, y se satisface la exigencia de méritos cuando el juzgador expresa las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, abstracción hecha del acierto o yerro que, desde alguna perspectiva, pueda predicarse de sus argumentos.

En consecuencia, pueden considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que incorporan la expresión bastante de las razones y criterios jurídicos cardinales en los que se asiente la decisión, esto es, la «ratio decidendi» determinante de la resolución -recuérdese, conforme a la definición clásica, «proposición general de derecho sin la cual el fallo hubiera sido diferente»-, cualquiera que sea su extensión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SS.T.C. 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 3; 13/2001, de 29 de enero, FJ 1 , entre otras). El Tribunal Constitucional ha apreciado, incluso, la legitimidad constitucional de una fundamentación concisa, y acaso meramente estereotipada, siempre que contenga los criterios jurídicos que fundamentaban la resolución judicial, aun por remisión a otra resolución ( SS.T.C. 14/1991, 28/1994 y 66/1996 , entre otras, en cuanto a la exigencia de que se exprese la «ratio decidendi»; SSTC 184/1988, 125/1989, 169/1996, 39/1997 y 116/1998 , sobre validez de una respuesta estereotipada; SSTC 174/1987 146/1990, 27/1992, 115/1996, 231/1997 y 36/1998 , sobre motivación por remisión).

Esta doctrina, empero, ha experimentado alguna inflexión en supuestos particulares. En efecto, se exige una particular carga argumentativa para cumplir las prescripciones del art. 24.1 C.E ., en aquellas hipótesis en las que se ven afectados otros derechos fundamentales ( SSTC 86/1995, 128/1995, 62/1996, 170/1996, 175/1997 ó 200/1997 ); cuando se trata de desvirtuar la presunción de inocencia ( SSTC 174/1985, 175/1985, 160/1988, 76/1990, 134/1996 ó 24/1997 ); cuando la resolución concierne, «de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico» ( STC 81/1997 , fundamento jurídico 4.º, que cita la STC 2/1997 ); o, en fin, cuando el Juez se aparta de sus precedentes ( SSTC 100/1993, 14/1993 y 116/1998 , fundamento jurídico 4.º). En particular, el Tribunal Constitucional ha declarado en las SSTC 177/1994 , fundamento jurídico 2.º, y 26/1997 , fundamento jurídico 3.º, que la Constitución veda el empleo de «cláusulas de estilo, vacías de contenido preciso, tan abstractas y genéricas que pueden ser extrapoladas a cualquier otro caso» en la resolución de recursos frente a una Sentencia penal condenatoria. De suerte que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales se vulnera cuando éstas carecen de «razonamiento concreto alguno en torno al supuesto de autos que permita, no sólo conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentadores de la desestimación...».

TRIGÉSIMO NOVENO.- Como se ha dicho con indudable acierto, la motivación como explicación del proceso lógico, como instrumento que sirve de enlace para demostrar que unos hechos inicialmente presuntos han sido realmente realizados y que conllevan la solución del caso y también como garantía del justiciable de que la decisión tomada no lo ha sido de manera arbitraria encuentran respaldo en diferentes disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico.

Primeramente la protege nuestra Constitución española de 1.978 y más especialmente en el artículo 24.1 cuando se establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, también en el apartado 2° cuando establece que todos tienen derecho ...a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías; pero es sobre todo y de manera más clara y evidente el artículo 120 en su apartado 3° quien protege la motivación, cuando afirma que "las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública. "

En la Ley Orqánica del Poder Judicial (LOPJ) también encontramos protección de esta garantía procesal y más concretamente en el artículo 11.1 que habla del respeto de las reglas de la buena fe en todo tipo de procedimientos y que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales y en nuestro caso se trataría de la violación del artículo 24 de la Constitución .

Asimismo el apartado tercero del artículo 11 también establece que los Jueces y Tribunales de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen y sólo podrán desestimarlas por motivos formales, cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes.

Otro artículo a tener en cuenta en esta cuestión es el 248.3 al establecer que las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso los fundamentos de derecho y, por último el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten.

El artículo 208 de la LEC establece cómo deben ser las formas de las diferentes resoluciones:

208.1 las providencias contendrán una sucinta motivación cuando así lo disponga la ley o el tribunal lo estime conveniente.

208.2 los autos y las sentencias serán siempre motivadas, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo.

