Sentencia CIVIL Nº 135/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 66/2021 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 66/2021

Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Albacete

Proc. Ordinario 266/2020

APELANTE: BANKIA S.A.

Procurador: D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

APELADO: Dª Otilia

Procurador: Dª ANA ISABEL NARANJO TORRES

S E N T E N C I A NUM. 135/2022

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE RAMÓN SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZDª INMACULADA ABELLAN TARRAGA

En Albacete a dieciocho de marzo de dos mil veintidós.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario núm. 266/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Albacete, y promovidos por Dª Otilia, contra BANKIA S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2.020, por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado.

Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 17 de marzo de 2.022.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así:

' FALLO:Que estimando sustancialmente la demanda formulada por Dña. Otilia contra Bankia S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula decimoquinta de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y modificación de préstamo hipotecario de veintinueve de julio de 1.998 suscrita por las partes y debo condenar y condeno a Bankia S.A. a abonar a la actora 119,67 euros por gastos de Notaría, 161,44 euros de Registro de la Propiedad y 17,43 euros de gestoría, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su abono por la demandante, y al pago de las costas procesales. - Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días desde su notificación.- Notifíquese a las partes dando cumplimiento al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y déjese certificación literal de la presente resolución en los autos.- Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado BANKIA S.A., representado por medio del Procurador D. José Cecilio Castillo González, bajo la dirección del Letrado Sra. López Casero, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante Dª Otilia, representada por el Procurador Dª Ana Isabel Naranjo Torres, bajo la dirección del Letrado Sr. Naranjo Torres, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

Primero.-Por la representación de la mercantil Bankia, S.A se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en fecha veintiocho de octubre de dos mil veinte que estimando sustancialmente la demanda formulada por Otilia contra Bankia S.A declaró la nulidad de la cláusula decimoquinta de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y modificación de préstamo hipotecario de veintinueve de julio de 1.998 suscrita por las partes y condenó a Bankia S.A. a abonar a la actora 119,67 euros por gastos de Notaría, 161,44 euros de Registro de la Propiedad y 17,43 euros de gestoría, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su abono por la demandante, y al pago de las costas procesales.

Solicita el referido recurrente la mercantil Bankia, S.A la revocación de la referida resolución y que se dicte otra en la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el demandante absolviéndole de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con imposición de costas a la apelada.

Segundo.-Alega en esencia la representación de la mercantil BANKIA, S.A como motivos de su recurso

1) Que la acción que se ejercita ha prescrito.

El Tribunal Supremo no se ha pronunciado todavía de forma clara sobre la prescripción de las acciones por las que se declara el carácter abusivo de las cláusulas de gastos hipotecarios y por las que se solicita el reembolso de las cantidades abonadas a terceros en aplicación de dichas cláusulas. No obstante lo anterior, tras la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (' TJUE') en el asunto Caixabank el pasado 16 de julio de 2020, resulta claro que la acción ejercitada de contrario, por la que se pretende el reembolso de determinadas cantidades abonadas a terceros en aplicación de una cláusula cuyo carácter abusivo se pretende que se declare está sujeta a los plazos de prescripción que establece el Derecho nacional. En concreto, el TJUE ha declarado que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Por tanto, la prescripción de la acción restitutoria no resulta contraria al artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13, siempre que el plazo de prescripción resulte 'razonable', como ocurre en nuestro Derecho con los plazos largos de prescripción de las acciones personales ( artículos 1964 del Código Civil o 121.20 del Código Civil de Catalunya). . En definitiva y como conclusión, estimamos que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible y, por el contrario, que la acción de reembolso de los gastos indebidamente abonados está sujeta a plazo de prescripción'. En definitiva, conforme a la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo, las acciones de reembolso derivadas de la declaración de nulidad de un negocio jurídico prescriben a los 15 años (redacción anterior del artículo 1.964 CC) o a los 10 años conforme al Código Civil de Catalunya. La sentencia del TJUE en el asunto Caixabank no se opone a la conclusión anterior (i) porque el plazo que analiza la sentencia del TJUE es un plazo de 5 años, cuando Bankia aquí invoca un plazo de 15 años, (ii) porque, en todo caso, un plazo de 15 años a contar desde que el consumidor realizó los pagos es suficiente para que el consumidor pueda ejercer adecuadamente sus derechos, sin que el TJUE haya declarado lo contrario y (iii) porque la solución contraria se opone a la regla general de la prescripción que impera en nuestro Derecho y que tiene por fin establecer algún tipo de límite que permita el más elemental respeto a la seguridad jurídica. Por todo ello, la acción ejercitada de contrario por la que se pretende el reembolso de las cantidades abonadas a terceros, ha prescrito.

