Sentencia Civil Nº 135/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 1/2010 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 1/2010

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 FIGUERES

Procedimiento: nº 103/2008

Clase: Procedimiento ordinario

SENTENCIA 135/2.010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veinte de abril de dos mil diez.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Victoriano ,

representado por la Procuradora Dña. Mª ÀNGELS VILA REYNER y defendido por el Letrado D. IGNASI DE RIBOT I DE BOLLE.

Ha sido parte apelada D. Jesús Carlos , representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendido por el Letrado D. SANTI SOLER COLOME.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Victoriano contra D. Jesús Carlos .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"F A L L O

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra Gumà Torremilans en representación de Victoriano contra Jesús Carlos , DEBO ABOLVER Y ABSUELVO a este de los pedimentos contra el formulados, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7 de abril de dos mil diez.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada en la demanda la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas en relación a las fincas que se describen en los hechos 1 y 2 de la demanda, recayó sentencia desestimatoria en primera instancia porque a juicio del órgano "a quo" la parte actora no ha acreditado el principal presupuesto para el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, cual es la propiedad por parte de la actora de la franja de terreno colindante con las ventanas cuyo cierre se pretende, que tras el análisis del acervo probatorio, aprecia la existencia de un callejón, actualmente cerrado al que abrirían las ventanas cuestionadas, cuya titularidad por parte del demandante no quedaría suficientemente acreditada, lo cual justifica la desestimación de la demanda.

Muestra su disconformidad la parte demandante planteando en primer lugar aspectos jurídicos sobre la constitución de las servidumbres que por la causa de desestimación de la demanda deberán en su caso analizarse una vez se desvirtúen los argumentos de la sentencia que han generado la convicción del Juzgador al apreciar la falta de acreditación de la propiedad del actor respecto del terreno al que abren las ventanas cuestionadas, razón por la cual no puede prosperar la acción negatoria de servidumbre sustentada en una limitación al derecho del propietario de una edificación impuesta por la legislación civil, para abrir ventanas sin respetar unas distancias mínimas desde la pared en que se abran al fundo contiguo colindante. Si esa contigüidad y colindancia no existe porque quien ejercita la acción negatoria no acredita la titularidad del terreno al que las ventanas abren, ello es motivo para rechazar la citada acción, tal y como hace la sentencia apelada tras analizar el acervo probatorio en su conjunto incluida la prueba de reconocimiento judicial, de particular importancia en el caso dada la complejidad física aparente de las fincas que la apreciación directa del Juzgador desvela situándola en su justo punto.

SEGUNDO.- Muestra su disconformidad la parte actora cuyas alegaciones discrepantes parten de aceptar el criterio valorativo que la sentencia atribuye a la descripción catastral de linderos como no vinculante ni generadora presunción frente a lo establecido en las escrituras públicas o en el Registro de la Propiedad.

Ciertamente ello es así, y haciendo abstracción de los planos catastrales que reflejan la colindancia entre las dos fincas, nos encontramos con que registralmente el título de la parte actora, creado "ad hoc" en el año 2.005 que accede al Registro mediante expediente de inmatriculación sin intervención del demandado, a través de la creación de la finca registral nº NUM000 por segregación de la finca registral nº NUM001 , modificada a su vez mediante la agrupación a la finca matriz nº 471 de una nueva finca registral que bajo el nº NUM002 , incorpora el patio donde se encuentra el pasaje al que hace referencia la descripción registral, identificándolo con callejón con el cual limita la finca nº NUM000 por la izquierda y por el fondo.

E igualmente la "nueva descripción con exceso de cabida" que figura en la inscripción 7ª de la finca nº NUM003 , por la cual se agrupa con la finca nº NUM002 para constituir la registral nº NUM001 , así como la originaria finca matriz nº NUM003 , de la cual derivan las posteriores mediante segregación y agrupación de una nueva finca registral que bajo el nº NUM002 anexiona el patio de la original finca y crea la nueva NUM000 , no figuran como colindantes con la finca del demandado.

Luego ello significa que si registralmente la finca de la parte actora y la del demandado no son contiguas, es porque en la zona de eventual colindancia existe un terreno que no pertenece a ninguno de los dos y que en el presente caso vendría a coincidir con el pasaje, passadís, carreró o callejón con que es denominado en las diferentes certificaciones registrales acompañadas con la contestación a la demanda.

También es cierto que mientras el título de propiedad de los actores no revela colindancia en las fincas de los litigantes, el título del demandado sí lo hace al figurar como linde por la espalda "herederos de Guillermo ", sin otras especificaciones, con lo cual nos encontramos ante una contradicción tabular que refleja en un título una colindancia de fincas que en el otro de la supuesta finca colindante omite.

