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07/04/2022
Sentencia CIVIL Nº 1369/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2954/2020 de 18 de Octubre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 1369/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021101393
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1772
Núm. Roj: SAP SS 1772:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-19/000586
NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2019/0000586
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 172/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a / Abokatua: ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF
Recurrido/a / Errekurritua: Candido
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS DOMINGO FERNANDEZ ESPESO
Abogado/a/ Abokatua: ALFONSO JAMBRINA SECO
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO
En Donostia / San Sebastián, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 172/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia - UPAD, a instancia de la entidad BANCO SANTANDER, apelante - demandado, representada por el procurador D. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendida por el letrado D. ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF, contra D. Candido, apelado - demandante, representado por el procurador D. LUIS DOMINGO FERNANDEZ ESPESO y defendido por el letrado D. ALFONSO JAMBRINA SECO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de octubre de 2021.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'Que
Y todo ello, con expresa condena en costas a la entidad demandada.'
Fundamentos
PRIMERO.-
Antecedentes básicos y recurso de apelación.
(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Candido contra BANCO SANTANDER SA ejercitando la acción de nulidad contractual y otras sobre obligaciones subordinadas postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que :
-Declarara la nulidad de contratos de suscripción de obligaciones subordinadas de Banco Popular, emisión 7-21 y 10-21, adquiridas entre los años 2011 y 2017, así como de los contratos y apuntes vinculados o que traigan causa de tales adquisiciones, por error vicio del consentimiento, se acordara la oportuna restitución de las prestaciones entre las partes, debiendo la demandada abonar al actor la suma de 176.815,79 euros, con los intereses correspondientes, obligándose la parte actora a la restitución de las cantidades percibidas como consecuencia de la suscripción del producto con los intereses legales.
-Subsidiariamente, y para el caso de no estimarse el pedimento anterior, por la parte demandante se interesa el dictado de sentencia por la que se declare la resolución del contrato de compra (orden de suscripción) de obligaciones subordinadas por incumplimiento del deber de información, procediendo, en consecuencia, a la restitución de prestaciones entre ambas partes, debiendo Banco Santander, S.A. entregar a la demandante la suma del capital invertido más los intereses legales desde la fecha de suscripción, minorándose dichas cantidades en los intereses percibidos incrementándose con intereses legales que devenguen dichas cantidades.
-Nuevamente con carácter subsidiario, interesa la parte actora a su derecho el dictado de
una Sentencia estimatoria por la que, declarada la responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de las obligaciones de información y evaluación precontractual, se condene a la demandada a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados en la cantidad de 176.815,79 euros, minorada en el importe correspondiente a los intereses cobrados por el demandante, en ambos casos con los intereses legales correspondientes.
Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.
Destacamos del escrito de demanda :
-Entre 2011 al 2017 el demandante adquirió por un importe total de 176.815,79 euros las siguientes obligaciones subordinadas de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA :
a.-) El 29 de Julio de 2011 suscribió en la Sucursal de BANCO POPULAR en Zarautz 10 obligaciones subordinadas de BANCO POPULAR , 8% emisión 07-21 con vencimiento en el año 2021 y un importe total de 10.000 euros.
Los propios empleados del banco recomendaron esta adquisición resaltando las ventajas que ofrecían las mismas para una persona jubilada por su elevada rentabilidad a largo plazo estando asegurada totalmente la inversión a su vencimiento. No se formularon los preceptivos Test de Ideneidad y Conveniencia.
b.-) El 19 de octubre de 2011 se suscribieron otras 30 obligaciones esta vez de la emisión 10-21 por un importe de 30.000 euros .
c.-) En el año 2013 se suscribieorn 50 obligaciones por un total de 52.104,53 euros en las siguientes fechas :
-El 11/1: 7 por importe líquido de 6.782,91 euros.
-El 7 y 8 de febrero : 7 por importe líquido de 7.027,35 euros.
-El 22 de mayo : 16 por importe líquido de 16.599,34 euros.
-El 9 de Noviembre : 20 por importe líquido de 21.694,93 euros.
d.-)En el año 2014 se suscribieron otras 33 obligaciones por un total de 36.759,25 euros en las siguientes fechas :
-El 19 de febrero : 2 por importe líquido de 2.213,56 euros.
-El 12 y 19 de septiembre : 7 por un importe líquido de 7.791,94 euros.
-El 20 de septiembre : 24 por un importe liquido de 26.753,75 euros.
e.-)En el año 2015 otras 30 obligaciones subordinadas 10-21 por importe liquido de 32.330,95 euros en las siguientes fechas :
-El 3 y 6 de marzo : 16 por un importe líquido de 17.390,85 euros.
-El 11 y 12 de mayo:11 por un importe líquido de 11.761,64 euros.
-El 28 de octubre :3 por un importe líquido de 3.178,46 euros.
f.-)En el año 2017 el 4 de abril 15 obligaciones 10-21 por importe liquido de 15.261,06 euros.
-El pasado 7 / 8 de Junio de 2017 BANCO POPULAR fue objeto de un proceso de resolución a través de la Autoridad Europea ( JUR) que en España se implementó a través del FROB , reglamento UE/806/14.
En este proceso y como resultado la deuda subordinada fue convertida en acciones para ser amortizadas junto con las propias acciones de BANCO POPULAR quedando todas sin valor.Las obligaciones fueron amortizadas el día 7 de Junio de 2017 por lo que la pérdida de la inversión fue completa : 176.815,79 euros.
