Sentencia CIVIL Nº 134/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1170/2018 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20170004919
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1170/2018
Asunto: 501191/2018
Autos de: Proced. Ordinario (Arrendamientos -249.1.6) 664/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 BIS DE CADIZ
Negociado: JR
Apelante: UNICAJA BANCO SAU
Procurador: GERMAN GONZALEZ BEZUNARTEA
Abogado: EDUARDO CADENAS BASOA
Apelado: Raimundo
Procurador: EDUARDO FREIRE CAÑAS
Abogado: CARMEN ARANGUEZ SANCHEZ
S E N T E N C I A Nº: 134 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2 bis
Procedimiento Ordinario nº 664/17
Rollo de Apelación núm 1170
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 18 de Febrero del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por el Procurador Sr. Germán González Bezunartea,
asistida por el Abogado Sr. Eduardo Cadenas Basoa, y parte apelada D. Raimundo , representado por el
Procurador Sr. Eduardo Freire Cañas, asistido por la Abogada Sra. Carmen Aranguez Sánchez; actuando como
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 4 de abril de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la representación acreditada de DON Raimundo contra UNICAJA S.A. .: 1- Se declara la nulidad por Abusividad de la la Cláusula Financiera (cláusula 'suelo') prevista en escritura de ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario de fecha 21 de agosto de 2007 contenido como CLAUSULA TERCERA , manteniendose la vigencia del contrato sin dicha cláusula - Se condena a la parte demandada a : a.- Recalcular los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios desde su constitución como si nunca hubieran estado incluidas las cláusulas declaradas nulas, rigiendo dichos cuadros en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, con la aplicación del tipo de interés de referencia sin la clausula declarada nula b.- .Reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la clausula nula, desde la fecha de constitución de los préstamos hipotecarios, asi como los intereses legales correspondientes a las mismas.

* Cantidades que se determinarán, en ejecución de sentencia conforme al art 219 de la Lec , y las bases establecidas * Ello junto con los intereses legales generados desde el cobro de dichas cantidades hasta la presente Sentencia ,y los intereses procesales del art 576 de la LEC hasta su completo pago.

2- Se declara la nulidad por Abusividad de la la Cláusula de GASTOS escritura de compraventa y de préstamo hipotecario, y la de modificación de préstamo hipotecario de fechas 14 de enero de 2005 y 21 de agosto de 2007 QUINTA Y 12ª respectivamente , manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de las mismas.

* Se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora las cantidades abonadas por la aplicación de la clausulas de GASTOS declaradas nulas en las cuantía de 570,35 euros.

* Ello junto con los intereses legales generados desde el cobro de dichas cantidades hasta la presente Sentencia ,y los intereses procesales del art 576 de la LEC hasta su completo pago.

3.-Se declara la nulidad por Abusividad de la la Cláusula de COMSION DE APERTURA escritura de compraventa y de préstamo hipotecario, y la de modificación de préstamo hipotecario de fechas 14 de enero de 2005 y 21 de agosto de 2007, CUARTA Y QUINTA respectivamente , manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de las mismas.

* Se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora las cantidades abonadas por la aplicación de la clausulas de GASTOS declaradas nulas en las cuantía de 2.763,83 euros.

* Ello junto con los intereses legales generados desde el cobro de dichas cantidades hasta la presente Sentencia ,y los intereses procesales del art 576 de la LEC hasta su completo pago.

* 4.-Se declara la nulidad por Abusividad de la la Cláusula de INTERES MORATORIO escritura de compraventa y de préstamo hipotecario, y la de modificación de préstamo hipotecario de fechas 14 de enero de 2005 y 21 de agosto de 2007 SEXTAS respectivamente , manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de las mismas.

* 5.-Se declara la nulidad por Abusividad de la la Cláusula de VECNIMIENTO ANTICIPADO escritura de compraventa y de préstamo hipotecario, y la de modificación de préstamo hipotecario de fechas 14 de enero de 2005 y 21 de agosto de 2007 SEXTA BIS Y OCTAVA respectivamente , manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de las mismas.