Ni que decir tiene que esta discrepancia ha de resolverse en función de lo que la prueba a través del presente juicio contradictorio revele, pues habiéndose procedido a la inmatriculación y primera inscripción de la finca del actor nº NUM000 en el año 2005, ello exigía la verificación de los títulos de la persona a cuyo favor se inscribe el dominio sobre la misma con el soporte causal de la finca de la cual procede, completando sus caracteres fácticos para su identificabilidad; y en esa primera inscripción y en las operaciones de segregación y agrupación que la han precedido no se hace constar una colindancia entre fincas necesaria para el éxito de la acción ejercitada que sí figura en el título del demandado.

TERCERO.- La parte actora apelante intenta apoyar su posición en los datos catastrales, por el hecho de que han sido aportados por la parte demandada, circunstancia que además de no ser del todo cierta, pues el propio actor acompaña a la demanda referencia catastral de fincas colindantes y la aportación de referencias catastrales que hace la parte demandada se realiza con la finalidad de evidenciar su discrepancia con el contenido de las certificaciones registrales de las fincas implicadas, lo cual precisamente devalúa más si cabe el apoyo en los datos de ese registro administrativo con una finalidad eminentemente tributaria, que no de determinación de propiedades ni de reconocimiento o protección de relaciones jurídico privadas, tal y como acertadamente y en extenso se expone en la sentencia con cita del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, a cuyo articulado se remite.

Por lo tanto, nos encontramos con que el título de la finca del actor, que data del año 2.005 y ha sido inmatriculada e inscrita en esa fecha "ex novo" como consecuencia de una segregación de otra finca, no muestra colindancia con la del demandado; tampoco la finca matriz original de la que se segregó la del actor ostenta en el título colindancia con la del demandado, haciendo sin embargo referencia a una colindancia con pasadizo o corredor.

Si el demandante y la anterior propietaria de la finca matriz de la cual procede, en el año 2.005 y al elaborar el título inscribible de la nueva finca segregada, no introducen un linde con la finca del demandado que revele su contigüidad, es porque razonablemente no existía y sí figuraba como antecedente de colindancia el pasaje, carreró o callejón, que efectivamente figura en el título de 2005 y en sus precedentes tabulares de los que trae causa.

La propia estructura residual que reflejan los planos catastrales permite inferir que entre la Plaça Major del término de Valveralla y el Carrer Sant Grau de la misma población existía una comunicación a través de un callejón o "corriol", como lo evidencian las entradas respectivas persistentes a cada extremo que no tendrían razón de ser si no fuera porque en su momento formaban parte del callejón que comunicaba ambas vías, tal y como muestran el plano del Institut Cartogràfic de Catalunya obrante al fol. 171 y 203, incorporado al dictamen del perito Sr. Saturnino y la fotografía aérea que obra a los folios 172 y 210 (mucho más clara).

La existencia de dicho callejón o "corriol" no era ajena al propio demandante, pues cuando el 7 de julio de 2007 presentó denuncia ante los Mossos d'Esquadra de l'Escala por unas incidencias en el sistema de calefacción instalado por él, ya describía su finca haciendo referencia al "corriol" que tiene el jardín de su casa. Así dice : "Que pel darrera el jardí l'esmentada casa té un corriol que per la part final està tancat amb una paret de 3 metres d'alçada, i a l'altre costat de paret hi ha el carrer; que en aquest corriol el veí del declarant hi va obrir tres finestres, una sobre de l'altre i cada una en un pis; que aquests fets va passar quan el declarant encara no havia comprat la seva vivenda ..."

Luego es un hecho la existencia del "corriol", sobre el cual abren las ventanas de la vivienda del demandado y así lo sabía el demandante cuando describió la situación de las fincas en la que se habrían producido los hechos que motivaron la denuncia, tanto la del aquí actor, como la del propio demandado.

CUARTO.- Pero hay más pruebas que avalan la realidad de la existencia del "corriol" sobre el que abren las ventanas de la vivienda del demandado, pues los dos testigos que declararon, la Sra. Zulima y el Sr. Alonso , cuya razón de conocimiento sobre la realidad física de las fincas queda fuera de racional duda en tanto hija de la antigua propietaria de la finca del demandado la primera y ocupante de la finca de la cual se segregó la nueva finca del demandado, el segundo; vienen a coincidir en que cuando ellos vivían en el lugar existía el pasadizo, corriol o callejón, de manera que se entraba por un lado y salía por el otro y que la pared con piedras o cantos rodados que ahora cierra el paso del corriol, no existía entonces, añadiendo la Sra. Zulima que en el lugar de la actual pared de cantos rodados, antes inexistente, empezaron a hacer poquita cosa hasta que finalmente acabaron colocando la pared que cierra el callejón por su lado. E incluso explica la Sra. Zulima que las ventanas dan a un "corriol" donde había un pozo del que los vecinos sacaban agua pública, hasta que se instaló la red de agua potable en el pueblo (hoy no constan indicios de la existencia del pozo), art. 376 LEC .