-El cliente era minorista , persona ahorradora, no estaba capacitada para la suscripción de un producto tan complejo como las obligaciones subordinadas.La relación entre el demandante y BANCO POPULAR estaba basada en la confianza al ser el demandante cliente de aquella.No se evaluo el denominado Test de Conveniencia ni el Test de Idoneidad .No se hizo ninguna advertencia sobre la situación económica y financiera de BANCO POPULAR .
-Se ejercitan las siguientes acciones :
a.-)Accion principal de anulabilidad por error vicio en el consentimiento ( artículo 1300 del CC y concordantes ).
b.-)Accion subsidiaria de resolución contractual ( artículo 1124 del CC)
c.-)Accion subsidiaria de responsabilidad contractual ( artículo 1101 del CC) por asesoramiento defectuoso causante de daños incumpliendo la obligación de informar con antelación del riesgo del producto.
(2)BANCO SANTANDER SA ha contestado a la demanda postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se desestimara la demanda con imposición de costas.
En esencia se alegó :
-El carácter especulativo de las inversiones del actor quien adquirió hasta en más de diecisiete ocasiones las obligaciones subordinadas.
-La acción de anulabilidad por vicio de contentimiento se encuentra caducada por el transurso del plazo cuatrianual que establece el artículo 1301 del CC.
-En cualquier caso la acion de anulabilidad por error y dolo en el consentimiento no puede prosperar al no concurrir los requisitos para el éxito de la acción. Quien adquiere en diecisiete ocasiones obligaciones subordinadas no puede esgrimir que creía estar adquiriendo un producto de ahorro del tipo de depósito a plazo y ello porque la contratación de una obligación subordinada se encuentra remunerada a un tipo de interés superior al que resulta de la contratación de un producto de ahorro.Por cada 100.000 euros de inversión en la primera emisión se obtenía un rendimiento de unos 80.000 euros al finalizar el periodo y de 82.500 respecto de las obligaciones de la segunda emisión.En cualquier caso el error no recaería sobre un elemento esencial del contrato y de concurrir sería inexcusable.El inversor ha desatendido su deber de autoinformacion.La mera lectura de la información relacionada con las inversiones impide que cualquier error esencial resulte excusable.Si no se ha realizado una lectura diligente no puede existir error invalidante.Si se pudiera asumir ,a los meros efectos dialecticos , que los actores pudieran haber contratado mediante dolo o error invalidante , el vicio del consentimiento habría quedado subsanado por el propio comportamiento posterior confirmatorio.Cualquier persona que actuara de buena fe y hubiese creido contratar un depósito a plazo fijo y comprobara la elevada remuneración del mismo habría acudido al Banco para clarificar la situación.El actor por el contrario ha estado percibiendo elevadas rentabilidades y disponiendo de ellas sin la manor reacción .En todo caso el Banco cumplió con su deber de información a través de la entrega de documentos informativos antes de la contratación dando cuenta de la naturaleza y características del producto contrato.
-La acción de resolución del contrato ha de ser igualmente desestimada porque los contratos objeto de la acción están extinguidos y , eb consecuencia, no cabe resolver contratos extinguidos.
-La acción indemnizatoria por responsabilidad contractual se refriere a la información facilitada con anterioridad a la inversión por lo que el momento de incumplimiento se habría producido con anterioridad a la celebración del contrato mientras que la acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual tiene que ser necesariamente posterior a la celebración del contrato no por incumplimiento de las obligaciones precontractuales de información.
-De forma subsidiaria la acción indemnizatoria estaría prescrita por aplicacion de los artículos 1902 del CC ( una año ) o subsidiariamente por aplicación del artículo 945 del C.comercio ( tres años ).
(3) Previos los trámite de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 1 de Azpeitia de fecha 26 de marzo de 2020 cuyo FALLO fue el siguiente :
'Que
28 de octubre de 2015 y 4 de abril de 2017, así como de los contratos y apuntes vinculados o que traigan causa de tales adquisiciones y sus posteriores canjes; y
recibidos como intereses de las obligaciones subordinadas, más sus intereses legales a computar desde la fecha de abono de cada liquidación de intereses.
Y todo ello, con expresa condena en costas a la entidad demandada.'.
(4)BANCO SANTANDER SA ha interpuesto recurso de apelación postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia solicitando'(....) se dicte resolución por la que , estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito , con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas en ambas instancias '.
Los motivos de recurso fueron los siguientes :
1º Caducidad de la acción .La sentencia desestima la caducidad de la acción por entender que el ' dies a quo ' se produce en la fecha de intervención del JUR en junio de 2017.
2º Falta de legitimacion pasiva de BANCO SANTANDER SA .La Entidad no puede soportar el ejercicio de acciones de carácter contractual por no haber sido parte en los contratos impugnados
3ºAsesoramiento e información suministradas en base a la documental y al testigo propuesto.
4ºLa ley 1172015 de 18 de Junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de inversión determina que son los accionistas y obligacionistas los que deben de soportar las pérdidas derivadas del proceso de resolución: invocación de los artículos 4.1 b); 25.8; 37.2 b y c y 39.2 de la citada Ley 11/2015.
La representación procesal de D. Candido se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso de apelación interesando el dictado de una sentencia desestimatoria confirmando la resolución recurrida y expresa imposición de costas.
Examen del recurso de apelación.
Examinamos por su orden los motivos de apelación consignados en el epígrafe (4) del FJ CUARTO de la presente resolución.
1ºLas obligaciones subordinadas fueron adquiridas por el Sr. Candido en el período comprendido entre el año 2011 y el año 2017 siendo la última operación de suscripción el día 4 de Abril de 2017.En concreto se suscribieron en total 168 obligaciones ( 10 obligaciones de la emisión 7-21 y 158 obligaciones de la emisión 10-21 ) en diecisiete inoperaciones por un importe total de 176.815,79 euros .A su vez la demanda que da origen al presente procedimiento se presentó en Abril de 2019.