Por su parte el artículo 209 marca unas reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias.

En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio.

En los antecedentes de hecho las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden y que hubiesen sido alegados en relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

En los fundamentos de derecho se expresarán en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

En nuestro ordenamiento jurídico prima el principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad así como la seguridad jurídica y la responsabilidad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución Española ). Los jueces tienen por función determinar finalmente el significado concreto de la regulación legal que debe aplicarse al caso que estén tratando, y la Administración en cuanto titular del poder discrecional tiene la función de concretar el sentido de los criterios que orientan la regulación.

La motivación es la única garantía para proscribir la arbitrariedad. La razonabilidad es el criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad ya que si la potestad discrecional consiste en elegir una opción entre un abanico de posibilidades razonables no hay potestad discrecional cuando es sólo una la solución razonable y por tanto no hay posibilidad de elección. En el supuesto más habitual en que caben varias elecciones entra de manera determinante la persona del juez quien estará investido de potestad para decidir en una u otra dirección, es decir hay un margen discrecional cuando sobre una cuestión aparecen varias soluciones razonables y es preciso elegir entre ellas. Por ello, el ejercicio de la potestad discrecional presupone dos elementos, por una parte una opción entre varias soluciones razonables y es preciso elegir entre ellas y por otra parte que esa opción sea razonable dentro de un marco socio- cultural determinado.

La motivación garantiza que se ha actuado racionalmente porque da las razones capaces de sostener y justificar en cada caso las decisiones de quienes detentan algún poder sobre los ciudadanos. En la motivación se concentra el objeto entero del control judicial de la actividad discrecional administrativa y donde hay un duro debate sobre hasta donde deben fiscalizar los jueces.

Para confirmar si ha habido o no arbitrariedad basta con examinar si la decisión discrecional está suficientemente motivada y para ello basta mirar si en ella se han dejado espacios abiertos a una eventual arbitrariedad. La motivación de las sentencias sirve también para que cada cual o el público en su conjunto vigile si los tribunales utilizan arbitrariamente el poder que les ha sido confiado. La arbitrariedad consistiría lo mismo en condenar injustificadamente a un inocente como en absolver a sabiendas a un culpable o en condenar o absolver al buen tuntún. Por esta razón los interesados y la gente en general tienen el derecho a saber por qué se declara culpable a alguien o por qué se reconoce o se sigue presumiendo la inocencia de alguno.

Si contra el riesgo de la arbitrariedad no se conoce otro antídoto que la motivación, a ésta habrá que considerarla como sinónima de justificación es decir aducir buenas razones en favor de una decisión y no como muchas veces se confunde con la descripción de las razones y motivos que han inducido al juez a decidir un asunto. Debe considerarse la motivación como una aportación de razones independientemente de hayan sido pensadas antes o después de tomada la decisión.

La no arbitrariedad es la garantía de una motivación bien cumplida. Por eso al juez no sólo le corresponde controlar que el deber legal de motivar se cumple, como si éste fuera un requisito formal, sino le incumbe igualmente el deber de comprobar si las razones que transporta la motivación están dotadas de vigor suficiente como para desterrar la arbitrariedad.

Cuando una disposición legal o reglamentaria ha sido emanada para regular alguna cosa, el órgano decisor la tendrá que aplicar imparcialmente y la motivación asume la función de garantizar que así se ha procedido. Una decisión discrecional no es en rigor un acto de aplicación ya que éste supone la pre- existencia de una regla que anticipa lo que debe hacerse y la discrecional se define justo por lo contrario. Por tanto la imparcialidad comienza ya con la adopción de los criterios de actuación, por lo que no basta con aplicar imparcialmente unos criterios preestablecidos sino que con carácter previo es necesario escoger criterios imparciales.

Lo importante es en conclusión que los jueces y tribunales no sólo determinen con precisión los criterios de valoración que utilizan sino que efectúen además una aplicación imparcial de los criterios utilizados.

En conclusión, « No basta, sin embargo, como es lógico, con aducir o expresar alguna razón, con motivar el acto de cualquier manera. La exigencia de razones que resulta del artículo 9.3 de la Constitución no se agota, como es evidente, en el puro plano formal de la motivación. Las razones que la autoridad que decide ha de aducir para excluir la tacha de arbitrariedad tienen que tener alguna consistencia..., deben proporcionar un fundamento objetivo capaz de sostener la decisión, han de ser, pues, razones justificativas, susceptibles de asegurar para la decisión a la que se refiere el calificativo de racional ».

