Sentencia CIVIL Nº 135/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 733/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00135/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0001921
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000733 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000195 /2017
Recurrente: BANKIA SA, Luis Carlos
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, SERGIO LUIS FELTRERO
Abogado: Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ, EDUARDO PEREZ CRUZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 135/2019
SENTENCIA NÚMERO
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.

Nº 195/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 733/18; han sido partes
en este recurso: como demandante-apelado-impugnante DON Luis Carlos
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO
representado por el Procurador
Sergio de Luis Feltrero y bajo la dirección del Letrado Don Eduardo Cruz Pérez y como demandada-apelante-
impugnada BANKIA S.A. representada por el Procurador Don Joaquín Jañez Ramos y bajo la dirección de
la Letrada Doña María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

1º.- El día 5 de septiembre de 2018 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO EN PARTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Sergio de Luis Feltrero, en nombre y representación procesal de DON Luis Carlos , frente a la entidad BANKIA, S.A. y, en consecuencia: 1º Se declara La NULIDAD de la Estipulación señalada como 'SEGUNDA'. Relativa a los gastos, honorarios e impuestos consecuencia del otorgamiento de la presente escritura., así como la CUARTA.- NOVACION, en el apartado 8. Copias de la escritura y liquidación de impuestos, ambas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario con subrogación y novación de fecha 10 de Diciembre de 2010, todo ello, en lo referente a todos aquellos gastos de documentación, tramitación y constitución del préstamo hipotecario que por ley correspondiera al empresario, así como los abonados en concepto de tributos derivados de la referida operación que debieran corresponder a la entidad.

2º Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a suprimir la parte referida a dichas cláusulas del contrato de fecha de 10 de diciembre de 2010.

3º Se CONDENA a la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por el actor por la aplicación de la estipulación SEGUNDA (Página 19 de la escritura aportada) concretamente todos aquellos gastos de documentación, tramitación y constitución del préstamo hipotecario que por ley correspondiera al empresario, en particular: GASTOS DE NOTARÍA, REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y GESTORÍA, si bien relativos exclusivamente a la subrogación y novación del préstamo hipotecario, conforme lo resuelto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia, y en la cuantía que se determina en ejecución de la misma conforme a lo igualmente argumentado en esta resolución, desestimando la demanda en lo que a la devolución del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados se refiere; y todo ello, más el interés legal de las cantidades a devolver desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de Bankia S.A., quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la cual estime el presente recurso, y en sus méritos, anule y deje sin efecto los pronunciamientos de la resolución dictada por el Juzgado a quo que son objeto de impugnación.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de adverso e impugnando la resolución recurrida, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus intereses terminó suplicando se dicte sentencia revocando la sentencia apelada conforme a los pedimentos de esta parte en el presente escrito, confirmando la misma en todos los pronunciamientos favorables a esta parte.

Dado traslado de la impugnación al apelante principal, por la legal representación del mismo se presentó escrito oponiéndose a la impugnación interpuesta por la parte demandante y suplicando se dicte sentencia por la cual desestime íntegramente el recurso presentado de adversa, con todos los pronunciamientos favorables a esta parte.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación, la cual se realizó en PLENO, el día veintiocho de marzo de dos mil diecinueve pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

Primero.- La entidad bancaria apelante fundamentó su recurso en el error de derecho por la falta de acción de la demandante y de legitimación pasiva de la demandada, así como por la existencia de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la entidad vendedora del inmueble. Y por la improcedente declaración de nulidad baja de la cláusula de gastos, e improcedente repercusión de los gastos notariales, registrales, de gestoría, derivados de la compraventa y subrogación, así como de su novación y ampliación. E improcedencia del pago de intereses por infracción de la doctrina de los actos propios y del retraso desleal.

La parte actora se opuso a dicho recurso. E impugnó la sentencia para exigir la condena a la entidad demandada al pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Impugnación a la que se opuso la entidad bancaria.

Segundo.- Las cláusulas cuya nulidad se solicita en el presente pleito implican que la entidad bancaria prestamista repercute sobre la esfera patrimonial del consumidor todos los gastos que se ocasionaron con motivo del otorgamiento de la escritura pública de hipoteca, de inscripción en el registro de la propiedad e impuestos, por cuyo motivo solicita que la entidad bancaria le restituya las cantidades satisfechas por los conceptos de aranceles de notario, aranceles de registrador de la propiedad, factura de gestoría y finalmente impuesto de actos jurídicos documentados.

