Sentencia CIVIL Nº 134/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 184/2020 de 09 de Junio de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA: 00134/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 184/20

SENTENCIA

Núm. 134/21

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO

D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA

En Santiago de Compostela, a nueve de junio de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000360/2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000184/2020, en los que aparece como parte apelante, D. Anibal, Dª Mariola y Dª Melisa, representados por el Procurador de los tribunales, Sra. RAQUEL CEINOS REAL, asistidos por el Abogado D. MARCOS TÁBORA GARCÍA, y como parte apelada, D. Bernabe, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. TAMARA PAISAL OUTEIRAL, asistido por el Abogado Dª ALICIA RODRÍGUEZ OMIL. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Raquel Ceinos Real, en nombre y representación de Don Anibal, Doña Mariola y Doña Melisa, contra Don Bernabe; con imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Anibal, Dª Mariola y Dª Melisa se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 6 de noviembre de 2020.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO

Se ha ejercitado una acción de retracto de comuneros. La principal cuestión debatida es si la misma ha caducado o no.

La sentencia de instancia considera que ha caducado.

Frente a ello, la parte recurrente argumenta que:

- Señala erróneamente dicha sentencia que la venta se perfeccionó y consumó en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa en fecha 3 de septiembre de 2012, es decir, cuando ambas partes determinan el objeto: una sexta parte de la casa de Ribeira, y el precio, 17.614,27 €.

- Entiende dicha sentencia, equivocadamente, que la perfección y la consumación se produjeron en 2012, fundamentando tal razonamiento en que: a) la escritura de compraventa no estipulaba expresamente ninguna condición; b) la sentencia referida de la formación de inventario de la partición judicial (doc. 8 demanda) tuvo por objeto, exclusivamente, resolver la controversia suscitada sobre la formación de inventario de la herencia objeto de partición, pero no una pretensión declarativa en los términos que se pretenden ahora; c) el vendedor actuó en concepto de dueño frente al comprador.

En definitiva, la compraventa se perfeccionó y consumó con independencia de las operaciones particionales. Dicha tesis no puede ser admitida.

- En los supuestos en los que un heredero vende una parte indivisa de un bien concreto, cuando todavía no ha sido repartido entre los herederos, la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo es unánime al considerar que dicha venta tiene su eficacia condicionada a que se produzca la efectiva adjudicación del bien. Y ello, por mucho que en el propio contrato no se especifique, de manera expresa o tácita, que la eficacia, y por ende, la consumación, está diferida al cumplimiento de esa condición: que se adjudique lo vendido al heredero en cuestión.

- No se puede consumar el contrato por la traditiosimbólica del art. 1462 del Código Civil, como entiende la sentencia recurrida, pues falta el requisito previo de la adquisición de la propiedad por el heredero, que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo exige para que se pueda consumar la compraventa.

- Nunca se podría haber hecho ejercicio de la acción de retracto en el momento en que propone la sentencia recurrida, pues la compraventa que la sentencia considera consumada tiene por objeto 1/6 de la finca de Ribeira y, tras las operaciones particionales, a Don Ezequias se le adjudica 1/5 de la finca de Ribeira. Solo a partir del momento de la partición la recurrente puede ejercer la acción de retracto, pues solo a partir de este momento los interesados conocen de qué parte de la finca de Ribeira puede disponer conforme a derecho Don Ezequias, y en consecuencia, cuál ha de ser el concreto objeto de la acción de retracto.

- Conforme al Código Civil, la compraventa no se consuma sino desde el momento en el que se entrega la cosa, pues conforme al art 609 'la propiedad se adquiere por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición'. Dicho precepto ha de ser interpretado con el artículo 1068 del Código Civil, que establece que: ' La partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados'. Es decir, en el momento en que la partición está 'legalmente hecha' se adjudica la propiedad de los bienes a los herederos. En consecuencia, Don Ezequias recibe la propiedad exclusiva sobre una quinta parte de la casa de Ribeira, y la venta de una sexta parte a Don Bernabe, realizada el 3 de septiembre de 2012, podría finalmente consumarse. Y por tanto, esta sería la fecha que se debe considerar como dies a quopara el ejercicio de la acción de retracto de comuneros.

Es decir, D. Ezequias no recibe la propiedad sobre una quinta parte de la casa de Ribeira hasta que la partición está legalmente hecha, y no es hasta entonces, cuando la compraventa recogida en la escritura de 3 de septiembre de 2012 queda consumada, y se inicia el plazo para el ejercicio de la acción de retracto. Es clave, por tanto, determinar cuándo debe tenerse la partición por 'legalmente hecha', y esa fecha no puede ser otra que la de 17 de julio de 2019, como se verá, fecha en la que el Juzgado de 1ª Instancia de Monforte notifica a esta parte la diligencia de ordenación que da por finalizada la partición.

- El contador partidor entregó su cuaderno particional final el día 11 de enero de 2019, y, posteriormente, el 17 de julio de 2019, el juzgado notifica a esta parte, la diligencia de ordenación de 15 de julio de 2019, del Juzgado de Primera Instancia 1 de Monforte de Lemos, (división de herencia 194/2014), por la que se acuerda: i) tener por efectuadas las modificaciones en el cuaderno particional ordenadas por sentencia 15-10-2018, y, ii) remitir las operaciones particionales practicadas, junto con las modificaciones antedichas, acompañadas de oficio y de testimonio de la sentencia a la Notaria para su protocolización. Es decir, el momento exacto, en el que el cuaderno particional se 'cierra definitivamente' sin que quepan ulteriores modificaciones o complementos, y por tanto, la partición judicial está realizada.