CUADRAGÉSIMO.- La resolución recaída en el primer grado jurisdiccional no carece de la motivación que imponen los arts 120.3 C.E. y 218, apdos. 2 y 3 LEC 1/2000 .

Aunque dicho requisito no supone, como tiene declarado el Tribunal Constitucional en SSTC de 13 de mayo de 1987 y 19 de febrero de 1990 , y el Tribunal Supremo en las SS. de 10 de abril de 1984, 11 de diciembre de 1989, 8 de junio de 1990 y 18 de marzo de 1994 , ex pluribus , exigir una exhaustiva descripción del proceso intelectual seguido para llegar a resolver en determinado sentido, ni es de suyo opuesto a la parquedad del razonamiento, siempre que ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde a una correcta interpretación y aplicación del derecho y suministre al interesado las indicaciones suficientes para valorar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que éste no constituye una pura arbitrariedad.

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala 1.ª de lo Civil, tiene declarado --entre otras, en SS. de 2 de noviembre de 2001 [RJ 20019643], 1 de febrero de 2002 [RJ 20022098], 8 de julio de 2002 [RJ 20025902] y la núm. 1082/2004, de 5 noviembre [RJ 20046780 ]-- el artículo 120.3 C.E ., exige es que las sentencias han de ser siempre motivadas y tanto la jurisprudencia como la doctrina constitucional, suficientemente conocidas, han declarado que se cumple dicho mandato si se lleva a cabo explicación adecuada, dentro de la lógica jurídica y razonar pertinente, de la "ratio decidendi" que determina el fallo, por lo que se da suficiente motivación cuando la decisión judicial viene precedida y apoyada en razones que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales que la fundamenten.

En sentido semejante, la STS, Sala 1.ª de lo Civil, núm. 1037/2004, de 4 noviembre [RJ 20046717 ], ha precisado que «... La más reciente doctrina del Tribunal Constitucional, en plena sintonía con el criterio que viene manteniendo en la materia, declara que el deber de motivar las resolución consiste en dar la razón del porqué de la decisión ( STC 32/2004, de 8 de marzo [RTC 200432 ]), lo que supone expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SS. TC 173/2003, de 29 de septiembre [RTC 2003173]; 42/2004, de 23 de marzo [RTC 200442 ]); es decir, una fundamentación -decisión razonada- en términos de derecho ( SSTC 213/2003, 1 de diciembre [RTC 2003213]; 32/2004, de 8 de marzo [RTC 200432 ]). Con unas u otras expresiones, la doctrina constitucional es unitaria y de claridad meridiana. Y, así, dice que la motivación consiste «en la exposición razonada de los argumentos que permitan apreciar que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico» ( SSTC 240/2000, de 16 octubre; 129/2003, de 30 junio ) y que es suficiente «cuando de su contenido pueden extraerse cuales son las razones próximas o remotas que justifican la decisión» ( STC 6/2002, de 14 enero [RTC 20026 ]), bastando «se exteriorice el motivo de la decisión -ratio decidendi-» ( SSTC 165/1999, de 27 septiembre; 33/2001, de 12 febrero; 162/2002, de 16 septiembre ), es decir, «las reflexiones o razones que han conducido a la adopción del fallo» ( SSTC 47/1998, de 2 marzo; 136/2003, de 30 junio ). Y en la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SS. 26 y 30 junio y 29 septiembre 2003, 14 abril y 3 mayo 2004 ), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos -resultado o solución del litigio- ( SS. 11 junio 2003 [RJ 20035347], 17 marzo [RJ 20041926] y 16 abril 2004 )...».

CUADRAGÉCIMO PRIMERO.- Como afirma la S.AP de Valencia, de 10 de diciembre de 1998 :

« El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada razonada, lejos de la arbitrariedad y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo. En efecto, como dice la S. 325/94, de 12 de diciembre de 1994, de la Sala Primera del Tribunal Constitucional , el derecho a la efectividad de la tutela judicial exige una respuesta, cualquiera que sea su forma, una de cuyas cualidades ha de ser la necesidad de que todas las resoluciones, salvo las providencias, en todos los grados jurisdiccionales y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido, favorable o desfavorable, exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva. La argumentación que precede al solemne pronunciamiento judicial dota a la Sentencia de la auctoritas y le proporciona la fuerza de le razón ».