La entidad invoca el plazo cuatrianual de caducidad que establece el artículo 1301 del CC respecto de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento.
No procede el acogimiento del presente motivo de recurso.
El Tribunal va a transcribir, por ser de aplicación al supuesto actual, lo declarado por esta misma Seccion en la reciente sentencia de fecha 12 de Julio de 2021 dictada en el Rollo de apelación numero 2796/20 :
'(....)
Dado que el vicio de consentimiento (aquí, por error) determina, en su caso, la anulabilidad del contrato, esta anulabilidad implica que la Ley concede un plazo determinado para el ejercicio de la correspondiente acción para hacer valer la misma, transcurrido el cual ya no cabe la impugnación de la validez del contrato por dicha causa. Este plazo aparece previsto en el art. 1301 CCivil, y, conforme a su tenor literal, ' la acción de nulidad sólo durará cuatro años '.
En el ámbito concreto de los contratos financieros o de inversión complejos , como es el actual de compra de obligaciónes subordinadas, la STS del pleno nº 769 de 12 de enero de 2015 (rec. 2290/2012) realiza una interpretación del art. 1301CCivil en su Fundamento de Derecho Quinto, apartado 5, en cuanto al día de inicio del ' cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento ', reiterando la idea antes indicada de que la 'consumación' no equivale a la 'perfección', y aplicando el criterio interpretativo previsto en el art. 3 CCivil relativo a la realidad social del tiempo en que las normas deben ser aplicadas, y al espíritu y finalidad de aquéllas, de modo que
sienta el criterio de que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será bien el de suspensión de las liquidaciónes de beneficios o de devengo de intereses, bien el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o bien, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Esta interpretación se ha
consolidado en Sentencias posteriores como la nº 376 de 7 de julio de 2015, nº 489 de 16 de septiembre de 2015, nº 435 de 29 de junio de 2016, nº 718 de 1 de diciembre 2016, nº 728 de 19 de diciembre de 2016, nº 734 de 20 de diciembre de 2016, nº 11 de 13 de enero de 2017, nº 130 de 27 de febrero de 2017, nº 153 de 3 de marzo de 2017 y nº 371 de 9 junio 2017, entre otras, y es también seguida por esta Sala Civil, así en nuestras Sentencias nº 144 de 26 de marzo de 2015 (rec. 381/2014), nº 390 de 4 de octubre de 2017 (rec. 621/2016), o nº 391 de 8 de junio de 2020 (rec.126/2019).
En el presente supuesto, tal y como estima la juzgadora de instancia, no cabe apreciar que haya concurrido una situación en la que la parte demandante y ahora apelada haya comprendido realmente las características y riesgos de estos títulos de deuda subordinada adquiridos entre Febrero de 2014 a marzo de 2017 sino hasta el momento en el que se produjo su conversión en acciones de Banco Popular Español SA con un valor 0 euros por la Resolución de la Comisión Rectora del FROB del 7 de junio de 2017.
Que la cotización de los bonos hubiera sufrido pequeñas fluctuaciónes al alza o a la baja durante los años vigencia del contrato, excepto a partir del mes de junio de 2016 a partir del cual se observa una baja abrupta y significativa no implica que el inversor debiera representarse necesariamente el riesgo de perder todo el capital invertido o de dejar de percibir los rendimientos derivados de su titularidad.
Por lo que habiendo interpuesto la demanda el dia 13 de febrero de 2019 es palmario que no ha transcurrido el plazo cuatrianual.
(....)'.
En el mismo sentido se pronuncia la AP de Pontevedra sec. 6ª, S 28-05-2021, nº 222/2021, rec. 25/2021 FJ TERCERO apartado C) :
'(....)
C)Caducidadde la acción en relación a las acciones suscritas en la ampliación capital del año 2012.
Establece elart. 1301CC que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Tiempo que empezará a correr en los casos de error o dolo desde la consumación del contrato. En productos financieros como son los de autos, acciones, que no tienen fijado un plazo de duración y en los que el hecho causante del error o dolo viene determinado por la deficiente información facilitada, tanto la que se desprende de los estados financieros de la entidad emisora, como la que se contiene en el folleto informativo, la jurisprudencia ha establecido que, en estos casos, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, queda fijado en el momento en que el cliente adquirente del producto financiero haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, de tal manera que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.
Así, la STS de 30 de enero 2018 vuelve a recordarnos que la cuestión, ciertamente controvertida, ya ha sido resuelta a partir de la STS de Pleno de 12 de enero 2015 en la que se hacia una interpretación del 1301 CC, de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: '... En la fecha en que elartículo 1301 del CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho Europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
Aplicando la doctrina expuesta, en el caso que nos ocupa, si existe un hito incontrovertido a partir del cual se puede afirmar que los inversores pudieron conocer, o conocieron realmente, los defectos en cuanto a la calidad de la información que ofrecía el folleto informativo y tomaron conciencia de que los estados contables no ofrecían una imagen fiel de la entidad emisora, fue cuando se declaró la inviabilidad delBancoPopularen fecha 7 de junio 2017 con el acuerdo de la Junta Única de Resolución (JUR) que decretó la resolución de la entidad, provocando que el FROB amortizase todas las acciones de la referida entidad y la vendiese aBancoSantander por el simbólico precio de un euro, por lo tanto, es en la citada fecha cuando debe quedar determinado el dies a quo, de tal manera que antes del 7 de junio 2017 no puede comenzar a computarse el plazo de los cuatro años, de ahí que habiéndose presentado la demanda el día 8 de abril 2019, el plazo de los cuatro años en relación a la suscripción de acciones del 2012, no había transcurrido.