Por lo tanto, es el 17 de julio de 2019 la fecha a considerar como dies a quo para el ejercicio de la acción de retracto.

La demanda ejercitando la acción de retracto se presenta el 24 de julio de 2019, y por tanto dentro del plazo de nueve días naturales que establece el artículo 1524 del CC.

Finalmente, considera la parte recurrente que si el tribunal optase por un criterio más formalista, entendiendo que mientras no existe cupo material, recogido en una escritura notarial la partición no ha finalizado, y no existe título y modo para la transmisión, la demanda de retracto debería ser estimada igualmente. De hecho, se aporta como hecho nuevo en la audiencia previa el acta 225 del notario D. Pedro Antonio Luna Vega, protocolizando las operaciones particionales realizadas en el Procedimiento de División de Herencia 194/2014, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.º 1 de Monforte.

Esta acta tiene como fecha el 4 de febrero de 2020, y dado que la audiencia previa tuvo lugar el 6 de febrero de 2020, sólo dos días más tarde, ese hecho nuevo se incorpora a la exposición de hechos, y se incorpora al ejercicio de la acción de retracto, dentro igualmente del plazo de nueve días naturales señalado.

SEGUNDO. - RAZONES PARA LA ESTIMACIÓN DEL RECURSO FORMULADO

I. NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

A.- SOBRE EL RETRACTO DE COMUNEROS

1.- Establece el Código Civil:

- En el artículo 1522:

'El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.

Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.'

- En el artículo 1524:

'No podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días, contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.

El retracto de comuneros excluye el de colindantes.'

2.- En esencia, cabe caracterizar el retracto de comuneros como un derecho real limitado (ius in re aliena) de adquisición preferente que se otorga a los copropietarios de una cosa en común cuando se enajena a extraños la cuota de alguno o de los demás condueños.

La consecuencia jurídica de este concepto no es otra que la subrogación del retrayente en la posición del adquirente en las mismas condiciones estipuladas en el contrato y mediante el reembolso a éste del precio satisfecho, así como de todos los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la adquisición, incluidos los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa objeto del retracto, como determinan los arts. 1525 y 1518 del Código Civil. En el caso del retracto de comuneros, dicho derecho concurre en la persona que tenga la cualidad de comunero y frente a aquella que no la tenga.

Se trata de un retracto legal, por tener su origen directamente en la ley.

Su finalidad, partiendo del disfavor con que el Código civil considera las situaciones de copropiedad ordinaria común, radica en evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad,

3.- La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha señalado que el derecho de retracto nace a partir de la consumación del contrato. El hecho determinante del nacimiento del derecho y del comienzo del plazo para ejercitar la acción es la venta entendida como acto de enajenación o traslativo de dominio, esto es, entendida como venta consumada y no meramente perfeccionada, requiriéndose al efecto un conocimiento completo, cumplido y cabal, que abarque no sólo el hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, como precio, condiciones esenciales de la venta, modalidades de pago, etc., pues solamente, en tal caso, el titular del retracto puede disponer de elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción.

Así, por ejemplo, la sentencia 198/2009 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 18 de marzo de 2009:

'El retracto legal, como derecho que tiene una persona para subrogarse en ellugar del que adquiere y en sus mismas condiciones, constituye un auténtico límite que el ordenamiento jurídico impone al derecho de propiedad, constriñendo el poder de disposición que, de ordinario, corresponde al dueño de la cosa, estableciendo una preferencia a favor de determinadas personas para adquirir aquella en caso de que tenga lugar su enajenación. De lo dicho se desprende que tal derecho de adquisición preferente no entra en juego sino después de que la cosa haya sido enajenada, esto es, transmitida a un tercero, siendo los conceptos de enajenación (o transmisión) y de correlativa adquisición de la cosa determinantes tanto para el ejercicio del derecho de retracto como para la fijación del inicio del plazo de caducidad contemplado específicamente en el artículo 1524 del Código Civilrespecto del retracto legal de comuneros - Sentencia de 14 de diciembre de 2007 , con cita de la de 9 de marzo de 1999 , admitiéndose el retracto respecto de enajenaciones hechas en pública subasta judicial, pues, precisamente en un supuesto de retracto legal de comuneros, recuerda la Sentencia de 25 de mayo de 2007 , haciéndose eco de lo dicho en la de 8 de junio de 1995 , que no existen razones para limitar el retracto a las adquisiciones derivadas de compraventa, con rechazo de las efectuadas en el curso de una subasta judicial, «no sólo porque estas segundas ofrezcan respecto a las primeras notoria semejanza, sino debido, principalmente, a la correlación substancial que existe entre los efectos y consecuencias de las adquisiciones verificadas por uno u otro mecanismo» ) .