Por consiguiente no puede hablarse ni de falta de acción, ni de falta de legitimación pasiva, ni tampoco de litisconsorcio pasivo necesario pues la repercusión de los gastos de notaría, registro de la propiedad y gestoría se ha examinado y resuelto en el pleito exclusivamente en lo relativo a la subrogación y novación del préstamo hipotecario, negocios jurídicos en los que fue parte junto con el aquí demandante la entidad demandada sin cuyo consentimiento no hubieran podido tener lugar, conforme se aclara suficientemente en el fundamentó derecho tercero de la sentencia apelada.

Tercero.- Doctrina general del Tribunal Supremo en cuanto a las cláusulas abusivas con referencia a la doctrina del TJUE.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 , ha procedido a fijar los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de analizar y, en su caso, declarar la posible nulidad de las cláusulas relativas al pago por el prestatario de los gastos notariales, registrales, de gestoría y correspondientes al impuesto de actos jurídicos documentados, predispuesta por la entidad bancaria que concede el préstamo hipotecario.

Los criterios establecidos en dichas sentencias van a ser seguidos por este tribunal ya que constituyen jurisprudencia en los términos previstos en el artículo 1.6 CC .

Así, el Tribunal Supremo comienza advirtiendo que el art. 6.1 de la Directiva (se refiere a la 93/13, de cláusulas abusivas), obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

El Tribunal Supremo continúa haciendo referencia a la jurisprudencia del TJUE: 'La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C154/15, C307/15 y C308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales'.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

A continuación, la Sala Primera se refiere al artículo 7.1 de la Directiva afirmando que: 'El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores'.

Destaca el Tribunal Supremo que: 'La referencia a medidas 'adecuadas y eficaces' representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65, sobre comercialización a distancia de servicios destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias'.

Cuarto.- Aplicación general por el TS de la anterior doctrina a las cláusulas relativas al pago de los gastos que genera el préstamo hipotecario.

Las citadas sentencias del Pleno de la Sala Primera Tribunal Supremo, contienen una referencia a anteriores sentencias, también de Pleno, números 705/2015, de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , en las que declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, el Tribunal Supremo afirma que resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), citando párrafos 21 a 25 de la misma, de transcribimos a continuación.

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68)'.

'22. Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro'.

'23. Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales'.

'24. En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71)'.

'25. El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44'.

Bajo tales parámetros, afirman las sentencias del TS, resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato.

Quinto . Obligación de pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Respecto de la determinación del obligado al pago del citado impuesto las sentencias citadas comienzan refiriéndose a las anteriores sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , en las que se afirmaba que: ''En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Las recientes sentencias de 23 de enero de 2019 advierten que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 '.

"Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

"Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

"Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

Sexto.- Gastos notariales.

En lo que respecta a los gastos de notaría las sentencias del Pleno afirman que 'el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

"En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

"A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

"Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

"Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

"Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

"En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

"Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Septimo.- Gastos de registro de la propiedad.

En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, las sentencias a las que nos referimos de la Sala Primera afirman que: 'el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

"Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

"A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

" Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

Octavo. Gastos de gestoría.

En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, el Tribunal Supremo considera que 'no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados'.

"Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

" Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Noveno.- Aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo al presente caso.

En primer lugar, debe estimarse en parte el recurso de apelación, porque la cláusula controvertida es abusiva en su totalidad, en cuanto que, como ya dijo el TS en la sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

En modo alguno son admisibles los motivos del recurso de apelación interpuesto y que se fundamentan en la supuesta transparencia y claridad de la cláusula abusiva, evidentemente predispuesta por la entidad bancaria y sin que se haya practicado prueba, ni tan siquiera sale en el recurso, el grado de conocimiento completo y detallado, de las consecuencias jurídicas y económicas, que para el cliente tenía la introducción de las citadas cláusulas.

Evidentemente la cláusula no es clara, precisa, transparente, ni permite al consumidor tener un conocimiento real del coste económico de la cláusula impuesta por la entidad bancaria, y por ende del préstamo en su totalidad, en condiciones de poder decidir con pleno conocimiento de causa, libre y voluntariamente sobre la aceptación.