Ambos testigos confirman además la existencia de ventanas en la vivienda del demandado ya en aquella época, no recordando la medida de las mismas.

Por si lo expuesto fuera poco, la servidumbre de paso para personas que se establece a favor del resto de la finca matriz al inmatricular la nueva finca segregada se hace constar que "... els propietaris de la cambra-porxo (o futura edificació a construir en dita cambra-porxo) podrán accedir a la mateixa per la paret oest, des del passadís o carreró del Nord que dona al carrer Major". Nuevo reconocimiento de la existencia del corriol o carreró que va a dar al Carrer Major y que hoy tiene obstaculizado el paso por la pared de cantos o piedras de río (no se sabe desde cuando, pero desde luego desde después de que los testigos percibieron la situación expedita cuando vivían y apreciaron la realidad física)

A lo expuesto ha de añadirse que el dictamen pericial elaborado por el arquitecto Sr. Saturnino proporciona unos datos que viene a corroborar la originaria existencia del carreró o pasadizo, señalando que el tejado de la finca del demandado vierte aguas hacia la fachada de la parte donde se encuentran las ventanas y el "carreró", aunque tiene instalado un sistema de recogida de aguas pluviales. También aclaró en el acto de la vista que la pared de cantos rodados que constituye hoy día un cierre del corriol en su comunicación con la calle Major, no es continua ni por fachada ni por tirada de la construcción antigua y está ejecutada de modo distinto aunque a semejanza del modo tradicional, con lo que sostener que se trata de una construcción de la antigüedad de las viviendas entre las que se encuentra, como mantiene el otro perito Sr. Florian , no tiene visos de verosimilitud pues los testigos son contundentes en cuanto a la inexistencia de esa pared hace treinta o cuarenta años y las propias fotografías obrantes a los folios 187, 189, 215, 216, 217 y 218, permiten inferir que lo que manifestó el perito Sr. Saturnino sobre el carácter de la ejecución del cierre no contínuo de la construcción en la cual se produce la entrega de ambas edificaciones y realizado en diferente época, tiene todos los visos de realidad al coincidir con las declaraciones testificales y con los datos cartográficos precedentes y por el resto de las pruebas relacionadas.

Por último, la prueba de reconocimiento judicial llevada a cabo por el Juzgador de primera instancia viene a corroborar la conclusión que el análisis de las restantes pruebas proporciona, generando como colofón el convencimiento del Juzgador en el sentido de que a pesar de que el callejón esté actualmente cerrado, es un hecho la existencia del mismo interrumpido por una construcción moderna y elevada por un lado y por una pared de cantos rodados por otro que difiere de las construcciones en las que apoya, lo cual no desvirtúa la realidad de la existencia del carreró que en tanto límite de la finca del demandante, enerva la posibilidad de éxito de la acción negatoria de servidumbre al no quedar acreditado que las ventanas cuyo cierre se propugna abran sobre terreno propiedad del demandante, de forma que siendo la presunción contenida en el art. 38 de la Ley Hipotecaria "iuris tantum" y puesto que el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente, al reposar sobre las declaraciones de los propios solicitantes, arts. 2, 7 y 9 de la L.H ., el sometimiento de las circunstancias físicas de las fincas a un juicio contradictorio que proporciona el convencimiento sobre los datos precisos para determinar lindes y con ello la legitimación de quien demanda, hace prevalecer su resultado (SSTS 30 de septiembre de 1990, 21 de junio de 1999, 10 de julio y 11 de diciembre de 2002, 10 de julio de 2003 ) determinando así la inexistente contigüidad o colindancia entre las propiedades de los litigantes, que desemboca en la desestimación de la demanda tal y como decide el órgano "a quo" cuyo criterio es acogido por este Tribunal, independientemente de que el plan de vialidad de la localidad no contemple la existencia del mencionado carreró o pasadizo como vía pública, pues ello no ha de afectar a los derechos privados de terceros que constituyen el objeto del presente procedimiento.

QUINTO.- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación, conforme al art. 389.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Mª ÀNGELS VILA REYNER, en nombre y representación de D. Victoriano , contra la Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 FIGUERES dictada en los autos de Procedimiento ordinario nº 103/2008, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos el Fallo de la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.