Sentencia CIVIL Nº 135/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 349/2018 de 18 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120168230200
Recurso de apelación 349/2018 -U
Materia: Juicio verbal otros supuestos
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarragona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 1171/2016
Parte recurrente/Solicitante: Rebeca , Indalecio , COMERCIAL CARULLA SCP
Procurador/a: Antonio Elias Arcalis, Antonio Elias Arcalis
Abogado/a: Antonio Clos Pijuan
Parte recurrida: DIRECCIÓN GENERAL DEL REGISTRO Y DEL NOTARIADO
Abogado del Estado
SENTENCIA Nº 135/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Silvia Falero Sanchez
En Tarragona, a 18 de abril de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el
procurador D.Antonio Elías Arcalis en representación de Dª. Rebeca ,D. Indalecio y Comercial Carulla SCP
y defendidos por el Letrado D. Antonio Clos Pijoan, en el Rollo nº 349/2018, derivado del procedimiento Verbal
nº 1171/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarragona, al que se opuso Dirección General de los
Registros y del Notariado, representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'En el presente procedimiento verbal número 1171/16, seguido a instancias del Procurador Don Antonio Elías Arcalís, en nombre y representación de Doña Rebeca , Don Indalecio y la mercantil COMERCIAL CARULLA SCP, bajo la dirección técnica del Letrado Don Antonio Clos Pijuan, habiendo sido parte igualmente la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y dirigida por la Sra. Letrada del Estado, se declara no haber lugar al recurso judicial interpuesto por los actores frente a la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 28 de septiembre de 2016, por la que se desestimaba el recurso gubernativo interpuesto por el propio impugnante frente a la negativa de la Registradora de la Propiedad de Montblanc de fecha 27 de mayo de 2016.

Se imponen al propio recurrente las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Rebeca , D.

Indalecio y Comercial Carulla, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, el Abogado del Estado en representación de Dirección General De los Registros y del Notariado formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Silvia Falero Sanchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. La parte actora formuló recurso judicial al amparo del art.328 de la LH , solicitando se dejara sin efecto la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 28 de septiembre de 2016 que desestimaba el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la Sra. Registradora del Registro de la Propiedad de Montblanc de fecha 27-5-16.

Objetaba, frente a la calificación del Registrador , que el derecho de superficie se constituyó en virtud de contrato privado de 27 de diciembre de 2000, elevado a escritura pública en fecha 24 de abril de 2016, siendo la recurrente, como superficiaria, quien realizó la construcción dentro del plazo concedido, en el año 2001, por lo que, constituido el derecho de superficie en el año 2000, no resultaba de aplicación el CCCat, sino la Ley 22/2001. La escritura pública, entendía el recurrente, era solo una requisito de forma que podía cumplirse una vez celebrado el negocio, que resulta vinculante sin dicha escritura. Respecto a la personalidad jurídica de la sociedad, tras adjuntar copia de la constitución de la sociedad civil Comercial Carulla SCP, señalaba el recurrente que la sociedad, de naturaleza mercantil, ostentaba personalidad jurídica, aunque no revistiera forma mercantil, a los efectos de figurar como titular registral de un determinado inmueble por ella adquirido.

Por ello, entendía acreditada la personalidad jurídica de la SCP, y que el derecho de superficie se constituyó en el año 2000.