2) Que la sentencia aplica erróneamente el artículo 1303 Código Civil

El Juzgado a quo, con amparo en lo dispuesto en el artículo 1303 CC, condena al pago de los intereses legales desde el momento de su pago por la parte prestataria: 'En materia de intereses rigen los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil respecto de los devengados desde la fecha de pago por el prestatario hasta sentencia y de ésta hasta el íntegro pago, resulta de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.' Aplicación errónea del artículo 1303 CC: la obligación de pago de los intereses ha de estar sometida, en su caso, al régimen general de los artículos 1100 y siguientes del Código Civil pues BANKIA no recibió cantidad alguna. La Sentencia aplica erróneamente el artículo 1303 CC, pues dicho precepto se refiere a la obligación de las partes, tras la declaración de nulidad, de restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

3) Improcedencia de la imposición de costas a Bankia S.A en virtud del art. 394.1 y 2 LEC por las serias dudas de derecho.

Conforme a las alegaciones expuestas en el presente escrito, entiende esta parte que procede la íntegra desestimación de la demanda, si no, a lo sumo, una estimación parcial de la misma, con la consiguiente ausencia de costas para esta parte, conforme a lo establecido en el art. 394.1 y 2 de la LEC, respectivamente. En todo caso, y para el eventual supuesto de que este Juzgado acogiera íntegramente las pretensiones de la parte actora, resulta evidente que nos hallamos ante el supuesto que contempla el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que excluye la aplicación de la regla de vencimiento objetivo para la imposición de las costas, siempre que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, como sin duda acontece en este procedimiento.

Tercero.-Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de la mercantil BANKIA, S.A ha de indicarse:

El juzgador de instancia basó su resolución en los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.--Ejercita la actora, Dña. Otilia, una acción de declaración de nulidad de la cláusula de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y modificación de préstamo hipotecario que impone los gastos al prestatario, reclamando la devolución del 50% de los gastos de Notaría y gestoría y el 100% de los gastos de Registro de la Propiedad. Frente a dichas pretensiones Bankia S.A. opone que el préstamo está cancelado, prescripción de la acción de restitución de cantidades y que la cláusula es válida y no abusiva. SEGUNDO.--Con carácter previo, deben rechazarse las alegaciones de la demandada relativas a la cancelación del préstamo, ya que el hecho de que el préstamo se encuentre cancelado no implica la imposibilidad de ejercicio de la acción de declaración de nulidad de una de sus cláusulas por abusividad, señalando al respecto la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 5ª, en sentencia de doce de diciembre de dos mil diecisiete , que 'la consumación del contrato de préstamo ante el pago por el prestamista de la total suma debida no impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil ', citando a su vez la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 6ª, de veintiuno de julio de dos mil diecisiete , en un supuesto en que se reclamaba la pérdida sobrevenida de objeto conforme al artículo 22 L.E.C ., y en el que, al igual que en el supuesto enjuiciado, los prestatarios habían abonado el capital pendiente, refiere que no cabe 'soslayar que lo alegado por aquéllos es la nulidad de la cláusula referida, que la acción de nulidad es imprescriptible, que el agotamiento del contrato no puede enmascarar la existencia de una cláusula nula que como tal de declararse así ningún efecto podría producir. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de veintiuno de diciembre de 2.016 , de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.' En el mismo sentido se pronunciado la Audiencia Provincial de Cáceres, Sec. 1ª, en sentencias de doce de diciembre , catorce de diciembre y veintidós de diciembre de dos mil diecisiete , afirmando que 'procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente; siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.' En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete 163/2.018, de uno de junio , señala que 'una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas', añadiendo que 'el carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron', que 'el interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo', y que 'si normalmente, en los litigios sobre clausulas suelo que hasta ahora se han visto por este Tribunal, el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado', citando a su vez sentencias como las de la Audiencia Provincial de La Rioja, sec. 1ª, S 13-11-2.017, nº 193/2.017, rec. 249/2.017 , y la Sentencia núm. 676/2.017, de 22 diciembre, de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª). TERCERO.--Igualmente procede desestimar la excepción de prescripción de la acción de reclamación de cantidad, ya que nos encontrarnos ante el ejercicio de una acción de nulidad de pleno derecho por abusividad que no está sujeta a plazo de caducidad alguno, y en cuanto a la posible prescripción de la acción de reclamación de cantidad, el plazo de quince años del artículo 1.964 del Código Civil , cinco años desde la reforma operada por la Ley 42/2.015, habrá de contarse, según el artículo 1.969 , desde el día en que pudieron ejercitarse, por lo que, teniendo la acción de restitución o reclamación de cantidad derivada de la declaración de nulidad como presupuesto o fundamento la propia declaración judicial de nulidad de la cláusula, no será sino desde dicha declaración en sentencia cuando comience a correr el plazo de prescripción, por lo que procede desestimar dichas excepciones. CUARTO.--En relación con la abusividad de la cláusula que impone los gastos de constitución de la hipoteca al prestatario resulta especialmente significativa la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de veintitrés de diciembre de dos mil quince , cuando afirma: 'El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)', concretando en relación con 'la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de hipoteca unilateral es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de hipoteca unilateral, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso', añadiendo que 'en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho', y 'en cuanto a los gastos preprocesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho. Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.' Pues bien, encontrándonos ante un contrato suscrito por unos consumidores o usuarios y vista la redacción extensiva y omnicomprensiva de la cláusula decimoquinta de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y modificación de préstamo hipotecario, que atribuye a la parte compradora sin más el pago de la totalidad de los gastos notariales, registrales y fiscales que se devenguen por el otorgamiento de la escritura, procede declarar su nulidad conforme a la citada sentencia del Tribunal Supremo. QUINTO.--No obstante, se reclama además la devolución por parte de la demandada del importe del 50% de la factura de honorarios notariales y de gestoría y el 100% de los de Registro de la Propiedad, documentos dos a cuatro de la demanda. En relación con los efectos de derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, la sentencia 47/2.019, de veintitrés de enero, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo señala que 'como el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva; en palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas, añadiendo: 'Hemos dicho en sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.' Esta sentencia 47/2.019 , al igual que las sentencias 46, 48 y 49, de la misma fecha, analiza en concreto el pago de los gastos notariales, registrales y de gestoría. En cuanto a los gastos notariales, partiendo del artículo 63 del Reglamento del Notariado , que remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel, y de la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, según la cual la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente, concluye que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad, añadiendo que esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, mientras que el gasto de la escritura de cancelación de la hipoteca corresponde al prestatario, por ser el interesado en la liberación del gravamen, y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. Respecto a los gastos registrales, y conforme a lo dispuesto en la Norma Octava del Anexo II, apartado 1º, del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, afirma que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario, mientras que el gasto de inscripción de la escritura de cancelación corresponde al prestatario. Por último, en cuanto a los gastos de gestoría o gestión, señala que no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario, si bien el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su artículo 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito , por lo que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, y dado que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad. Pues bien, aplicando la anterior jurisprudencia al presente caso, vistas las facturas aportadas y teniendo en cuenta que nos encontramos ante una escritura de compraventa con subrogación, ampliación y modificación de préstamo hipotecario, siendo la demandada ajena a la compraventa y debiendo abonar, en los términos anteriormente expuestos, únicamente la parte correspondiente a la subrogación y modificación del préstamo hipotecario, procede condenar a la demandada a abonar a la demandante 119,67 euros por gastos de Notaría, 161,44 euros de Registro de la Propiedad y 17,43 euros de gestoría, una cuarta parte de los honorarios totales referidos tanto a la compraventa como a la subrogación y ampliación del préstamo, más los intereses legales de dichas cantidades desde su abono por la demandante. SEXTO.--Respecto a las costas, habiéndose estimado sustancialmente las pretensiones de la demanda, procede su imposición a la demandada, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiendo considerado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de dieciséis de julio de dos mil veinte contrario al artículo 6, apartado 1, y al artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como al principio de efectividad, un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'