En línea con lo mencionado es necesario aclarar que el hecho determinante del nacimiento del derecho y del comienzo del plazo para ejercitar la acción es la venta entendida como acto de enajenación o traslativo de dominio, esto es, entendida como venta consumada y no meramente perfeccionada. Así, dice la Sentencia de 17 de junio de 1997 que el retracto exige una venta o dación en pago no proyectada, sino consumada, siendo aún más explícita la Sentencia de 14 de noviembre de 2002 , que señala que la acción de retracto nace a partir de la consumación del contrato transmisivo del dominio, no de su perfección, estando por tanto el ejercicio de la acción de retracto supeditada al conocimiento que de la venta haya tenido el retrayente, venta que ha de entenderse como compraventa ya consumada y no meramente perfeccionada, requiriéndose al efecto un conocimiento completo, cumplido y cabal, que abarque no sólo el hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, como precio, condiciones esenciales de la venta, modalidades de pago, etc. pues solamente en tal caso el titular del retracto puede disponer de elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción. De este modo, en las transmisiones de bienes a través de contrato de compraventa, aunque el contrato se perfeccione al concurrir el consentimiento de las partes sobre la cosa objeto del mismo y el precio según el artículo 1450 del Código Civil, lo relevante a efectos de determinar cuándo nace el derecho de retracto y cuándo puede ejercitarse la acción por el retrayente es que la adquisición de lo comprado no tiene lugar sino cuando a ese título se le une el modo o tradición consistente en la entrega de la cosa del vendedor al comprador (en nuestro sistema, hasta el momento en que se produce la entrega de la cosa, el contrato sólo produce efectos de índole obligacional entre las partes), incluso de forma simbólica - traditio ficta- con otorgamiento de escritura pública según el artículo 1462.2º del Código Civil. Y de igual forma, en los casos de venta judicial en pública subasta, aunque la perfección se produzca con el acto de la subasta y aprobación del remate, lo relevante será la consumación de la venta pues sólo entonces se producen los efectos traslativos de dominio que dicha consumación lleva aparejada, lo cual acontece cuando se adjudica al adquirente el bien subastado, esto es, en el momento en que se dicta auto de adjudicación, siendo la fecha de este auto el instante a tomar en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción, fijado en 9 días, salvo que se desconozca, en cuyo caso habrá de estarse a la fecha en que se libra testimonio y se notifica al retrayente. En tal sentido se ha pronunciado esta Sala de forma concluyente en sus dos últimas sentencias sobre la cuestión, de 14 de diciembre de 2007 y 14 de julio de 2008 , confirmando ésta última la doctrina, que ahora se reitera, de que en casos de transmisiones en subasta judicial, el dies a quo es el día en que el retrayente ha tenido conocimiento pleno de la venta y sus condiciones, lo que no tiene lugar con la subasta sino con el auto de adjudicación, siendo la fecha de este la que debe tomarse en cuenta como día inicial del cómputo a no ser que el retrayente desconozca su existencia, en cuyo caso el plazo comenzará a partir del día siguiente a su notificación.'

4.- También dicha jurisprudencia interpreta el artículo 1524, en el sentido de establecer una presunción 'iuris et de iure' de conocimiento de la venta por el retrayente desde la fecha de la inscripción, por lo que, en principio, el plazo se contará desde el día siguiente a realizarse tal inscripción en el Registro de la Propiedad; si bien, acreditado que el retrayente conoció en detalle la venta con anterioridad, el plazo se computará a partir de dicho conocimiento.

B) SOBRE LA CONSUMACIÓN DE LA COMPRAVENTA

1.- Establece el Código Civil:

- En el artículo 609:

'La propiedad se adquiere por la ocupación.

La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.

Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.'

- En el artículo 1068:

'La partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados.'

2.- Reiterada jurisprudencia señala que el testamento y la declaración de herederos abintestato sólo confieren un derecho abstracto sobre el patrimonio relicto en tanto no se practique la partición hereditaria ( art. 1068 del del Código Civil), cuyo objeto consiste en la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto (derecho hereditario), en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión; de manera que mientras esas adjudicaciones no sean realizadas y adecuadamente aprobadas, en su caso, no puede reconocerse dominio concreto sobre bienes pertenecientes a la herencia y comunidad hereditaria .

En tal sentido, la sentencia 596/2008 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 25 de junio

'En efecto, esta Sala ha venido sosteniendo, en relación con determinados conflictos que no acaban de poder equipararse al que ahora nos ocupa, un tratamiento, inobjetable en el orden conceptual, según el cual por medio de la aceptación de la herencia (que la Sala de instancia señala haberse producido en el caso por la vía de la aceptación tácita y por parte de todos los coherederos), el heredero viene a adquirir la titularidad de un derecho hereditario abstracto, en el sentido de que la cuota que les pertenece recae sobre el global del caudal hereditario. Un derecho que la STS 17 de mayo de 1966 calificaba como 'un derecho impreciso e inalienable sobre las cosas de que se componga el caudal'. Sólo la partición atribuirá el dominio de bienes concretos pertenecientes a la herencia, siempre que el dominio esté verdaderamente contenido en el caudal relicto ( SSTS 3 de febrero y 27 de mayo de 1982 , 3 de junio de 1989 , 5 de marzo de 1991 , etc.). Aún con mayor énfasis decía la STS 29 de diciembre de 1988 , con precedente en la de 16 de febrero de 1987 , que la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto ( derecho hereditario) en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria o por cuotas o romana ( artículos 392 y sigs. CC), como han señalado, entre muchas otras, las SSTS 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 , etc.'