El ATC 77/1993 señaló:

" La motivación de la sentencia como exigencia constitucional ( art. 120.3 LEC ) ofrece una doble función. Por una parte, la de conocer las reflexiones que conducen al fallo y a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan ".

Las SSTS de 22 de febrero, 14 de abril, 8 de junio y 17 de julio de 1992 señalaron que:

"Los juzgados de la instancia han de fijar concretamente, cuales son los hechos, de entre los alegados por las partes y debatidos en el proceso, que consideran probados, al constituir ello la premisa fáctica ineludible del juicio mental o silogismo correspondiente.., de tal manera que si la sentencia prescinde en absoluto de la previa e ineludible concreción o fijación de los hechos que considera probados o no probados ha de entenderse que carece de motivación ".

De conformidad con cuanto llevamos razonado, puede estimarse motivada la resolución de primer grado, abstracción hecha de que acaso pueda reflejar un razonamiento viciado ora porque se sustente sobre premisas fácticas equivocadas o adopte un punto de vista jurídico desacertado, atendido que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto de las resoluciones judiciales.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- No cabe desconocer, sin embargo, que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito --entre otras, SSTC 24/1990, de 15 de febrero (FJ 4) [RTC 199024]; 154/1995, de 24 de octubre (FJ 3) [RTC 1995154]; 66/1996, de 16 de abril (FJ 5) [RTC 199666]; 115/1996, de 25 de junio (FJ 2) [RTC 1996115]; 116/1998, de 2 de junio (FJ 3) [RTC 1998116]; 165/1999, de 27 de septiembre (FJ 3); 301/2000, de 11 diciembre [RTC 2000301 ]--.

CUADRAGÉSIMO TERCERO.- En el caso que nos ocupa, las exigencias mínimas a que se ha hecho mención concurren en la resolución recurrida. La juzgadora de primer grado efectúa un desarrollo argumental suficiente de las razones por las cuales entiende debidamente acreditados los hechos constitutivos que integran la base fáctica en que se sustenta la pretensión de la actora y, por en contrario, insuficientemente fundadas las pretensiones de la reconvención.

Y si bien es concebible que las razones ofrecidas por dicha Juzgadora puedan estar equivocadas, lo aducido es que tales razones no se expresan en la sentencia; único extremo que puede encontrar acomodo en la pretendida «falta de motivación», alegato que, por cuanto se lleva razonado, ha de ser desestimado.

CUADRAGÉSIMO CUARTO.- III. La naturaleza de la actividad desenvuelta en el piso litigioso

A través de las alegaciones «preliminar» y «cuarta» del recurso de apelación suscita la recurrente la cuestión relativa a la actividad desarrollada en el piso de autos.

Frente a las alegaciones subjetivas de la parte reconviniente, los medios de prueba documentales que afirma ignorados por la Juzgadora de primer grado parten de la « petitio principii » constituida por el prejuicio efectuado por dicha parte a propósito del carácter de la actividad desarrollada por la actora principal que, en rigor, hubiera debido ser objeto de los esfuerzos probatorios de dicha parte. En efecto, con precedencia al examen del resultado de los medios de prueba éstos hubieran debido orientarse a justificar que, como se pretende, dicha actividad integra una «modalidad de alojamiento turístico». En lugar de conducirse así, la prueba se ha enderezado a constatar cuáles son los requisitos administrativos exigidos para el ordenado y regular desenvolvimiento de tal actividad. Así queda evidenciado particularmente en relación con la consulta efectuada a la Dirección General de Turismo de la Comunidad de Madrid, en la que se «prefigura» como objeto de la misma la calificación que unilateralmente adopta la propia Comunidad de Propietarios y que, como acertadamente concluye la juzgadora de primer grado, no ha sido debidamente justificada.

De la apreciación combinada de los medios de prueba practicados no se sigue del modo ineluctable que pretende la reconviniente que la actividad de la actora principal tenga el carácter de «alojamiento turístico» y no el de «arrendamiento de temporada», excluido del régimen especial d la LAU y, por ende, sometido a la disciplina común, en cuanto comprensivo de disfrutes o estancias inferiores a los plazos mínimos contemplados en aquélla. Una y otra noción no son, en consecuencia, equivalentes y la Administración precisamente rechaza que en el caso controvertido se trate de un establecimiento «turístico» señaladamente por tratarse de un apartamento único.