* 6.-Se declara la nulidad por Abusividad de la la Cláusula de RENUNCIA A LA NOTIFICIACIÓN DE LA CESIÓN DEL CREDITO de la escritura de compraventa y de préstamo hipotecario, y la de modificación de préstamo hipotecario de fechas 14 de enero de 2005 , clasusula DECIMOTERCERA, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de las mismas.

Con condena en costas a la parte demandada. ' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Unicaja Banco, S.A.U. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna la sentencia de instancia, en primer lugar en cuanto indica que no se ha valorado convenientemente lo acordado entre las partes en documento privado de modificación de las condiciones del préstamo hipotecario de octubre de 2013 y julio de 2.015. El primero de dichos documentos establecía que el tipo de interés sería del 2,50% desde el 15-1-2013 hasta el 15-2-2015, tras lo cual se volvería a aplicar lo previsto en la escritura de préstamo y modificaciones que se hubiesen realizado con anterioridad a tal documento.

En el mismo se indicaba que el prestatario conocía las condiciones financieras del préstamo y que estaba debidamente informado. Pretende el apelante que ello venga a suponer de una parte una afirmación categórica del conocimiento de la existencia de la clausula suelo, que se entienda la existencia de transparencia en el contrato y que en definitiva se convalide la nulidad existente en la clausula suelo fijada. Nada de ello se deduce de lo indicado, sino que ante una acuciante necesidad, y asumiendo una disminución del tipo de interes a abonar, la parte prestataria firma el documento referido, lo que no supone ni una subsanación de lo anterior (la nulidad absoluta no se subsana), ni un reconocimiento expreso de la transparencia o negociación inicial e individual, en particular cuando todo ello no es sino una solución temporal volviéndose a aplicar la clausula suelo posteriormente. El segundo de los documentos de 28-7-2015 estable un interés del 2,25 del 15-8-2015 al 15-2-2019, y tras ello se vuelvan a aplicar las condiciones del préstamo existentes con anterioridad pero sin aplicar la clausula suelo. Asimismo se indica en el acuerdo que el prestatario conocía las condiciones financieras del préstamo y que estaba de acuerdo con la aplicación de la clausula suelo hasta el momento.

Como se indicaba anteriormente la mención genérica de que los prestatarios están debidamente informados sobre las condiciones financieras, no es sino una generalidad carente de prueba, no constando tampoco como se gestó dicho acuerdo, ni en que condiciones, si bien no parece razonable que el prestatario asumiera la validez de la clausula suelo cuando precisamente ha inmpugnado la misma, indicando que no le explicaron debidamente lo que estaba firmando y que le llamaron desde el banco. En su consecuencia, si bien es conocida la actual doctrina de nuestro TS, manifestada en sentencia de 11 de abril de 2018, en cuanto que no es que se trate de novación, ya que la novación de un contrato o clausula nula es nula de por sí, sino en cuanto a la posibilidad de acuerdo transaccional, no se aprecian en autos elementos suficientes para entender la existencia de dicho supuesto, por lo cual no cabe apreciar el mismo siendo por el contrario pertinente mantener en esta punto la sentencia de instancia.

2º.- Se impugna a continuación la declaración de nulidad realizada en la sentencia de instancia de las clausulas financieras Cuarta de la escritura de 14 de enero de 2005 que establece 'CUARTA.- Comisiones. El presente préstamo devenga por una sola vez, en concepto de comisión de apertura, el 1,00% por ciento de su principal, que se liquida al inicio de la operación, con igual fecha que el presente otorgamiento, con un mínimo por una sola vez de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €)' y la clausula Quinta de la escritura de 21 de agosto de 2007, que establecía 'QUINTA.-Comisiones. El presente préstamo devenga por una sola vez, en concepto de comisión de apertura, el 1,00% por ciento de su principal, que se liquidará a la fecha de firma de esta escritura....'. Esta cuestión relativa a la comisión de apertura, en la actualidad ha sido ya resuelta por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia nº 44 de 23 de enero de 2019, en la que tras analizar la posible abusividad de dicha cláusula y examinar la normativa sectorial aplicable al caso (nacional y de la Unión Europea) considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo, sino que por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido, pues entiende que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio. Por su mejor expresion, debe trascribirse el contenido de dicha sentencia que indica 'No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. 10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario. 11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá. Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art.