También la sentencia número 1372/2006 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 18 de diciembre:

'Lo que sucede es que la recurrente confunde la voluntad de aceptar la herencia con el consentimiento necesario para que las subsiguientes operaciones particionales sean válidas y eficaces, anudando éste a aquélla, de forma que, en su tesis, el consentimiento del heredero al negocio particional y a la posterior compraventa deriva de los actos demostrativos de la tácita aceptación de la herencia. Es evidente, en cambio, que se trata de dos actos jurídicos distintos, siendo la partición de la herencia -en términos de la Sentencia de 28 de mayo de 2004 - el acto - negocial o judicial- que pone fin a la comunidad hereditaria mediante la adjudicación a los herederos de las titularidades activas que forman parte del contenido de la herencia. Con la partición -explica la citada Sentencia- cesa la comunidad hereditaria y el derecho en abstracto que tienen los coherederos sobre la herencia se transforma en derecho concreto sobre los bienes que se le adjudican a cada uno - artículo 1068 del Código Civil-, correspondiendo antes de la partición a los coherederos conjuntamente el patrimonio hereditario, quienes ostentan un derecho que no está concretado sobre bienes determinados, sino que recae sobre la universalidad de los bienes y derechos hereditarios. Y para ello es preciso que esa comunidad hereditaria se haya constituido a resultas de la aceptación expresa o tácita de la herencia, pues es con el acto de adir la herencia cuando se asume la condición de heredero al tiempo que determina la efectiva transmisión del derecho a la sucesión de una persona, si bien la transmisión y efectiva adquisición del derecho sobre los bienes y derechos concretos que forman el patrimonio hereditario requiere la división de la herencia, que opera la sustitución de la cuota que cada coheredero tiene en la comunidad hereditaria por la titularidad exclusiva en los bienes o derechos que se le adjudican, con la precisión de que se considera que dicha titularidad exclusiva tiene lugar desde la fecha del fallecimiento del 'de cuius', momento en que se entiende deferida la herencia y surge el 'ius delationis', por virtud del efecto retroactivo de la aceptación que señalan los artículos 661y 989 del Código Civil .'

3.- Señala también la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que el heredero puede, incluso en el estado de indivisión, enajenar por sí mismo, no solo la cuota o porción ideal que le corresponda en el caudal hereditario, sino igualmente las cosas determinadas comprendidas en él, si bien con eficacia puramente condicional.

En orden a la disposición de bienes hereditarios específicos antes de practicarse la división, y sea cualquier el concepto que se acepte sobre la naturaleza traslativa o simplemente declarativa de la partición, y que, conforme a los artículos 657 y 667 del Código Civil , los herederos tienen derecho a la herencia y suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones, desde el momento y por él solo hecho de su muerte, y que, a tenor de lo normado en el artículo 969 del mismo texto legal sustantivo, con la aceptación de la herencia se retrotraen siempre sus efectos al momento de la muerte de la persona a quien se sucede, que es lo mismo que, en relación con la posesión, establece el artículo 440 del precitado Código Civil , al declarar que la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde la muerte del causante, en el caso de que llegue a adherirse la herencia, unido a que, según él artículo 450, por un lado, cada uno de los partícipes en una cosa poseída en común se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse la cosa le correspondiera durante todo el tiempo de la indivisión, y por otro, conforme al artículo 399, que todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte y la podrá ceder o enajenar, pero quedando limitada la enajenación a la porción que se le adjudique en la división de la cosa, conduce a que, en el supuesto de comunidad hereditaria sea indudable que el heredero podrá, incluso en estado de indivisión, enajenar por sí mismo, no sólo la cuota o porción ideal que le corresponda en el caudal hereditario, sino igualmente las cosas determinadas comprendidas en él, si bien con eficacia puramente condicional, o sea subordinada en todo caso al hecho de que la cosa vendida le sea adjudicada en todo o en parte en las operaciones divisoria.

II.- VALORACIÓN PROBATORIA Y APLICACIÓN AL PRESENTE LITIGIO

Procede estimar el recurso de apelación formulado y considerar que la acción de retracto ejercitada no está caducada. Las razones son:

1.- Se asume esencialmente las tesis expuestas en el recurso de apelación, que se dan por reproducidas.

2.- Tal y como bien ha resumido la parte recurrente, el desarrollo fáctico relevante para el presente litigio es el siguiente:

En fecha 3 de septiembre de 2012 (doc. 7 de los que acompañan la demanda) se otorga escritura pública por la que D. Ezequias vende a su sobrino D. Bernabe, una sexta parte indivisa de una finca en Ribeira sita en lugar de DIRECCION000 núm. NUM000. El título que consta es hereditario, aunque como advierte el propio notario, no se acredita de ningún modo (pág. 4, documento 7 de la demanda).

- El 22 de mayo de 2014, la representación procesal de D. Ezequias, (el vendedor), presenta escrito en el Juzgado de Primera Instancia 1 de Monforte de Lemos, (división de herencia 194/2014) aportando al citado procedimiento copia de la escritura de compraventa a D. Bernabe. Dicho hecho no es controvertido, reconocido por el demandado en el primer párrafo de la pág. 3 de la contestación a la demanda.