(...)'.
En la misma línea el FJ SEGUNDO de la sentencia de la AP León, sec. 1ª, S 24-05-2021, nº 437/2021, rec. 251/2021; FJ QUINTO de la sentencia de la AP Badajoz, sec. 3ª, S 20-05-2021, nº 111/2021, rec. 233/2020;
2ºNo procede su acogimiento.
Nuevamente transcribimos las consideraciones efectuadas en el FJ SEGUNDO de la sentencia dictada por esta misma Sección el día 12 de Julio de 2021 en el Rollo de apelación numero 2796/20 :
'(....)
La Entidad apelante reitera en esta alzada el argumento relativo a que, dado que las obligaciones de deuda subordinada no se adquirieron directamente del Banco emisor, sino de un tercero en el mercado secundario, actuando Banco Popular Español SA como mero intermediario, no ostenta legitimación pasiva respecto a la acción de nulidad por vicio del consentimiento con respecto a los contratos de autos.
Tratándose de productos de inversión y no de acciones, no obsta a la legitimación pasiva de la acción de nulidad por vicio del consentimiento el que los valores de deuda subordinada se adquirieran de un tercero en el mercado secundario, tal y como se aprecia en la STS nº 423 de 4 de julio de 2018. En este sentido, más recientemente, la STS, del Pleno, nº 371 de 27 de junio de 2019 (rec. 1000/2017), en su Fundamento Segundo al tratar de la 'Legitimación pasiva en acción de anulabilidad de compra de acciónes en mercado secundario oficial' reitera la apreciación de la legitimación pasiva de la Entidad comercializadora en supuestos como el que ahora nos ocupa,
indicando:
' 4.- El art. 10.1LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.
En las acciónes de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302CC ).
Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error , la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisiónista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247CCom establece que cuando el comisiónista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisiónista.
5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento , al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ).
Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funcióna realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite - como sí sucede en la compraventa bursátil de acciónes cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la
empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que
a la comisión del agente.'.
Como explica la sentencia AP Madrid, sec. 13ª, S 21-09-2020, nº 279/2020, rec. 696/2019 en el FJ SEGUNDO al abordar la cuestión de la legitimación pasiva de la Entidad :
'Afirma la entidad ahora apelante que carece de legitimación pasiva por haber sido compradas las obligaciónes subordinadas litigiosas en el mercado secundario, adquiriéndolas de un tercero distinto y actuando la aquí apelante como mero intermediario, de modo que no fue parte en el contrato. Entiende en esencia que tales argumentos vienen amparados por los razonamientos de la STS de 27 de junio de 2019 (ROJ: STS 2025/2019), que sin embargo como de su propio contenido se desprende no es aplicable al caso puesto que el supuesto de hecho en ella se examinado difiere del que es objeto del presente litigio. En la citada sentencia se enjuicia la
adquisición de acciones en el mercado secundario en la que la entidad bancaria demandada no fue vendedora, sino que actuó como mera comisiónista/intermediaria prestadora del servicio de inversión que en nombre ajeno compró dichos valores a un tercero. Por el contrario en el presente caso el objeto del contrato litigioso no fue la compra de acciónes sino de obligaciones subordinadas , que son un producto financiero complejo, en que la intermediación de la prestadora del servicio de inversión no es integrante de contrato de comisión como en la compraventa de acciónes, sino que funcióna ' como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente,
obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente ' como la propia Sentencia citada indica con cita de anteriores Sentencias del Alto Tribunal, lo que, según expresa, determina el reconocimiento de la legitimación pasiva de las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión cuando, como aquí acontece, se ejercita acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento.
En el presente caso la entidad bancaria que comercializó las obligaciónes subordinadas y de la que la aquí apelada era cliente, no actuó como mera intermediaria en su adquisición sino como distribuidora, por lo que, como con corrección interpreta la sentencia apelada y contra lo afirmado en el recurso, la ahora apelante ostenta legitimación para soportar la acción de anulabilidad que se funda en el incumplimiento del deber de información que recae sobre la entidad bancaria que presta el servicio de inversión.
Esta conclusión se obtiene claramente de la más reciente STS de 16 de julio de 2019 (ROJ: STS 2512/2019) (....)'. Por lo que ha de confirmarse la legitimación pasiva de la Entidad bancaria respecto a la acción de nulidad por vicio del consentimiento respecto a los contratos de suscripción de obligaciónes de deuda subordinada de autos(....)'
En el FJ CUARTO de la sentencia dictada por la AP de Madrid sec. 13ª, S 09-06-2021, nº 244/2021, rec. 633/2020 se llega a la misma conclusión en relación a la legitimación pasiva de BANCO SANTANDER SA en el ámbitto de la acción de anulabilidad de este producto :
'Falta delegitimaciónpasiva. La falta delegitimaciónpasivade la entidad apelante se basó en que la decisión adoptada respecto del canje en ningún caso fue adoptada por elbanco, sino por terceras entidades ajenas al mismo, por lo que no podía ser responsable de los actos de terceros.
Sin embargo, la responsabilidad de la entidad demandada deriva de su condición de emisora del producto, independientemente del devenir de la entidad y de las decisiones que se adoptaron por los órganos con competencia para ello al ver comprometida su solvencia.