CUADRAGÉSIMO QUINTO.- El título constitutivo no establece límites al derecho de propiedad de la actora-recurrida. "las limitaciones a las facultades del propietario deben constar de forma expresa en el título constitutivo. Así, la sentencia de 20 septiembre 2007 , señala que «la concepción del derecho de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico, no sujeta a otras limitaciones que las expresamente previstas en las leyes y las que convencionalmente se establezcan, así como la inexistencia en el título constitutivo de una prohibición expresa del cambio de uso o destino de los locales comerciales del edificio [...] implica que las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo" (asimismo, SSTS de 17-11-1993, 21-12-1993 y 23-2-2006 )».

En este sentido, no cabe imponer otras que las derivadas de la Ley, la ordenación emanada de Administración competente y, en general, las impuestas por las relaciones de buena vecindad; igualmente, la propia Ley de Propiedad Horizontal, cuyo artículo 7.2 prohibe desarrollar al propietario y al ocupante del piso o local en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los Estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El alquiler del departamento privativo no sólo no supone una modificación unilateral del destino establecido para los mismos en el Título Constitutivo ni es una actividad contraria a la Ley ( artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ), a las relaciones de buena vecindad o a las disposiciones administrativas de aplicación, atendida la genuina -que no la pretendida- naturaleza de la actividad desenvuelta en aquél, tal como ha confirmado la propia Comunidad de Madrid en respuesta a la consulta efectuada por la reconviniente.

En el caso examinado, debe entenderse con la sentencia de primer grado que el alquiler o cualquier tipo de cesión de uso del elemento privativo propiedad de la actora principal y reconvenida ni perjudica seriamente a la finca, ni es una de las actividades prohibidas por el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ; ni siquiera se desconoce o vulneran las relaciones de vecindad o el sentido común.

Ninguna prueba permite constatar que el arrendamiento temporal ejercido en la vivienda litigiosa se oponga a la normativa especial. Los hechos a que se refieren las denuncias presentadas evidencian un carácter puntual; y no aparece demostrada una reiterada y plural expresión de quejas por parte de distintos vecinos en diversas ocasiones.

La exposición de motivos de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 , válida aún después de la sustancial reforma llevada a cabo por la Ley 8/1999, de 6 abril , viene a señalar que el sistema de derechos y deberes en el seno de la propiedad horizontal aparece estructurado en razón de los intereses en juego, para a continuación señalar que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización, con el límite representado por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás, cuanto por el interés general, que se encarna en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen, apareciendo íntimamente unidos a los derechos de disfrute, los deberes de igual naturaleza, que se han tratado de configurar con criterios inspiradores en las relaciones de vecindad, procurando dictar normas dirigidas a asegurar que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno, ni en menoscabo del conjunto, para así dejar establecidas las bases de una convivencia normal y pacífica, y desde ese principio inspirador, ya en el art. 5 , como todos los que vamos a señalar del texto vigente, señala el ámbito mínimo del título constitutivo, el art. 7 recoge el ámbito de lo permitido sobre cada piso o local, para señalar en su núm. NUM000 que al propietario o al ocupante no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, y en desarrollo de tales prohibiciones y en aras de mantener la convivencia normal y pacífica que refiere la exposición de motivos, establece en los apartados siguientes un procedimiento interno que ha de comenzar con el requerimiento del Presidente a quien realice cualquiera de aquellas actividades para que cese en las mismas, y sólo si después del mismo persiste es cuando se contempla la acción de cesación

CUADRAGÉSIMO SEXTO.- IV. Las juntas de la Comunidad

Para el análisis de esta cuestión se ha de partir de la doctrina contenida en la STS núm. 706/2003, de 10 de julio [RC núm. 3504/1997 ], de la que se derivan dos conclusiones fundamentales: a) corresponde a la Comunidad de Propietarios demandada acreditar la notificación a los comuneros de la convocatoria de la Junta en los términos previstos en la Ley; y, b) en el caso de que en la Junta objeto de convocatoria se vean afectados unos concretos comuneros la Comunidad debe extremar la diligencia para convocarles correctamente.