2.Se opuso el Abogado del Estado, aduciendo que los demandantes no presentaron el documento privado de constitución de la sociedad con el escrito de recurso presentado contra la calificación de la Registradora, pero en todo caso, aun teniendo por aportado dicho documento, señalaba que dada la naturaleza mercantil de la sociedad, quedaba sujeta a las disposiciones del Código de Comercio, y debía cumplir para que tuviera acceso a los libros del Registro la titularidad de una sociedad, denominada civil, pero cuyo objeto sea el desarrollo de una actividad indubitadamente mercantil, con las normas imperativas que rigen las sociedades mercantiles. En cuanto al documento privado, por el que se pretendía la constitución del derecho de superficie, adujo, que solo tenía fehaciencia desde el momento de su presentación en la oficina liquidadora, por lo tanto, el 22 de abril de 2016, mostrando su disconformidad con el rechazo de la escritura pública, pues aun atendiendo a la fecha del documento privado, resultaba de aplicación el Decreto Legislativo 1/1990 de 12 de julio por el que se aprobaba el Texto Refundido de los textos vigentes en materia urbanística en Cataluña, exigiéndose en el art.241.2, la formalización en escritura pública. En segundo término, señalaba que la constitución del derecho de superficie exigía documento justificativo acreditativo de su categórica constitución, y el documento privado solo tenía fecha fehaciente desde su presentación en la oficina liquidadora, y en todo caso, desde el punto de vista del Registro de la Propiedad, solo podía considerarse como fecha en la que se produjo el negocio cuya inscripción se pretende la del documento público.

3.La sentencia de instancia, declaró no haber lugar al recurso judicial interpuesto, asumiendo la postura y razonamientos de la DGRN.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia.

1.Denuncia el apelante que la calificación del Registrador de la Propiedad no dio trámite de subsanación, ni consignó si el defecto era o no subsanable, y tal es el motivo de la aportación del documento privado de constitución de la sociedad, que acredita tanto su personalidad jurídica como su naturaleza mercantil.

Decisión de la Sala.

Introduce, el apelante una cuestión nueva en esta alzada que no constituyó motivo alguno del recurso contra la calificación negativa, y que debió hacerse valer en el primer recurso entablado.

Dicho lo anterior, y por lo que atañe en exclusiva a la aportación de aquella documental por la recurrente, la misma no conduce a variar la decisión adoptada en la sentencia de instancia, y es que no cabe entrar en la valoración del documento a que se refiere el escrito del recurso, al no haber sido presentado en el Registro en el momento de la calificación recurrida pues, como ha recordado reiteradamente la DGRN (Resoluciones de 21 de enero de 2006, 21 de mayo de 2007, 18 de enero de 2010 y 11 de febrero de 2012, entre otras muchas), el artículo 326 de la Ley Hipotecaria establece que 'el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma'. La Dirección General de los Registros y del Notariado no podía tomar en consideración otros documentos que no fueran los que tuvo en cuenta, en su día, el Registrador de la Propiedad, al formular su calificación negativa.

En todo caso, dicho documento privado de constitución de la sociedad, tampoco resultaría apto para practicar la inscripción pretendida. Nos encontramos ante una sociedad de naturaleza mercantil como reconoce el propio recurrente, y como recoge la resolución de la DGRN de 20 de abril de 2010, 'todo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actividades empresariales, tiene naturaleza mercantil, como resulta de los artículos 2 , 116 , 117 y 124 del Código de Comercio y del mismo artículo 1670 del Código Civil y, por tanto, la sociedad quedará sujeta, en primer lugar, a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, de acuerdo con sus artículos 2 y 50 y con lo establecido en los artículos 35 y 36 del Código Civil , sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles de las sociedades sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico.(...).

De cuanto antecede resulta que la sociedad adquirente es una sociedad mercantil por su objeto. Por ello, al conceptuarla como sociedad civil, el título presentado introduce un elemento de confusión sobre el titular registral que es suficiente para denegar la inscripción (cfr. artículos 9.4ª de la Ley Hipotecaria y 51.9ª del Reglamento Hipotecario ).