- El 15 de diciembre de 2014 (doc. 8 de la demanda), se dicta sentencia 152/2014 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Monforte de Lemos, (pieza de juicio verbal 194/2014 001), en la pieza de formación de inventario de la partición judicial instada respecto de la masa hereditaria a la que pertenecía el inmueble objeto de controversia. El fallo incluye, entre otros bienes, el 100% de la casa de Ribeira. En su fundamento jurídico primero, pág. 4 penúltimo párrafo, se hace eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la eficacia puramente condicional de la venta de bienes concretos por el heredero, antes de la partición.

- El 1 de febrero de 2016 (doc. 4 demanda), se elabora el primer cuaderno particional por el contador partidor en la partición judicial instada por los recurrentes ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Monforte de Lemos. En el mismo no se atribuye a D. Ezequias porcentaje alguno en la propiedad del inmueble de Ribeira.

- El 15 de octubre de 2018 (doc. 5 de la demanda), se dicta sentencia 102/2018 por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Monforte de Lemos, ( división de herencia 194/2014), tras la impugnación del cuaderno particional anterior. El fallo de esta sentencia ordena al contador partidor rehacer el cuaderno particional inicial en determinados términos, entre ellos, ordenando reconocer por primera vez a cada heredero una quinta parte de la casa de Ribeira (mis poderdantes, y el vendedor D. Ezequias, constituyen cuatro de los cinco herederos).

- El 9 de enero de 2019 (doc. 6 de demanda), se elabora el segundo cuaderno particional por el contador partidor designado judicialmente al efecto, tras la sentencia referida.

- El 17 de julio de 2019, se notifica al recurrente la diligencia de ordenación de 15 de julio de 2019, del Juzgado de Primera Instancia 1 de Monforte de Lemos, (división de herencia 194/2014), por la que se acuerda: i) tener por efectuadas las modificaciones en el cuaderno particional ordenadas por sentencia 15-10-2018, y, ii) remitir las operaciones particionales practicadas, junto con las modificaciones antedichas, acompañadas de oficio y de testimonio de la sentencia a la notaria para su protocolización.

- El 4 de febrero de 2020 (documental que se ha aportado en la audiencia previa), se elabora acta número 225, otorgada el 4 de febrero de 2020, ante el notario del Ilustre Colegio de Galicia, D. Pedro Antonio Luna Vega, en la que, en virtud de la diligencia de ordenación de 15 de julio de 2019, se procede a la protocolización de las operaciones particionales realizadas en el Procedimiento de División de Herencia 194/2014, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.º 1 de Monforte.

3.- La tesis sostenida en la sentencia dictada en primera instancia es que no se colige de la escritura de compraventa de fecha 3 de septiembre de 2012 que dicha compraventa se condicionase a la adquisición por D. Ezequias (vendedor) de la parte objeto de venta (1/6 del inmueble) en las operaciones particionales, en la que no se estipula ninguna condición expresamente; y ésta no se puede presumir en perjuicio de tercero ( artículos 1113 y siguientes del Código Civil).

En segundo lugar, se arguye en dicha sentencia, que tampoco se puede fundar aquella pretendida condición en los pronunciamientos que, obiter dicta, se contienen en la sentencia 15 de diciembre de 2014, dictada en el seno de la pieza número 1 del procedimiento juicio verbal 194/2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Monforte de Lemos. Y es que dicha sentencia tuvo por objeto, exclusivamente, resolver la controversia suscitada sobre la formación del inventario de la herencia objeto de partición en dicho juicio; y no una pretensión declarativa en los términos que se pretenden en los presentes autos. El hecho de que, en el fundamento jurídico segundo, se mencione, argumentalmente, que un coheredero puede vender su cuota del caudal hereditario de forma condicionada a su adjudicación en las operaciones particionales, no significa que ello es lo que ha ocurrido en la compraventa que nos ocupa, en la que, como se desprende de su literalidad, el vendedor actuó en concepto de dueño frente al comprador.

Por lo tanto, la compraventa se perfeccionó y consumó, con independencia del resultado de las operaciones particionales; y de las consecuencias jurídicas que pudiera tener la venta realizada por quien solamente ostentaba la condición de heredero del caudal hereditario, algo ajeno al presente procedimiento.

Consumada la compraventa, es evidente que el plazo de caducidad de la acción de retracto transcurrió, como indica la parte demandada. Y es que los demandantes, como ellos mismos asumen en su demanda, tuvieron conocimiento de que uno de los coherederos había vendido una cuota de un bien del caudal relicto el 22 de mayo de 2014, cuando se encontraban inmersos en el procedimiento de división de herencia; pudiendo ejercitar el derecho de retracto de comuneros, conforme a lo previsto en el artículo 1067 del Código Civil, y no lo hicieron. Tampoco ejercitaron dicho derecho tras la sentencia de 15 de diciembre de 2014 (documento 8 de la demanda), cuando se incluyó en el inventario de la masa hereditaria, expresamente, el inmueble objeto de controversia. Tampoco se ejercitó el derecho que ahora se pretende tras el dictado de la sentencia de 15 de octubre de 2018, donde se resolvió la controversia sobre las impugnaciones efectuadas al cuaderno particional, en la que definitivamente se adjudica una quinta parte de la vivienda en cuestión a D. Ezequias, y que fue notificada a las partes el 22 de octubre de 2018. La demanda que nos ocupa no se interpuso sino nueve meses después (24/07/2019).