En el presente caso el objeto del contrato litigioso fue la compra deobligacionessubordinadas, que son un producto financiero complejo, en que la intermediación de la prestadora del servicio de inversión no es integrante de contrato de comisión como en la compraventa de acciones, sino que funciona 'como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente' como la propia sentencia citada indica con cita de anteriores sentencias del Alto Tribunal, lo que, según expresa, determina el reconocimiento de lalegitimaciónpasivade las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión cuando, como aquí acontece, se ejercita acción de anulabilidad porerrorvicio del consentimiento.
En el presente caso la demandada ostentalegitimaciónpara soportar la acción de anulabilidad que se funda en el incumplimiento del deber de información que recae sobre la entidad bancaria que presta el servicio de inversión en el momento de la suscripción.
Esta conclusión se obtiene claramente de la STS de 16 de julio de 2019 que con reiteración de anterior doctrina también citada en la antes citada sentencia del Alto Tribunal, declara ' Sobre lalegitimaciónpasivaen las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión la sentencia 257/2018, de 26 de abril, declaró:
'3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido lalegitimaciónpasivade la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, y 718/2016, de 1 de diciembre, entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio.
4.- Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso unbanco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unas participaciones) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.
'Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.
'El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.
'5.- En estas circunstancias, ha de reconocerselegitimaciónpasivaa la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso unbanco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.
'6.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia deerrorvicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido lasobligacionesde información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores'.
La aplicación de esta doctrina determina lalegitimaciónpasivade la demandada'.
Por tanto, conforme a dicha doctrina es indudable lalegitimaciónpasivadeBancode Santander en tanto sucesora delBancoPopularEspañol, S.A. para soportar la acción de anulación del contrato porerrorvicio del consentimiento'.
Conclusion :
La entidad financiera ( BANCO POPULAR ) que asesora y comercializa su propio producto está pasivamente legitimada , y en este caso igualmente BANCO SANTANDER SA como sucesora de BANCO POPULAR, por incumplimiento de sus obligaciones de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.
3º La Magistrada de Instancia en el FJ TERCERO ha restado transcendencia a la prueba testifical de la Sra. Laura , empleada de BANCO POPULAR SA,rspecto a los avatares de la contratación del producto.
El Tribunal avala la postura de la magistrada de Instancia. cabe recordar aquí la reflexión que al respecto hace el Tribunal Supremo en la STS 12 enero 2015 :
' (....)no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado '.
En relación a la información contenida en el folleto base ( documento 7 de la contestación ) documento de registro del emisor 2010 ( documento numero 8 de la contestacion) , documento de registro del emisor 2011( documento numero 9 de la contestación) o suplemento del folleto base ( documento numero 10) no es suficiente para considera probado que la Entidad cumpliera efectivamente con su deber de información en relación a un cliente minorista.
Nos remitimos, por ilustrativo, a lo razonado en la STS de 24 de mayo de 2017 en un caso de permuta financiera de intereses o swap:
'Es importante destacar que la jurisprudencia admite que un defecto de información
comprensible y adecuada puede dar lugar al error vicio ( STS de 29/10/2013, 20/1/2014) o permite presumirlo ( STS -Pleno- de 12/1/2015, 24/10/2016). Los deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 149/2017, de 2 de marzo y sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero y 489/2015, de 16 de septiembre). Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. En particular, no cabe entender suplido el
deber de información por el contenido del propio contrato de swap: se requiere una actividad suplementaria del banco , realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciónes, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente (...) ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre, 31/2016, de 4 de febrero, 562/2016, de 23 de septiembre, 149/2017, de 2 de marzo)'.
En igual sentido la STS del 22 de octubre de 2019 recoge la doctrina jurisprudencial según la cual laobligaciónde información que establece la normativa legal es unaobligaciónactiva que obliga albanco, no unaobligaciónde mera disponibilidad; por lo que el cumplimiento de dichaobligaciónno puede dejarse a las iniciativas que presenten los propios clientes minoristas, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores, los clientes no pueden saber qué información concreta deben buscar ellos mismos, o requerir al profesional ( sentencia 8/2019, de 11 de enero, con cita de otras anteriores). Así declara que: ' Sucesivas sentencias han perfilado esa doctrina (insuficiencia informativa del propio contenido del documento contractual, excusabilidad del error pese a que no se lea el contrato, excusabilidad del error pese a la firma de un documento predispuesto declarando conocer y aceptar los riesgos de la operación) en sentido contrario a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (p.ej. sentencias 589/2016, de 23 de noviembre , 243/2017, de 20 de abril , 244/2017, también de 20 de abril , 320/2018, de 30 de mayo , 447/2018, de 12 de julio , 546/2018, de 3 de octubre , sobre la presunción de falta de conocimiento del producto y sus riesgos si se omiten los test y la información precontractual; sentencias 204/2017, de 30 de marzo , 211/2017, de 31 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , 338/2018, de 1 de junio , y 582/2018, de 17 de octubre , y, en fin, sentencias 2/2017, de 10 de enero , 179/2017, de 13 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , 349/2017, de 1 de junio , 425/2017, de 6 de julio , 138/2018, de 13 de marzo , y 333/2018, de 1 de junio , sobre la improcedencia de considerar inexcusable el error por el hecho de que se firme el contrato sin leerlo ni comprenderlo y sin buscar asesoramiento externo, dado que nada de esto exime a la entidad financiera de las consecuencias de su inactividad informativa previa)' .