60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria. 12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura. La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990. Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: 'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'. ...'La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura. 14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto. 15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU. 16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'.

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009. Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'...'19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo.

Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto. 20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática. Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo.

La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias. 21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido.

No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación'...'22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE. 23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo. 24.- Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado. '.

Como se indicaba se excluye la abusividad de tal clausula, y en cuanto a la transparencia, la propia sentencia refiere 'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato. ', por todo lo cual y siendo clara la doctrina de nuestro TS en este punto, doctrina seguida por esta Sala en sentencias entre otras de 09 de septiembre de 2019 y 16 de Enero del 2020, procede estimar el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida en dicho punto, absolviendo a la entidad bancaria de la citada pretensión así como a la devolución de lo abonado por tal concepto.

3º.- Se impugna asímismo la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión, contenida en el contrato de prestamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de Enero de 2005. El mismo establecía ''DECIMOTERCERA.- Cesión del crédito.- La Entidad acreedora podrá ceder a favor de tercero el crédito hipotecario objeto de esta escritura sin necesidad de notificación a la parte prestataria, que renuncia expresamente a ello...'. Esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala en reciente sentencia de 27-1-2020 la cual indicaba 'Siguiendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 29 de julio de 2019 ' Vamos a comenzar por hacer una serie de referencias generales a la cesión de crédito en nuestro Derecho, que sirvan para enmarcar la cuestión. Es preciso significar que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil . A su vez es pacífico entender al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél. Debemos igualmente significar que la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

Por último, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión. Ya en el ámbito estrictamente hipotecario, la cesión de crédito esta admitida y regulada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). En concreto, el artículo 151 de la LH establece que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador . A partir de aquí, debemos indicar que sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que: ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112 , 1528 y1878 CCy149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art . 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCUq ue considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme alart. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'. A partir de aquí, cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU), por lo que en este punto se estima el recurso de apelación y se declara la nulidad de dicha cláusula.'. En consecuencia y declarada la nulidad de tal clausula en la sentencia dictada procede mantener en este punto la misma.- 4º.- Se solicita en ultimo lugar que no procede la imposición a la demandada de las costas de la instancia, al no haber sido estimada íntegramente la demanda. Si bien ello es cierto pues en cuanto a las clausula de gastos, si bien se declara la nulidad de la misma, existe una condena a devolver inferior a la solicitada, e incluso habiendo en esta alzada declarado la no nulidad de la clausula de 'Comisión de Apertura', lo cierto es que en el procedimiento y la sentencia de instancia se declara de una parte la nulidad de la cláusula suelo, con condena a reintegrar a la actora las cantidades indebidamente cobradas por tal concepto; se declara la nulidad por Abusividad de la la Cláusula de interés moratorio, se declara la nulidad por abusividad de la la Cláusula de vencimiento anticipado, y asimismo la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito, lo cual valorado en su conjunto supone una estimación sustancial de la demanda, por lo que procede mantener la imposición de las costas de la instancia, si bien habiéndose estimado aunque solo sea parcialmente el recurso, no procede hacer imposición de las producidas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad UNICAJA Banco SAU, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de no haber lugar a declarar la nulidad por Abusividad de las Cláusulas financieras referidas a Comisión de Apertura del contrato de compraventa y préstamo con garantía hipotecaria y la de modificación de préstamo hipotecario de fechas 14 de enero de 2005 y 21 de agosto de 2007, declarando no haber lugar a devolver al prestatario la cantidad de 2.763,83 € a que hacía referencia la misma. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.