Sentencia CIVIL Nº 1350/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 687/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 687 (CL-667) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1650/17
JUZGADO Primera instancia nº 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 1350/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 1650/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana
Maravillas Campos Pérez-Manglano y dirigida por el Letrado Dª. Patricia Navarro Montes y como parte apelada
la demandante, Dª. Vanesa y D. Segismundo , representados en este Tribunal por el Procurador D. Javier
Fraile Mena y dirigida por el Letrado D. Nahikari Larrea Izaguirre, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1650/2017 del Juzgado de Primera Instancia num cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 1 de octubre 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de D. Segismundo Y DÑA. Vanesa contra la mercantil BBVA SA y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario de fecha 26-11-2008.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 2017, 01 EUROS en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su cobro.

3) Declaro la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, teniéndola por no puesta.

4) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( art. 22 de la ley 22/1998 de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación).'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 9 de mayo de 2019 donde fue formado el Rollo número 687/CL-667/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 de noviembre de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad de la cláusula quinta -gastos y la de vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes en fecha 26 de noviembre de 2008, condenando a la entidad prestamista a abonar al prestatario 2.017, 01 euros por los gastos efectuados por notaría, registro y gestoría.

En desacuerdo con la nulidad de la cláusula de gastos y su repercusión, formula recurso de apelación la entidad bancaria prestamista, criticando en primer lugar, por improcedente, la repercusión del 100% de los gastos de notaría, registro y gestoría, denunciando infracción de la jurisprudencia de la AP Alicante. Denuncia a continuación la indebida aplicación del art. 394 LEC, considerando que la estimación de la demanda debería ser parcial, sin imposición de costas a la entidad prestamista. Y finaliza el recurso por indebida aplicación del art. 1303 CC respecto de los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas por las actoras en relación a los gastos de formalización.

Examinaremos separadamente cada una de las cuestiones formuladas por la entidad prestamista.



SEGUNDO.- Por lo que hace en concreto a los gastos, se refiere la entidad recurrente a los gastos notariales y registrales que afirma, deben entenderse legalmente a cargo del prestatario, al menos en parte, por las razones ya expuestas en su recurso.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado en efecto el Tribunal Supremo en cinco Sentencias de Pleno, constituyendo todo un cuerpo de doctrina que este Tribunal debe asumir. Nos referimos a las Sentencias STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad.

Pues bien, dice el Tribunal que ' Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , ' el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación. El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado.

Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario'. Y añade a partir de la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios que ' la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de l a Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía. Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

Sin embargo, respecto de los gastos registrales, y partiendo del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y en particular de la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1, concluye el Tribunal Supremo que ' A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.', excluyendo esta doctrina judicial tanto el gasto de escritura de cancelación de hipoteca, que señala correspondería al prestatario, como las copias de las escrituras, que deben ser abonadas por quien las solicita.

Procede estimar parcialmente el motivo en relación a los gastos notariales.



TERCERO.- En relación a los gastos de gestoría también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en cinco Sentencias de Pleno para constituir todo un cuerpo de doctrina que este Tribunal debe asumir. Nos referimos a las Sentencias STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos de gestoría o gestión.

Dice el Tribunal al respecto que ' En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una ser ie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.-- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de es ta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Por tanto, procede en consecuencia estimar el motivo en lo que hace a la debida reducción del importe de gestoría a la mitad.



CUARTO.- En relación a la costas de la instancia, defiende que la estimación es parcial vista la demanda principadora del proceso y el resultado de la Sentencia en relación a las cantidades obtenidas.

En efecto, la cuestión que plantea la entidad prestamista es la de determinar si estamos, no obstante, el pronunciamiento económico, ante una estimación sustancial como interpreta la Sentencia de instancia, o no.

En el caso debemos tener en cuenta que la pretensión de reintegración económica está vinculada como efecto de una de las pretensiones de nulidad, que ha sido estimada, al igual que otra pretensión de nulidad, igualmente estimada. Ello implica que de la demanda, las dos pretensiones declarativas propuestas han sido estimadas en su integridad, con oposición frontal del Deutche Bank en su demanda a pesar de la doctrina jurisprudencial harto extendida, habiéndose solo limitado en parte la reclamación económica del importe reclamado, que se ha visto, ciertamente recortado en una parte fundamental, pero que pasa a ocupar un lugar secundario frente al hecho de que la demanda se ha compuesto de una pluralidad de pretensiones declarativas sí estimadas.

Es por ello que, de los dos criterios, debe predominar el de la estimación sustancial pues sin duda la demanda ha sido ampliamente considerada frente a unan oposición sin matiz de la demandada que no puede beneficiarse de la reducción a su favor del reintegro cuando en realidad hay, por lo señalado, un 'cuasi- vencimiento' que debe operar en casos como el apuntado donde lo esencial no han sido los pronunciamientos económicos sino declarativos.

Concurre por ello estimación sustancial de la demanda pues ha de resaltarse la relevancia entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada.



QUINTO.- En relación a los intereses legales, dice la STS 716/16, de 30 de noviembre que los 'efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.'. Y añade: 'hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.'.

El efecto de la abusividad no es otro que el de la exclusión y expulsión del contrato de la cláusula nula de pleno derecho y su efecto se complementa en el modo requerido para reestablecer el estatus previo a la existencia de la propia cláusula, en modo tal que si salvo por acuerdo convencional o por disposición legal los gastos que se hicieron por el prestatario sin aquellas bases no los hubiera hecho porque habrían sido a cargo de la comercializadora, la conclusión no puede ser otra que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1303 CC, condenar a la entidad a asumir la restitución de los costes que la cláusula nula haya supuesto al consumidor.

Y precisamente en relación a los intereses la STS 716/2016, de 30 de noviembre, que trata el tema relativo a los intereses adeudados por aplicación del art. 1303 CC -nulidad de negocio jurídico, dice que los 'efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.'. Y añade: 'hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.'.

Y es que ' los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa (...)Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas'.

Parece evidente a la vista de la doctrina contenida en la citada Sentencia -que justifica en relación a la jurisprudencia que cita y a la que igualmente nos remitimos- que el motivo carece de fundamento jurídico pues los pagos hechos por el prestatario a consecuencia de una cláusula contractual inválida e ineficaz, no solo deben ser reintegrados -en los casos así considerados- sino que además han de serlo con sus intereses a computar desde la fecha en el tuvieron lugar de forma indebida para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en quien debió asumir el coste económico a la fecha en que lo liberó mediante un acto contractual inválido.

Procede por todo ello desestimar igualmente el motivo y con él, el recurso de apelación.



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no cabe su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.

SÉPTIMO.- Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar devolución para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimaquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano contra la Sentencia de fecha 1 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud, confirmando la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario firmado entre los litigantes, se revoca en parte dicha resolución fijando el importe a reintegrar por los gastos en 1230, 51 euros, confirmando el resto de pronunciamientos de la Sentencia; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir hecho por la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-