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La parte actora no ha formulado recurso

Esta Sala tiene declarado con reiteración que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, RC n.º 445/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000 ).

Con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC número 989/2003).

Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000 , 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001 , 30 de junio de 2009 , RCIP n.º 369 / 2005 , 25 de noviembre de 2010 , RCIP). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC.

Analizamos los motivos del recurso:

1) Alega la entidad demandada, ahora recurrente, que debería haberse estimado la excepción de prescripción que articuló en la contestación a la demanda.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 julio 2020 (Aranzadi. TJCE02004) dice, sobre la prescripción de las acciones de reclamación de cantidad relacionadas con las cláusulas declaradas nulas al amparo de la directiva 93/13, ' que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad '. Que 'debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 '. Que ' la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica '. Y que ' el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución '.

Son varias las posturas que, ante esa sentencia, caben, y, de hecho, han sido adoptadas por las Audiencias Provinciales. Así, cabe entender que el plazo de cinco años comienza a contar en el momento en que se abonó la última de las facturas correspondientes a los gastos objeto de restitución (Notaría, Registro, Gestoría y Tasación); o que, dado que la acción de nulidad es imprescriptible, y la restitución de los gastos indebidamente cobrados no es otra cosa que una consecuencia de la estimación de la acción de nulidad, no pueden diferenciarse ambas cuestiones y por ello, la restitución de las cantidades derivadas de la indebida aplicación de la cláusula de gastos tampoco prescribe nunca; o que ese plazo de cinco años empieza a contar a partir del dictado de las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , momento a partir del cual las personas consumidoras podían conocer no solo de la nulidad de la cláusula denominada gastos, sino del alcance exacto de los efectos de dicha nulidad; o que el día de inicio de cómputo es el día 23 de diciembre de 2015, coincidiendo con la Sentencia inicial del Tribunal Supremo sobre los gastos hipotecarios; o que dicho plazo de cinco años, no puede empezar a contar hasta que la persona consumidora no obtiene una declaración que elimina la apariencia de validez de la cláusula de gastos, o lo que es lo mismo, una Sentencia que declara la nulidad.

La última de las posiciones expuestas es la predominante entre las Audiencias Provinciales. En definitiva, en la mayoría de las Audiencias Provinciales rige el criterio de que la acción de restitución de los gastos derivados de un préstamo hipotecario, como consecuencia de la nulidad de la cláusula que los impone, prescribe a los cinco años conforme al Art. 1964.2 del Código Civil , comenzando a contar ese plazo en el momento en que se obtiene un pronunciamiento judicial que declara la nulidad de la citada cláusula . Como ejemplo de lo anterior se citan la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), núm. 578/2020, de 30 de octubre de 2020 ; la Sentencia de la Audiencia Provincial Girona (Sección 1ª) núm. 1146/2020, de 2 de octubre de 2020 ; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1ª), núm. 767/2020, de 25 de noviembre de 2020 ; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 2ª) núm. 711/2020, de 6 de noviembre de 2020 ; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) núm. 559/2020, de 23 de octubre de 2020 ; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1ª) núm. 1078/2020, de 21 de octubre de 2020 , o la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1ª) núm. 440/2020, de 2 de noviembre de 2020 , entre otras. Con anterioridad en idéntico sentido se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª) de 26 de abril de 2018 .