Por último, conviene puntualizar que la propia parte demandante parece ser consciente de que el plazo para la pretensión que ejercita había comenzado a transcurrir mucho antes de lo que sostiene, dado que ella misma interpuso una demanda con exactamente el mismo objeto (y la misma redacción- documento número 2 de la contestación-) contra Don Ezequias el 30 de noviembre de 2018, que fue desestimada mediante sentencia de 30 de julio de 2019.

4.- No se comparte dicha tesis. Cabe considerar que:

- Tal y como expresa certeramente la parte recurrente, y así reproducimos, la vivienda en Ribeira formaba parte de un haber hereditario que todavía no se había repartido totalmente entre los herederos en el momento del otorgamiento de la escritura pública de 3 de septiembre de 2012 (el vendedor D. Ezequias, y cinco hermanos más; los actores, D. Anibal, D. ª Mariola y D. ª Melisa, y un quinto, D. Onesimo). Por tanto, aunque D. Ezequias era titular de una parte alícuota de la totalidad de la herencia (cuota abstracta), no podía transmitir, en aquel momento, un porcentaje de propiedad sobre un bien determinado, que, en buena lógica, y como ha declarado unánimemente la jurisprudencia, quedaba a expensas de que realmente se le adjudicase una vez realizada la partición.

- En definitiva, sólo la partición atribuye el dominio de bienes concretos pertenecientes a la herencia, siempre que el dominio esté verdaderamente contenido en el caudal relicto. La partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto (derecho hereditario) en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria o por cuotas o romana.

- La eficacia de la compraventa escriturada públicamente el día 3 de septiembre de 2012 (doc. 7 de la demanda) por la que D. Ezequias vende a su sobrino D. Bernabe, una sexta parte indivisa de una finca en Ribeira sita en lugar de DIRECCION000 núm. NUM000 fue puramente condicional.

- La consecuencia de todo ello, es que los retrayentes no adquieren lo que la jurisprudencia llama un conocimiento completo, cumplido y cabal, que abarque no sólo el hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, como precio y condiciones esenciales de la venta hasta el momento en que acceden al contenido final de la partición. A partir de ese momento, saben de que parte de la finca disponer, y, en consecuencia, cual ha de ser el concreto objeto de la acción de retracto.

- La adjudicación de la 1/5 parte de la vivienda (cuota definitiva) no se produce hasta después la partición definitiva.

Cabe considerar que la comunidad hereditaria es una situación transitoria que tiene lugar desde que la pluralidad de llamados a la herencia la acepten hasta que finalmente tenga lugar la división, adjudicando bienes concretos del caudal relicto a cada uno de ellos.

En la actualidad, se entiende de forma mayoritaria que la comunidad hereditaria es una comunidad universal, constituida por el conjunto de bienes, derechos y obligaciones del causante. Se trata de una comunidad que nace con independencia de la voluntad de los herederos y es de carácter transitorio, hasta que se produzca la partición, pudiendo ser solicitada en cualquier momento, de conformidad con el artículo 1051 del Código Civil, que dispone que ningún coheredero está obligado a permanecer en la indivisión y, aunque establezca que puede el testador prohibir la división, se especifica que siempre podrá tener lugar por las causas por las que se extingue la sociedad.

Se ha discutido ampliamente por doctrina y jurisprudencia si la comunidad hereditaria es una comunidad románica o comunidad germánica en mano común, cuestión que no es fácil de determinar. En la comunidad romana u ordinaria la cosa pertenece a sus dueños en cuotas ideales (comunidad proindiviso) de las que cada comunero puede disponer libremente, mientras que en la comunidad germánica o en mano común, la cosa pertenece a la comunidad, sin división por cuotas ideales y sin que haya la posibilidad de disponer de las mismas por cada comunero.

Reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo señala que la diferencia entre la comunidad que resulta de una sucesión hereditaria por causa de muerte (comunidad hereditaria) y la comunidad o condominio en general, deviene en virtud del hecho de que en la comunidad hereditaria, mientras que no se realice la partición de la herencia, cada heredero sólo disfrutará de una parte ideal de todos los bienes de la herencia, sin una posesión real individual. Dicha comunidad implica que cada sucesor, miembro de la misma, tiene derecho al conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos; no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas, sino que éstas forman parte de la misma, de la que sus miembros tienen derechos indeterminados.