Respecto a la experiencia previa en el demandante / apelado con especial referencia a la adquisición de Obligaciones de AUDA SA la respuesta es contraria a lo pretendido por la Entidad:
'(....)Por regla general, tampoco son decisivas las inversionespreviaso la contratación de otros productos similares (como aquí). 'La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversionespreviasno lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de [Banco], sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar lareiteraciónde la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente' ( STS 1ª 677/2016, 16.11; et. 102/2016, 25.2 y 583/2016, 30.9; et.626/2017, 21.11y103/2018, 1.3). Haber suscrito otros productos de alto riesgo 'puede justificar, si no hay otras circunstancias añadidas, la calificación de la demandante como cliente confiada, pero no como cliente experta' ( STS 1ª 2/2017, 10.1; también493/2016, 14.7).
Más extensamente la sentencia del TS de 25 de febrero de 2016 declara en relación a la cuestión :
'(....)
'que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieranexperienciainversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión laobligaciónde información que establece la normativa legal del mercado de valores es unaobligaciónactiva, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tieneobligaciónde facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversionespreviasno los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de (.....), sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar lareiteraciónde la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.'.
En cuanto al producto contratado- obligaciones subordinadas- añadimos en cuanto a su caracterización :
-Es complejo.
Lasobligacionessubordinadasson títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que estásubordinadoel pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios.. El capital en ningún caso está garantizado ni protegido por el Fondo de Garantía de Depósitos.
-Es un producto de riesgo.
Según elart. 79 bis 8 a) LMV (actual) art. 217 del Texto refundido de laLeydel Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), son productos no complejos , los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados.
Al contrario, como es lógico deducir, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores, como lo son lasobligacionessubordinadas.
Reitera la jurisprudencia quela falta de información o información defectuosa o limitada no constituyen automáticamente la producción de unerrorinvalidante en el consentimiento del cliente. Pero sí una presunción iuris tantum de desconocimiento o falta del conocimiento suficiente y necesario sobre el producto y sus riesgos asociados( S.T.S. 20-1-2014 ).
La razón de todo ello es la 'asimetría informativa' y desproporción que existe entre la entidad comercializadora y el cliente. Por ello surge una normativa específica, protectora del inversor no experimentado. Conforme a ello -expone laS.T.S. 387/14, de 8 de julio-, el cliente debe de ser informado con arreglo a la buena fe ( art. 7 C.c .), por lo que no basta que sea una información imparcial, clara y no engañosa, sino 'que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 7-9 bis L.M . V. 2 y 3 y 64 R.D. 217/2008 )'.
Como expone con claridad laS.T.S. 460/14 de 10-9, 'para excluir la existencia de unerrorinvalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta, no sólo porque sea exigencia, derivada de la buena fe, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores...'
En resumen, a pesar de lo argumentado por la entidad demanda, el apelado no recibió todos los datos necesarios para comprender los riesgos principales cuyo 'onus probandi' le correspondía a la Entidad financiera.Así pues, dadas las circunstancias expuestas y como corolario de todo ello,ha de concluirse que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento y se ha producido error sobre un elemento esencial del contrato focalizado en la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable.
Por lo razonado no procede el acogimiento del presente motivo de impugnación.
4ºNo apreciamos en el escrito de contestación a la demanda la invocación de la aplicabilidad de la Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.Al tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia no procede formalmente su estudio en esta sentencia y ello en aplicación del artículo 456.1 de la LEC
En cualquier forma y fuera de este argumento procesal ocurre que en cuanto al fondo la respuesta ha de ser la misma de desestimación del recurso.
Aun reconociendo la Sala la posición dispar que existe en torno a la cuestión el Tribunal ,para fundamentar su postura ,procede a transcribir parcialmente el FJ CUARTO epigrafes 17 y ss de la sentencia dictada por la AP de Murcia de 23 de Noviembre de 2020 por compartir su razonamiento exhaustivo , detallado y convincente deslindando el sentido de la Ley 11/2015 con la naturaleza de las acciones de responsabilidad ex articulos 38 y 124 del TRLMV las cuales persisten y de las que son acreedoras los accionistas aun en los casos de resolución de la Entidad.
CUARTO.-
(...)
17.- En segundo lugar, aunque el argumento relativo a que el fundamento de la resolución de la entidad de crédito radica en un doble principio: a) evitar su impacto en los recursos de los contribuyentes y b) los efectos de la resolución deben de recaer sobre los accionistas y los acreedores de la entidad intervenida, entendemos que el mismo no supone ningún tipo de exclusión de las acciones que a los accionistas o acreedores le puedan corresponder por otros motivos diferentes a la resolución de la entidad de crédito frente a la entidad o su sucesora universal al optarse por la venta de Banco Popular y que vengan reconocidas en otras leyes diferentes como es la Ley del Mercado de Valores en sus artículos 38 y 124 y que nazcan con anterioridad a la resolución administrativa de la entidad de crédito. Ni en el acuerdo del FROB o el anterior de la JUR, ni en las normas comunitarias o la Ley 11/2015 , se establece esta consecuencia que viene a privar de una acción muy concreta y específica que deriva de un proceso de ampliación de capital basado en datos erróneos o incompletos y que nada tiene que ver con el proceso de resolución llevado a cabo por la JUR y el FROB.