Dice la expresada resolución:

«La cuestión prioritaria sobre la que se centra el recurso de casación, aunque el orden de formulación de los motivos no parece responder a tal idea, hace referencia a una "questio facti" consistente en si tuvo o no lugar la citación para la Junta Ordinaria de la Comunidad de Propiedad Horizontal, tema que la Sentencia recurrida resuelve con una apreciación de falta de prueba y atribución de las consecuencias desfavorables de tal carencia a la parte demandada.

De los ocho motivos del recurso solo dos se dirigen directamente a combatir dicha apreciación. En el motivo tercero se denuncia infracción del art. 1.214 CC y Sentencias que cita por haberse invertido la carga de la prueba en contra de la parte demandada, aquí recurrente. Efectivamente, la Sentencia recurrida sostiene que la Comunidad debe probar haber convocado a los copropietarios a la Junta, y que, si por un comunero se niega haber recibido la citación, incumbe a dicha Comunidad la carga de la prueba de que la misma se efectuó. Esta doctrina, que constituye fundamento decisivo del fallo, es correcta porque la alegación de falta de citación implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el "onus probandi" a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar. La solución adoptada se ajusta a la doctrina mantenida por esta Sala, tanto con carácter general respecto de los hechos negativos ( Sentencias 3 junio 1935 , 10 julio 1967 , 17 octubre 1983 , 8 octubre 1984 , 23 septiembre 1986 , 8 julio 1988 , 8 marzo y 30 abril 1991 , 9 febrero 1993 y 4 febrero 2002 , entre otras), como en particular en relación con la citación para las Juntas de Propietarios ( Sentencia 30 abril 1992 )».

Añade asimismo dicha sentencia más adelante:

«... Y por otro lado resulta oportuno señalar que si bien nada obsta desde los puntos de vista sustantivo ( art. 15, párrafo segundo, LPH ) y probatorio a que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o el correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de ser el correo ordinario el sistema habitual seguido en la Comunidad sin queja o protesta de sus integrantes, sin embargo no es irrazonable, sino más bien todo lo contrario, exigir se asegure el acreditamiento de la efectividad de la citación cuando concurren circunstancias como las del caso en que había una situación conflictiva, se conocía la postura contraria del comunero al acuerdo que se pretendía tomar y la afectación al mismo, además de incurrirse en una evidente indefinición en cuanto a la fijación del particular en el orden del día de la Junta (meramente aludido de forma genérica como "obras a realizar"), lo que unido al hecho de que dicho comunero (titular de plazas de garaje, y no de apartamento) no solía asistir a las reuniones de la Comunidad, obviamente explica que no se estime formada la convicción probatoria necesaria acerca de la citación, pues como ya dijo la Sentencia de 30 de octubre de 1992 "el art. 15 invocado ha de ser aplicado en consonancia con su finalidad preventiva de todo fraude u ocultación en perjuicio de alguno o algunos copropietarios con motivo de la convocatoria de la respectiva Junta". De ahí que también este motivo deba perecer».

Y concluye finalmente el alto tribunal afirmando que:

«Todo copropietario tiene derecho a que se le cite debidamente a las Juntas de la Comunidad de Propiedad Horizontal a que pertenece, y máxime si se van a adoptar acuerdos que le afectan directamente, por lo que resultan improcedentes las alegaciones de infracción del art. 7.1 y 2 sobre la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos y la prohibición del abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, y se rechazan los motivos primero y segundo, sin examinar la operatividad de las respectivas normas en cuanto al contenido del acuerdo, pues la nulidad de la Junta por defecto de convocatoria acarrea la de los acuerdos adoptados en la misma impidiendo entrar en el análisis sobre el fondo de los mismos».

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- En el caso examinado esta Sala no puede compartir las afirmaciones que realiza la recurrente. La demandada no ha acreditado que respecto a la convocatoria de la Junta de fecha 3 de febrero de 2009 la misma fuese notificada debidamente a la actora, sin perjuicio de su notificación posterior (y sólo a requerimiento de la propia actora), atendido además el hecho de que sin figurar en el orden del día se adoptó el acuerdo, en virtud de alegaciones suscitadas en relación con los «ruegos y preguntas» de requerir a aquélla para el cese de la actividad desarrollada en el piso privativo. No obstante, de acuerdo con lo declarado en el acto del juicio por la testigo doña Matilde , era voluntad al menos de la Presidenta de la Comunidad que dicho tema se tratase en el seno de la Junta. A su vez y por tratarse de un defecto de convocatoria afecta a la totalidad de lo acordado en ella.