3. Por último, para el caso de que se otorgase la oportuna escritura de constitución de la sociedad en cuestión -en el caso que nos ocupa la sociedad civil se constituyó en documento privado- ajustando su régimen a las exigencias establecidas en el ordenamiento para las sociedades mercantiles (con la consecuente rectificación de la escritura de compraventa calificada), no es oportuno ahora decidir sobre la forma en que, aun antes de la inscripción de aquella escritura fundacional en el Registro Mercantil, podría acceder al Registro de la Propiedad la modificación jurídico-real que ya en ese momento de pendencia de dicha inscripción mercantil se produce mediante el otorgamiento de la escritura de compraventa correspondiente (cfr. Resoluciones de 22 de abril de 2000 y 14 de febrero de 2001) .' Tampoco la cita que hace el apelante de la Resolución de la DGRN de 14 de febrero de 2001, sobre la personalidad jurídica de las sociedades civiles, aunque no revistan forma mercantil, conduce a mantener una conclusión distinta, pues en esta Resolución aun cuando se reconoce que no puede negarse la personalidad jurídica de una sociedad civil, aunque no revista forma mercantil, a los efectos de figurar como titular registral de determinado inmueble por ella adquirido mediante escritura pública de compraventa, lo que sí matiza , es la forma en que dicha personalidad y la correspondiente representación deben acreditarse a la hora de solicitar la inscripción de una adquisición, habida cuenta de lo establecido en los arts. 1667 , 1668 y 1280, núms. 1y 5del Código Civil , de los que resultaría, indica la citada Resolución, que al tratarse de una sociedad a la que en el momento de constituirse se han aportado bienes inmuebles y al actuar en nombre de aquélla los administradores solidarios nombrados mediante el documento privado de constitución de la misma, la inobservancia del requisito de la escritura pública debería conducir a la conclusión de que tales extremos (personalidad y poder de representación) no han sido acreditados.

No puede ,por tanto, hacerse tacha de la calificación negativa, desestimada en el recurso entablado, que como se advierte por el apelado nada tiene que ver con el juicio de suficiencia notarial para el acto de elevación a público del contrato privado de superficie. Se trata del juicio o control de la calificación registral para determinar si a efectos de la práctica del asiento registral, se ha acreditado la constitución, personalidad y naturaleza de la sociedad.

2.Dedica el apelante el segundo motivo de su recurso a la determinación de la Ley aplicable y a la exigencia o no de escritura pública para la constitución del derecho de superficie.

Decisión de la Sala.

Como sostiene la sentencia del TS de 10-12-13 , 'El art. 172.2 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aplicable por razones temporales, establecía que '[l]a constitución del derecho de superficie deberá ser en todo caso formalizada en escritura pública y, como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad'.

La jurisprudencia flexibilizó las exigencias de este precepto. La sentencia de esta Sala núm. 1110/2002, de 26 de noviembre , profundizando en la línea antiformalista marcada por las sentencias de 1 de febrero de 1979 y 15 de junio de 1984 para la constitución del derecho de superficie entre particulares, destacó que la Ley del Suelo previera la posibilidad de que los particulares constituyan derechos de superficie, y consideró que debía concederse especial relevancia a la diversa naturaleza de los sujetos que en cada caso intervienen, a la actuación que los mismos desarrollan y a las finalidades que por ellos se persiguen. Con base en esta regulación, consideró que junto a la modalidad 'urbanística' del derecho de superficie, que constituía uno de los instrumentos de que la Administración desea valerse para intervenir en el mercado del suelo y promover la construcción de viviendas o de otras edificaciones determinadas en los Planes de Ordenación, y que debía someterse a los preceptos imperativos de la Ley del Suelo, podía distinguirse otra modalidad, la 'urbana común o clásica', que por dar satisfacción a intereses puramente particulares y recaer sobre suelos de esta naturaleza, no tenía por qué verse afectada por una regulación distinta de la que establece el Derecho Civil.