Y esa es, también, la postura de este Tribunal, al considerar que es la más coherente con la imprescriptibilidad de la acción declarativa y con el principio de efectividad en la defensa de los derechos de los consumidores, por lo que el motivo del recurso ha de desestimarse.

2) Discrepa la entidad recurrente de la condena al pago de los intereses legales desde el momento de su pago por la parte prestataria entendiendo que la sentencia aplica erróneamente el artículo 1303 Código Civil debiendo la obligación de pago de los intereses estar sometida, en su caso, al régimen general de los artículos 1100 y siguientes del Código Civil .

Por lo que se refiere al devengo de intereses legales 'desde que se produjeron los respectivos pagos por los prestatarios', es obvio que la cláusula declarada nula por abusiva, carece de efectos vinculantes para el consumidor y este tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo, restableciéndose la situación como si la misma no hubiera existido.

Por lo tanto, estando ante una restitución patrimonial previa a la nulidad declarada, esta ha de comprender no solo el principal pagado a terceros por gastos que debieron ser de cuenta del banco demandado, sino también los intereses devengados por cada uno de tales pagos desde el momento en que lo fueron, pues es evidente que desde entonces el consumidor se ha visto privado y no ha podido disponer de un dinero, del que paralelamente se ha aprovechado o beneficiado indebidamente el banco demandado que también estaba obligado al pago, total o parcialmente de tales gastos .

De otra parte ha de añadirse que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado sentencia 725/2018, de 19 de diciembre estimando un recurso de casación interpuesto por un consumidor contra el BBVA que supone que las entidades bancarias deberán pagar los intereses de una cláusula abusiva desde que se contrató el préstamo hipotecario y no desde que se inició la reclamación de su nulidad por vía judicial, por lo que el motivo del recurso ha de desestimarse.

3) Error en el pronunciamiento relativo a las costas por existir dudas de hecho y de derecho.

Al respecto ha de indicarse que la reciente STJUE de 16 de julio de 2020 se ha pronunciado, entre otras cuestiones prejudiciales, sobre la compatibilidad del régimen de costas establecido en la LEC y los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 , entendiendo que es contrario al principio de efectividad consagrado en dichos preceptos un régimen sobre costas que permite que el consumidor abone parte de las costas causadas pese a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos por el hecho de que no se estime en su totalidad la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula. En concreto, dicha sentencia establece en el apartado quinto del fallo que: 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'

Dicha sentencia determinó que esta Sala cambiara el criterio que había seguido hasta este momento en supuestos similares al presente, en que entendíamos que si se estimaba la acción de nulidad de la cláusula de gastos por abusividad pero no se estimaba íntegramente la acción de reclamación de los gastos abonados, la estimación de la demanda era parcial y aplicábamos la previsión del art 394.2 de la LEC .

En definitiva, debemos interpretar las disposiciones legales sobre costas en el sentido de que los casos en los que se estima la acción de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos ( que aquí resulta indiscutida ) constituyen un supuesto de estimación íntegra de la demanda, o bien de estimación sustancial, asimilada a aquélla, pese a que tan solo se estime parcialmente la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas, acción de restitución vinculada como accesoria a la acción principal de nulidad, por lo que el motivo del recurso ha de desestimarse.

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Bankia S.A

Cuarto.-Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada.

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil Bankia, S.A contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en fecha veintiocho de octubre de dos mil veinte debemos confirmar y confirmamos la misma. Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.