18.- En tercer lugar, la prevalencia de la Ley 11/2015 (que transcribe la Directiva 2014/59/UE ) o del Reglamento (UE) 806/14 frente a la Ley de Mercado de Valores, en cuanto ley especial en relación a los procesos de resolución de entidades de crédito tampoco ofrece duda alguna. Cuestión diferente es que dicha especialidad afecte a acciónes reconocidas al adquirente de acciones de Banco Popular como consecuencia de la información facilitada en un folleto editado para una ampliación de capital o en las cuentas emitidas por la entidad de crédito, que es el marco al que se refieren los artículos 38 y 124LMV y que han nacido con anterioridad a la resolución. La normativa especial se limita a regular el trámite administrativo para la resolución
de entidades de crédito, regulando un régimen especial de acciones en el artículo 71 de la Ley 11/2015 , exclusivamente limitado a las decisiones y acuerdos del FROB. Ello implica que frente a dichas decisiones administrativas se autoriza la posibilidad de impugnación por la vía de acuerdos sociales de las sociedades de capital que sean contrarios a la ley ( art. 71.1); por la vía del art. 241 TR Ley de Sociedades de Capital al objeto de ser indemnizados, entre otros los accionistas, por los daños y perjuicios derivados de las decisiones del FROB ( art. 71.2); o por la vía del recurso contencioso administrativo ( art. 71.3, en relación con el artículo 72 y siguientes de la Ley 11/2015). Como puede apreciarse de la lectura de dicho artículo son recursos
exclusivamente frente al FROB y como consecuencia de las decisiones adoptadas por el mismo, por lo que no puede entenderse que afecten a las acciones nacidas antes de la resolución de la entidad de crédito a favor de algunos accionistas, como es la acción subsidiaria que se ejercita al amparo de los artículos 38 y 124LMV y que sólo pueden dirigirse contra el sucesor universal del emisor del folleto y no frente al FROB. Nada se dice ni en las leyes ni en el acuerdo de resolución, por lo que ninguna especialidad se vulnera.
19.- Continuando con el razonamiento señalado, entendemos que las prohibiciones que se establecen en la Ley 11/2015 nada tienen que ver con la acción ejercitada en esta demanda. En el recurso se hace referencia a los artículos 25.8, 37.2.b) y 39.2 de la Ley 11/2015 . En el artículo 25.8 se señala que '... los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' . En el artículo 37.2.b) se indica que ' En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o
de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la
sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna...'. Y finalmente, en el artículo 39.2.b) se señala que ' No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'.
20.- En la interpretación que hace este tribunal, ninguna de esas referencias es aplicable en relación a la acción que se está ejercitando en este proceso. En tal sentido, el artículo 25.8 Ley 11/2015 , viene a señalar que los accionistas no tendrán derechos sobre el activo o pasivo transferido, no reclamándose en esta demanda ningún tipo de reclamación sobre lo transferido sino una indemnización por daños y perjuicios amparada en un texto legal vigente. En relación con los otros dos artículos anteriormente transcritos, el artículo 37.2.b) no es aplicable dado que
no se ejercita acción alguna sobre pasivo transmitido, condición que no puede predicarse de la acción de daños y perjuicios ejercitada. Las acciones amortizadas sí son instrumentos de capital, y por ello afectado por la previsión del artículo 39.2.b) de la Ley 11/2015 , pero la acción no afecta al importe amortizado, que es perdido por el accionista como consecuencia de la resolución, sino a otra acción distinta de daños y perjuicios por defectuosa información o falta de imagen fiel de la entidad en las cuentas presentadas. El objeto, entendemos es totalmente diferente y no guarda relación con las prohibiciones señaladas en la Ley 11/2015 .
21.- Esta acción de responsabilidad por daños y perjuicios del art. 38 y 124LMV es muy concreta, en cuanto que afecta a la responsabilidad por la información contenida en un folleto emitido en una oferta pública de venta o suscripción de valores o la formulación de las cuentas trimestrales, semestrales o anuales de la entidad de crédito, marcándose para estas acciones por la ley un contenido determinado. Es una acción especial en relación a una concreta oferta pública y a un concreto contenido del preceptivo folleto o las cuentas formuladas y publicitadas, de tal manera que la misma nace desde el mismo momento en el que se emite el folleto con información falsa o inexacta o se formulan las cuentas exigidas en los artículos 118 y 119LMV sin reflejar la imagen fiel de la entidad de crédito emisora y, por tanto, con anterioridad a la fecha en la que se llevó a cabo por el FROB la resolución de Banco Popular, por lo que difícilmente puede verse afectada por la citada resolución. Esta acción ejercitada en este proceso no vulnera el principio señalado de que sean los accionistas los que soporten las pérdidas derivadas de la intervención administrativa, la resolución y la posterior venta, pues aquellos que adquirieron en la oferta pública citada han perdido sus acciones por la resolución asumiendo esta responsabilidad, por lo que nunca podrían reclamar al FROB por este concepto.
Sin embargo, sí debe de entenderse que tal acción se transmite, como consecuencia de la venta derivada de la resolución, a Banco de Santander como sucesor universal de Banco Popular al igual que se han transmitido al mismo las acciones sobre otros productos financiero emitidos por Banco Popular (participaciones preferentes, por ejemplo). De aceptarse la tesis minoritaria, la resolución supondría la extinción de las acciónes de todo tipo que tuviesen no sólo los accionistas, sino también los acreedores (a los que se también se refiere la Ley 11/2015 ) frente al Banco Popular o su sucesor el Banco de Santander.
22.- La base de la acción de responsabilidad es la información falsa o incompleta del folleto y/o las cuentas y no la resolución de la entidad de crédito por el FROB. El hecho de que no se reconozca un derecho de indemnización a favor de los accionistas, debe de entenderse limitado sólo a las consecuencias de la resolución, pero no supone la pérdida de su derecho a considerar que han sufrido unos daños y perjuicios derivados de la información facilitada o tomada en consideración para la compra de las acciones en los mercados primario o secundario, que nace con anterioridad a la resolución de Banco Popular, está prevista en una ley que igualmente en relación al objeto de esta acción es especial con respecto a la Ley 11/2015 y con respecto a las cuales nada se dice en la resolución ni en las medidas adoptadas por la JUR y el FROB. Es una acción diferente con autonomía propia frente a otras acciones, incluidas las del artículo 71 de la Ley 11/2015 . Precisamente la pérdida de valor de sus acciones es el daño y
perjuicio que les permite ejercitar la acción de los artículos 38 y 124LMV a los accionistas, no con base en la resolución de la entidad de crédito sino con base en las propias informaciones inexactas emitidas por la entidad de crédito. Se hubiese producido o no la resolución por aplicación de la Ley 11/2015 , D. Alejandro sería titular de esta acción y hubiera podido ejercitarla frente a Banco Popular o su sucesor.