Por ello, consideraba la Sala en esa sentencia que los preceptos imperativos de la Ley del Suelo, al constituir una importante excepción de principio espiritualista de libertad de contratación y de autonomía de la voluntad privada, solamente podían encontrar justificación en aquellas ocasiones o para aquellos supuestos en que se hallaran en juego finalidades de interés público, como sucede cuando la Administración decide utilizar el derecho de superficie como instrumento de intervención en el mercado del suelo, pero que carecían del menor fundamento para ser impuestos en las relaciones contractuales de particulares que no tienden a conseguir finalidades sociales, sino auténticamente privadas. De ahí que se afirmara que el Tribunal Supremo no había exigido, para la creación entre particulares de un derecho de superficie, la inscripción registral del mismo con carácter constitutivo, precisamente en atención al principio espiritualista de libertad de contratación que proclama el artículo 1278 del Código Civil En el caso objeto de este recurso, si bien es cierto que en la constitución del derecho de superficie intervino una administración pública, lo cierto es que lo hizo como superficiaria, y no como constituyente del derecho de superficie para intervenir en el mercado del suelo y promover la construcción de viviendas, por lo que podría considerarse que no eran aplicable la regulación de los requisitos formales contenida en la Ley del Suelo para el derecho de superficie urbanístico .' Se comparte con el recurrente por tanto, la inaplicación al presente supuesto de la legislación urbanística, ahora bien, como señala la misma sentencia del TS que se acaba de citar, 'la constitución de un derecho real limitado (tradicionalmente denominado 'sobre cosa ajena'), como es un derecho de goce, exige el cumplimiento de una serie de requisitos.

Su especial trascendencia, dadas las características de inmediatividad y absolutividad a que se ha hecho referencia, exigen, en primer lugar, que sea objeto de constitución precisa y categórica, sin que pueda presumirse ( sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1928 , 1 de febrero de 1979 , y núm. 1110/2002, de 26 de noviembre , en relación al derecho de superficie '. La cuestión estriba pues, es analizar si el documento privado de 27 de diciembre de 2000, permite afirmar esa precisa categórica constitución del derecho de superficie, y la respuesta ha de ser negativa. Como razona la sentencia de instancia, dicho documento se elevó a público mediante escritura de fecha 24-6-16, constando su presentación en la oficina liquidadora en fecha 22-4-16, siendo en dicha fecha, cuando el derecho de superficie adquiere fehaciencia.

La demostración de la constitución del derecho de superficie no puede fundamentarse en un documento privado cuya fecha no sea susceptible de surtir efecto frente a terceros y si bien, la realidad y certeza del documento puede ser acreditada por alguno de los otros medios de prueba, ello no acontece en el supuesto que se examina. No lo son el certificado catastral en el que consta la existencia de una construcción en el año 2001, ni el certificado del Ayuntamiento, sobre la construcción en la finca desde el año 2001, pues tales documentos no acreditan la efectiva constitución del derecho de superficie, de manera que únicamente puede ser tenido por cierta la fecha del controvertido documento desde el día en que el mismo fue presentado a la oficina liquidadora, en el año 2016, a lo que debe añadirse como tiene resuelto la DGRN en sus Resoluciones de de 18 de octubre de 1989 y de 2 de Junio de 2010, la fehaciencia de que habla el art.º 1227 CC se entiende solo a la fecha del otorgamiento del documento privado, pero no a su contenido negocial ni a la identidad de los otorgantes, ni acredita por tanto la capacidad natural de estos para la celebración del acto o contrato documentado. Además, el documento privado, aun con fecha fehaciente, carece de fuerza probatoria respecto del hecho que motiva el otorgamiento. Desde el punto de vista del Registro de la Propiedad sólo puede considerarse como fecha en la que se produjo el negocio cuya inscripción se pretende la del documento público. (resoluciones de 15 Jul. 2003 y 9 Ene. 2004).

El motivo, por tanto, se desestima.

3. Por último, se opone el recurrente a la imposición de costas en primera instancia, no imposición que considera que debe aplicarse también a las costas de este recurso por la concurrencia de dudas de hecho y de derecho, que sin embargo no se aprecian en ninguno de los dos motivos del recurso.



TERCERO. - Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer al apelante las costas de esta alzada, conforme al art.398 de la LEC .

Fallo

1. Declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el procurador D.Antonio Elías Arcalís en representación de Dª. Rebeca , D. Indalecio y Comercial Carulla SCP, contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2018 por el juzgado de primera instancia nº 2 de Tarragona en el procedimiento verbal núm.1171/16, que confirmamos.

2. Se imponen al apelante las costas de esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.