La sentencia número 601/2020 de Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 12 de noviembre:

'En esas sentencias se ha declarado que la comunidad hereditaria, comunidad de tipo 'germánico, y no los coherederos, es la que ostenta la condición de socio de la compañía. Lo declaramos en la sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre , y lo reiteramos en la ya citada sentencia 314/2015, de 12 de junio , en los siguientes términos:

'Pese a que la doctrina pueda hallarse dividida, la Sala se ha pronunciado sobre la condición de socio de la comunidad hereditaria que poseía, entre otros bienes, acciones o participaciones sociales, e integrada por varios copropietarios. Así, la STS núm. 1082/2004, de 5 de noviembre , señaló que: 'la comunidad, que (...) era la accionista de la sociedad anónima demandada, era una comunidad hereditaria formada por los coherederos, del primitivo accionista, en que no se ha practicado la partición. Cuya comunidad implica que cada sucesor, miembro de la misma, tiene derecho al conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos; es decir, en el presente caso, cada coheredero, como el demandante, no es titular de acciones, sino titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones; así, el accionista no es el coheredero, sino la comunidad. Cuya comunidad no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas, sino que éstas forman parte de la misma ( sentencia de 25 de mayo de 1992 ), de la que sus miembros tienen derechos indeterminados ( sentencia de 6 de octubre de 1997 ) y cuya naturaleza es de comunidad germánica ( sentencia de 19 de junio de 1995 ).

' [...] Asimismo, esta comunidad no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civilque contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica'.

Y añade más adelante:

'La comunidad hereditaria integrada por varios comuneros cuyo patrimonio está integrado por un paquete de participaciones sociales, que ostenta la condición de socio, necesita de una representación para ejercitar los derechos que ostenta de esta condición frente a la sociedad.

'Como se ha señalado, esta forma de titularidad colectiva no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero, sino que facilita la determinación del quantum de participación de cada miembro, lo que impide la disponibilidad individual de las cuotas, salvo que se disponga del patrimonio conjuntamente. La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio.

'En definitiva, se trata de una forma de organizar el patrimonio comunitario'.

Claramente la sentencia enfatiza las notas que caracterizan la comunidad hereditaria, tras la aceptación y antes de la partición, como tal comunidad germánica que es, y que la distinguen de la comunidad romana, ordinaria o por cuotas: (i) cada coheredero tiene derecho al 'conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos'; (ii) por tanto, ninguno de los coherederos es 'titular de acciones', sino mero 'titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones'; (iii) esta comunidad hereditaria 'no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas' (tampoco de las participaciones sociales existentes en el haber hereditario); (iv) los derechos de los miembros de la comunidad son 'indeterminados'; (v) su 'naturaleza es de comunidad germánica'; (vi) la comunidad hereditaria 'no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civilque contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica'; (vii) la titularidad colectiva derivada de una comunidad hereditaria 'no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero', lo que 'impide la disponibilidad individual de las cuotas (...) La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio'.

13.- Es esta indeterminación de la titularidad de cada coheredero sobre cada concreta participación, y la correlativa indisponibilidad de cuotas indivisas u otros derechos específicos sobre las mismas (sin perjuicio de la posibilidad de transmitir el mismo derecho hereditaria in abstracto que corresponde a cada uno de los coherederos sobre el conjunto del patrimonio relicto; art. 1067CC) lo que impide reconocer en la posición jurídica de tales coherederos la condición de socios. Finalizada la partición hereditaria puede ocurrir que a uno o varios de los coherederos no se les adjudique ningún derecho sobre ninguna de las participaciones sociales, sino otros bienes o derechos del caudal relicto. Lo cual no permite reconocer la condición de socio a favor de los mismos durante el periodo de indivisión de la herencia, e impone como solución la atribución de tal cualidad a la comunidad.

Esta indeterminación de los derechos de los coherederos durante la fase que se abre con la aceptación de la herencia (y ésta deja de ser yacente) hasta su división, se aprecia también claramente en la regulación registral. Desde la reforma de la Ley Hipotecaria de 1944, el derecho hereditario in abstracto en ningún caso es objeto de inscripción, sino únicamente de anotación preventiva, precisamente para diferenciar la situación jurídica de quien es titular de una cuota concreta de la finca, de quien es titular de una cuota hereditaria in abstracto. (cfr. arts. 42.6y 46 LH, y resoluciones DGRN de 6 de febrero de 1970 y 18 de octubre de 2013).

14.- Esa situación interina de indeterminación dura hasta que se lleva a cabo la partición, la cual, conforme al art. 1068CC, 'confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados'. Es la partición la que hace cesar la comunidad hereditaria, y con ello el derecho en abstracto de los comuneros (herederos, legatarios y, en su caso, legitimarios) se transforma en el derecho concreto sobre los bienes que le han sido adjudicados ( sentencias de 21 julio 1986 , 13 octubre 1989 , 21 mayo 1990 , 5 marzo 1991 , 28 mayo 2004 , 16 septiembre 2010 , 26 enero 2012 , y 4 de mayo de 2016 ). Entre tanto se verifica la partición no se conoce qué coheredero o legatario será adjudicatario de cada acción o participación social. Es la partición la que, con dicha adjudicación, atribuye también la condición de socio ( art. 110LSC).

Nada de todo ello es predicable al caso de las comunidades romanas, ordinarias o por cuotas indivisas, en las que la titularidad sobre cada acción o participación social, en la medida de la cuota indivisa que le corresponda a cada comunero, está determinada de forma matemática y actual, sin indeterminación alguna.'