(...)'.
La misma posición se adopta en la sentencia de la AP Pontevedra, sec. 3ª, fecha
14-01-2021, nº 12/2021, rec. 382/2020 :
'TERCERO.-
Entendemos que las acciones de anulabilidad y las indemnizatorias de daños y perjuicios derivados de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciones, como terceros, ya en el mercado primario, directamente de la sociedad, ya en el secundario, mediante su compra en Bolsa, no se ven impedidas por el proceso resolutorio, con ulterior transmisión al B. Santander SA, del B. Popular , según lo acordado por la Comisión Rectora del FROB de 7 de Junio de 2017, en aplicación de lo prevenido en la ley 11/15 , que transpone la normativa supra contenida en la Directiva 2014/59/UE y del Reglamento de la UE Nº 806/2014 de 15 de Julio .
En este sentido estamos, como reseña la SAP PO S. 1ª de 19 de Octubre de 2020 , a la línea jurisprudencial de la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 que establece: 'la preeminencia de las normas de mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, esto es, que las normas sobre responsabilidad por folleto o por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y a la de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 que, en consideración a la misma establece 'según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado como un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera
que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales.
Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no puede contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parece apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la pretensión del consentimiento'.
Finalmente este Tribunal ha acogido la posición precedente rechazando la postura de la Entidad apelante en el FJ SEGUNDO de la sentencia de 22-12-2020, nº 1094/2020, rec. 2672/2020 y que a continuación reproducimos :
'SEGUNDO.-
Plantea la apelante como primer motivo de recurso que la acción de anulabilidad prevista en el articulo 1301 CC y las acciones de daños y perjuicios derivadas de la LMV son incompatibles con la Ley 11/15 de reestructuración de entidades de crédito, con arreglo a la cual los accionistas de la entidad en resolución carecen de derechos sobre los activos y pasivos de la entidad que han sido transferidos, sin que subsista obligación alguna de la entidad respecto de los instrumentos que han sido amortizados, no pudiendo por tanto los accionistas solicitar indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada por la JUR el 7 de junio de 2017, debiendo dicha normativa primar sobre el CC y la LMV, dado su carácter especial. En su escrito de contestación la demandada hoy apelante ya sostuvo (Hecho Sexto de la contestación) que el proceso de resolución de Banco Popular se acordó al amparo de los instrumentos normativos europeo y nacional -Reglamento UE de 15 de junio de 2014 y Ley 11/15 - y que conforme a dicha normativa han de ser los accionistas y los acreedores de las entidades objeto de resolución quienes en primer lugar soporten las perdidas de las entidades en crisis. En su escrito de recurso la apelante reitera este argumento, citando en apoyo de su tesis resoluciónes de las AP de Asturias y Cantabria así como el Acuerdo de unificación de criterios de las Secciónes civiles de la Audiencia de Asturias de 15 de octubre de 2019.
Esta Sala no comparte los argumentos expuestos por la recurrente, al entender, en línea con lo resuelto al respecto por otras Audiencias Provinciales, como la de Madrid Sección 8, Salamanca Sección 1ª y Pontevedra Sección 6ª, que, ejercitándose una acción de anulabilidad de un contrato de adquisición de acciones por vicio de consentimiento y subsidiariamente una acción de responsabilidad legal por folleto, la pretensión indemnizatoria no tiene causa societatis ni el daño que se pretende resarcir trae causa de la decisión de resolución de la entidad acordada por la autoridad administrativa competente, sino que dimana de la propia suscripción de las acciones, en concreto del error en el consentimiento que vició dicha adquisición o de los defectos informativos u omisiones de que adolecía el folleto de emisión de las acciones, para cuya reparación el adquirente de las acciones dispone de las acciones contractuales y legales previstas respectivamente en el Codigo Civil y en la LMV.
Señala en este sentido la SAP Salamanca Sección 1ª de 28 de agosto de 2020, en un supuesto en que se ejercitaba una acción de anulabilidad de contrato de adquisición de acciones de Banco Popular por error en el consentimiento y se alegaba también por Banco Santander en su recurso de apelación que las acciones ejercitadas en la demanda no podían prosperar en coherencia con la ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que tales alegaciones no podían ser acogidas 'porque esta ley 11/15 , contempla las acciones que incumben a accionistas, que consideran que sus derechos e intereses legitimas se han visto lesionados por las decisiones adoptadas por el FROP, y en este caso se está ejercitando una acción de nulidad de la suscripción de acciones, es decir con carácter previo a la adquisición de su condición de accionista, de manera que el negocio de adquisición de acciones viciado por error, ha devenido ineficaz, y por tanto el actor ya no sería accionista'. En términos similares se pronuncia la SAP Pontevedra Sección 6ª de 30 de junio de 2020.
Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.
TERCERO.-
Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte apelante de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 1 de Bergara de fecha 26 de marzo de 2020 y en consecuencia confirmamos en su integridad la resolución recurrida.
Procede la imposición a la parte apelante de las costas generadas en la alzada.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.