La convocatoria de la Junta en el tablón de anuncios no puede suplir la notificación personal e individualizada al comunero de la misma.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.- Dispone el artículo 16. 2 de la LPH que la convocatoria de las Juntas la hará el presidente con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria , practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9 .

En este precepto, en su apartado h) se regula la obligación de los propietarios de comunicar el domicilio a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad; disponiendo a continuación que en defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos los entregados al ocupante del mismo, así como que si intentada la notificación o citación al propietario fuere imposible practicarla en dicho lugar, se entenderá realizada mediante colocación en el tablón de anuncios correspondiente o en lugar visible con los requisitos que relaciona, produciendo plenos efectos jurídicos esta notificación.

Como refiere la Audiencia Provincial de Jaén, sec. 1ª, en Sentencia 25-6-2009, nº 152/2009, rec. 186/2009 , La falta de convocatoria, no sanada pues consta que la apelante no asistió a ninguna de las Juntas en cuestión, determinará necesariamente, la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda en cuanto produce la nulidad de los acuerdos impugnados. De hecho jurídicamente determinaría la nulidad de las Asambleas y de todos los acuerdos adoptados en ellas.

Efectivamente, como expresa entre otras muchas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Secc.5, de 19 de septiembre de 2007 , tal falta de citación provoca " tanto su nulidad como la subsiguiente de los acuerdos que se adoptaron en la misma, ya que la ilegalidad que se predica y permanece es la del acto de la convocatoria , a partir de la cual es ya insostenible la validez de lo acordado ( STS 29-12-1992 ), puesto que la normativa establecida en la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 es de carácter imperativo y, por ende, de necesario y obligado cumplimiento ( SSTS 10-5-1965 , 7-2 y 27-4-1976 , 11-12-1982 , 10-10-1985 , 3-5-1988 , 25-10-1989 , 29-10-1993 , 3-2-1994 ), y no cabe duda de que las normas que sobre convocatoria de juntas se denuncian como infringidas ( art. 16 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal ), tienen tal carácter, por lo que su vulneración conlleva a su nulidad («... ante el vicio de la convocatoria la junta fue nula» cfr. SSTS 25- 10-1989 y 29-10-1993 ), ya que, la entrega de la citación por escrito en el domicilio de cada propietario no puede omitirse o sustituirse por otra formalidad «... alegando otras viciosas prácticas o usos que, por contrarias a la Ley, no pueden judicialmente aprobarse» ( STS 30-10-1992 ), puesto que lo que prima es que, ya se ha dicho, la citación llegue a poder del copropietario, recayendo la carga de probar tal circunstancia al encargado de efectuarla».

Idéntica suerte adversa ha de seguir la alegación de prescripción reproducida en la alzada atendidas las fechas que la propia parte toma en consideración para el cómputo del plazo en su escrito alegatorio inicial (11 de marzo o 7 de abril de 2009), sin que pueda en este trámite alterar dichas alegaciones.

CUADRAGÉSIMO NOVENO.- Y las mismas consideraciones son trasladables a la convocatoria de la Junta de fecha 19 de diciembre de 2006. Este Tribunal analizada la prueba practicada en las actuaciones y visionado el soporte audiovisual en que figura grabado el acto del juicio, llega a idéntica conclusión que la juzgadora de primer grado.

La Comunidad demandada no acredita en modo alguno la notificación de la convocatoria de la Junta a la totalidad de los copropietarios y admite llanamente que la aprobación de los nuevos estatutos no contó con la preceptiva unanimidad; y ello sin perjuicio de que al no constar inscritos en el Registro de la Propiedad, no puede presumirse el conocimiento de los mismos con anterioridad a su remisión concreta y específica a la actora, lo que aboca al perecimiento de las alegadas falta de aptitud subjetiva para deducir la pretensión y de caducidad o prescripción de la misma. Y como lógico correlato, no puede reputarse contraria a unos estatutos inválidos e ineficaces una actividad no prohibida en los únicos estatutos aprobados válidamente y publicados por el Registro de la Propiedad.

En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de primer grado.

QUINCUAGÉSIMO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 la desestimación del recurso de apelación interpuesto apareja que haya de imponerse a la parte apelante vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la CALLE000 en Madrid frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de los de Madrid en fecha 14 de mayo de 2010 , en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 1342/2009, procede:

1.º CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del recurso de apelación que ha dado lugar a esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0007/2011, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.