En consecuencia, no cabe admitir los argumentos expuestos en la oposición al recurso de apelación. La sentencia de fecha 15 de octubre de 2018, dictada en el procedimiento de división de herencia 194/2014, seguido en el Juzgado número 1 de Monforte de Lemos, lo que acuerda es que el contador partidor reelabore el cuaderno, con una serie premisas, entre las que se encuentra que, en cada uno de ellos cinco nuevos cupos que se formen, deberá incluirse la quinta parte de la propiedad de la vivienda de Ribeira, sin perjuicio de la compensación en metálico que deba realizar D. Ezequias en favor de sus hermanos. No se ha transformado, en ese momento, esa comunidad germánica o en mano común en una comunidad romana o por cuotas. Estamos todavía ante una comunidad universal que implica que cada sucesor, miembro de la misma, tiene derecho al conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos. Ninguna seguridad existía sobre la titularidad concreta. No se alcanza hasta la concreta partición, donde se establecen definitivamente los cupos.

- Dicho conocimiento se produce el 17 de julio de 2019. El contador partidor entregó su cuaderno particional final el día 11 de enero de 2019, y, posteriormente, el 17 de julio de 2019, el juzgado notifica a la parte recurrente la diligencia de ordenación de 15 de julio de 2019, del Juzgado de Primera Instancia 1 de Monforte de Lemos, (división de herencia 194/2014), por la que se acuerda: i) tener por efectuadas las modificaciones en el cuaderno particional ordenadas por sentencia 15-10-2018, y, ii) remitir las operaciones particionales practicadas, junto con las modificaciones antedichas, acompañadas de oficio y de testimonio de la sentencia a la notaria para su protocolización. Es decir, el momento exacto, en el que las operaciones particionales son firmes y conocidas con certeza, formal y procesalmente por los demandantes. Por lo tanto, es el 17 de julio de 2019 la fecha a considerar como dies a quopara el ejercicio de la acción de retracto.

- La demanda ejercitando la acción de retracto se presenta el 24 de julio de 2019, y por tanto dentro del plazo de nueve días naturales que establece el artículo 1524 del Código Civil.

III.- RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DE RETRACTO

Procede declarar que D. Anibal, D. Mariola y D. Melisa, tienen derecho a retraer una sexta parte del inmueble sito en Santa Uxía de Ribeira (A Coruña), lugar de DIRECCION000 núm. NUM000; en las mismas condiciones en que fue adquirida de D. Ezequias; y, en consecuencia, condenar al demandado a que otorgue escritura pública de compraventa a favor de estos y a pasar por tal declaración hasta a hacerla efectiva en el plazo que se establezca, percibiendo en el acto de la venta el precio consignado más los gastos legítimos a que tiene derecho a ser reembolsado; y en su defecto, por el trámite de ejecución de la sentencia, se otorgue dicha escritura por el propio Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Ribeira, en virtud de las facultades de sustitución legalmente establecidas.

Las razones son:

1.- Los actores son copropietarios del inmueble objeto de litigio, sito en Santa Uxía de Ribeira (A Coruña), lugar de DIRECCION000, número NUM000, desde la finalización de la partición hereditaria instada por los mismos, procedimiento de división judicial de herencia 194/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Monforte de Lemos.

2.- No se discute la venta de una sexta parte indivisa de dicha vivienda por parte de D. Ezequias a D. Bernabe por precio de 17614,27 euros. Mediante escrito de 22 de mayo de 2014, la representación procesal de D. Ezequias aportó al citado procedimiento de división de herencia 194/2014, copia de la correspondiente escritura de compraventa.

3.- Los actores tienen como propietarios de la cosa común tienen derecho a ejercitar la acción de retracto a prorrata de la quinta parte de la misma que les corresponde a cada uno de ellos, frente a la enajenación realizada de una sexta parte de la cosa común realizada por D. Ezequias a D. Bernabe, ajeno a la comunidad.

4.- La acción de retracto, como se ha expuesto, no ha caducado.

TERCERO. - COSTAS PROCESALES

Por lo que se refiere a las costas causadas en primera instancia, al estimarse la demanda, se imponen a la parte actora, tal como establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No se observan dudas de hecho o derecho.

En cuanto a las costas en esta alzada, la estimación del recurso interpuesto conlleva que no haya lugar a formular pronunciamiento de condena sobre las mismas, todo ello en aplicación de lo establecido en el artículo 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO. - DEPÓSITO DEL RECURSO

Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse íntegramente el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D.ª Raquel Ceinos Real, en el nombre y representación de D. Anibal, D. Mariola y D. Melisa, contra la sentencia número 36/2020, dictada el día 20 de febrero de 2020, en los autos del juicio ordinario 360/2019, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Ribeira, y, en consecuencia, revocamos dicha sentencia y declaramos que D. Anibal, D. Mariola y D. Melisa, tienen derecho a retraer una sexta parte del inmueble sito en Santa Uxía de Ribeira (A Coruña), lugar de DIRECCION000 núm. NUM000; en las mismas condiciones en que fue adquirida de D. Ezequias; y, en consecuencia, condenar al demandado a que otorgue escritura pública de compraventa a favor de estos y a pasar por tal declaración hasta a hacerla efectiva en el plazo que se establezca, percibiendo en el acto de la venta el precio consignado más los gastos legítimos a que tiene derecho a ser reembolsado; y en su defecto, por el trámite de ejecución de la sentencia, se otorgue dicha escritura por el propio Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Ribeira, en virtud de las facultades de sustitución legalmente establecidas.

Condenamos al demandado a que abone las costas procesales causadas en la primera instancia, sin especial pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.