En modo alguno es admisible la alegación de infracción de la doctrina de los actos propios o del retraso desleal, según reiterada jurisprudencia del tribunal supremo, puesto que los clientes de la entidad bancaria, en tanto consumidores, han venido confiando reiteradamente en la bondad del contenido del contrato predispuesto por la entidad bancaria, encontrándose en condiciones de ejercitar la acción de nulidad de las cláusulas abusivas cuando de forma pública y notoria, y en base a la reciente jurisprudencia de los tribunales son plenamente conscientes del abuso cometido y de la obligación que les ven impuesta de pagar unas cantidades que debieron ser asumidas por la entidad bancaria.

Por todo ello, y siguiendo la doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito por el demandante, debe considerarse nula por abusiva.

Décimo. - Efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de gastos incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Como afirman las sentencias del TS de 23 de enero de 2019 'cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

"Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

"El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

"Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

"Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

"En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre de 2018 )'.

En consideración a todo ello, y siguiendo los criterios del TS, en el presente caso debe estimarse parcialmente el recurso de apelación en el sentido de que: - los gastos correspondientes a la inscripción registral, deben ser abonados por la entidad bancaria; - los gastos de notaría, serán abonados en la forma establecida por el TS, esto es, los costes correspondientes a la escritura matriz deben distribuirse por mitad y las copias deberá ser abonadas por que las haya solicitado, y no siendo posible a la vista de la factura de la notaría unida al folio 84 las actuaciones establecer exactamente qué cantidades corresponden a la escritura matriz y cuáles a las copias solicitadas por una y otra parte, deberá procederse a efectuar la correspondiente liquidación en ejecución de sentencia; - Los gastos de gestoría, serán abonados por mitad entre el demandante y la entidad bancaria demanda.

- Finalmente procede también desestimar la impugnación de la sentencia, pues, conforme a la jurisprudencia del TS antes transcrita, corresponde al prestatario el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

En conclusión, debe declararse la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario, condenando a la entidad bancaria demandada a abonar al demandante la cantidad correspondiente a los gastos de inscripción en el registro, la cantidad correspondiente a la mitad de los gastos de gestoría, y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a los gastos notariales según lo expuesto en el párrafo anterior, y todo ello con el abono de los intereses legales de las cantidades adeudadas por la entidad bancaria desde la fecha de subjetivo abono por el demandante.

Decimoprimero. - Costas.- Dadas las dudas de derecho que se han planteado en relación con los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a la asunción por el prestamista de todos los gastos derivados de los contratos de préstamos con garantía hipotecaria, y que ha dado lugar a una jurisprudencia contradictoria hasta que se han dictado las cuatro sentencias de 23 de enero de 2019 , no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni en cuanto a las del recurso de apelación.

No obstante, una vez fijado un criterio por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el interponer demandas, oponerse a las mismas, recurrir las sentencias de primera instancia o mantener ante la Audiencia Provincial un recurso contrario a lo decidido en las sentencias del TS de 23 de enero de 2019 , debe entenderse que puede dar lugar a la condena en costas, no sólo por seguirse el criterio objetivo del vencimiento, sino por su manifiesta temeridad, supuesto en el que no nos encontramos dada la fecha de la demanda, de la contestación a la misma, de la sentencia de instancia y de la formulación del recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Bankia S.A., y revoca parcialmente la sentencia de instancia, por lo que, en consecuencia: 1. Se declara la nulidad de la cláusula financiera de gastos de la escritura de préstamo hipotecario objeto de juicio en lo relativo al pago por el prestatario de los gastos de gestoría, notariales y registrales.

2. Se condena a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario en lo referente al pago por el prestatario de los citados gastos.

3. Se condena a la entidad demandada Bankia S.A., a abonar a los demandantes las cantidades abonadas en exceso por la aplicación de la citada cláusula que se fijarán en ejecución de sentencia, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en relación con la mitad de los gastos notariales correspondientes a la escritura matriz y las copias solicitadas por la entidad bancaria demandada, con el interés legal del dinero de la cantidad resultante desde la fecha del abono de las mismas por el demandante.

Asimismo, desestimamos la impugnación de la sentencia interpuesta por la parte actora.

Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni de este recurso de apelación debiendo hacer frente cada una de las partes a las ocasionadas a su instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.