Sentencia CIVIL Nº 138/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 593/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00138/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0006407
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000593 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222 /2017
Recurrente: KUTXABANK SA
Procurador: MARIA HERRERA DIAZ AGUADO
Abogado:
Recurrido: Serafina , Alexis , Teresa
Procurador: SUSANA OLARIZU ANITUA ROLDAN, SUSANA OLARIZU ANITUA ROLDAN , SUSANA
OLARIZU ANITUA ROLDAN
Abogado: LUIS FONSECA-HERRERO GONZALEZ, LUIS FONSECA-HERRERO GONZALEZ , LUIS
FONSECA-HERRERO GONZALEZ
SENTENCIA NÚMERO: 138/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº
222/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9-BIS, Rollo de Sala Nº 593/2018; han sido partes en este
recurso: como demandante-apeladoDOÑA Serafina , DON Alexis Y DOÑA Teresa representados por la
Procuradora Doña Susana Anitua Roldan y bajo la dirección del Letrado Don Luis Fonseca-Herrero González
y como demandada-apelanteKUTXABANK S.A., representado por la Procuradora Doña María Herrera Díaz
Aguado y bajo la dirección del Letrado Don Ramón Márquez Moreno.

Antecedentes

1º.- El día 28 de junio de 2018 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9-bis de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Anitua Olarizu Roldán, en nombre y representación procesal de DOÑA Serafina , DON Alexis y DOÑA Teresa , frente a la entidad KUTXABANK, S.A. y, en consecuencia: 1º) Se declara la nulidad de las estipulaciones quintas de los contratos suscritos en las fechas de 15 de Enero de 2004; 30 de Marzo de 2005; y 17 de Marzo de 2010; entre las partes, descritas al hecho primero y segundo de la demanda, en cuanto a la previsión relativa a que serán a cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos de Registro y Notaría.

2º) Se condena al demandado a eliminar la referida cláusula.

3º) Se condena al demandado a devolver a los actores, según les corresponda, la cuantía total de 2.047,05 euros, conforme a los términos y por los motivos expuestos en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia, cantidades incrementadas con los intereses legales de las mismas desde la fecha en que fueron realizados por cada uno de los actores los pagos correspondientes .

Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien alega como motivos del recurso: la existencia de pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura y referido al pago de los gastos e impuestos devengados por el otorgamiento de inscripción de la escritura de préstamo hipotecario; incumplimiento de la normativa fiscal y sustantiva que impone al prestatario el pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura; interés de la parte demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria; incorrecta aplicación del art. 1303 CC relativo al pago de intereses; infracción del derecho europeo, y en concreto de lo dispuesto en la directiva 2014/17, notará expuesta por el ordenamiento jurídico interno; para terminar, suplicando, dicte sentencia que revoque la instancia, desestimando la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos e impuestos, devengados por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura notarial objeto de esta Litis, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, la desestimación de la impugnación de la sentencia de deducida de adverso, con expresa condena en costas.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 28 de marzo de 2019, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO. - Pretensiones de las partes y sentencia de instancia.

1. Por la representación de Doña Serafina , Don Alexis y Doña Teresa se interpuso demanda frente a la entidad bancaria KUTXABANK S.A., en solicitud de declaración de nulidad de las cláusulas undécima de la escritura de 15 de enero de 2004 y de la cláusula quinta de la escritura de 30 de marzo de 2005 y de 17 de marzo de 2010, relativa a los gastos derivados de dicha escritura, condenando al banco al pago de la cantidad correspondiente a los gastos citados, más intereses legales y con imposición de costas a la entidad bancaria.

2. Por la representación de la entidad bancaria se formula allanamiento a la demanda respecto de la pretensión genérica de declarar la nulidad de las cláusulas de repercusión de los gastos, pero se opone a la pretensión económica de devolución de las cantidades solicitadas por las demandantes, y, en caso de estimarse la demanda, alega que los intereses de las cantidades a restituir únicamente habían de devengarse desde la fecha de presentación de la demanda.

3. La sentencia de instancia, de 28 de junio de 2018 , estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de las cláusulas de las escrituras de préstamo hipotecario de 15 de enero de 2004, 30 de marzo de 2005 y 17 de marzo de 2010 en cuanto a la previsión relativa que serán a cargo de la parte prestataria al pago de todos los gastos de registro y notaría, condena al demandado a eliminar la cláusula y a devolver a los actores, según les corresponda, la cuantía total de 2.047, 05 euros conforma los términos y por los motivos expuestos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, cantidades incrementadas con los intereses legales de la misma desde la fecha en que fueron realizados por cada uno de los actores los pagos correspondientes, sin imposición de costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO. - Doctrina General del Tribunal Supremo en cuanto a las cláusulas abusivas con referencia a la doctrina del TJUE.

4. El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 , ha procedido a fijar los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de analizar y, en su caso, declarar la posible nulidad de las cláusulas relativas al pago por el prestatario de los gastos notariales, registrales, de gestoría y correspondientes al impuesto de actos jurídicos documentados, predispuesta por la entidad bancaria que concede el préstamo hipotecario.

5. Los criterios establecidos en dichas sentencias van a ser seguidos por este tribunal ya que constituyen jurisprudencia en los términos previstos en el artículo 1.6 CC .

6. Así, el Tribunal Supremo comienza advirtiendo que el art. 6.1 de la Directiva (se refiere a la 93/13, de cláusulas abusivas), obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas .

7. El Tribunal Supremo continúa haciendo referencia a la jurisprudencia del TJUE: ' La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C154/15, C307/15 y C308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales'.

8. Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas '.

9. A continuación, la Sala Primera se refiere al artículo 7.1 de la Directiva afirmando que: ' El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' .

10. Destaca el Tribunal Supremo que: ' La referencia a medidas 'adecuadas y eficaces' representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65, sobre comercialización a distancia de servicios destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias' .



TERCERO. - Aplicación general por el TS de la anterior doctrina a las cláusulas relativas al pago de los gastos que genera el préstamo hipotecario.

11. Las citadas sentencias del Pleno de la Sala Primera Tribunal Supremo, contienen una referencia a anteriores sentencias, también de Pleno, números 705/2015, de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , en las que declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

12. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, el Tribunal Supremo afirma que resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), citando párrafos 21 a 25 de la misma, de transcribimos a continuación.

13. ' 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68)' .

14. ' 22. Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro '.

15. '23. Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales' .

16. ' 24. En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71) '.

17. '25. El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44' .

18. Bajo tales parámetros, afirman las sentencias del TS, resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato .



CUARTO. - Obligación de pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

19. Respecto de la determinación del obligado al pago del citado impuesto las sentencias citadas comienzan refiriéndose a las anteriores sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , en las que se afirmaba que: '' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

20. 'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

21. 'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

22. 'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

23. Las recientes sentencias de 23 de enero de 2019 advierten que ' Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 ' .

24. " Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna .

25. "Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

26. "Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art.

2.3 CC ) .



QUINTO. - Gastos de tasación del inmueble.

27. Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada modificamos el criterio sostenido mayoritariamente por esta Audiencia y a falta de pronunciamiento específico del Tribunal Supremo sobre dicho concepto, tomamos como referencia el criterio recogido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, publicada en el BOE de 16 de marzo de 2019, y que entrará en vigor a los tres meses de su publicación.

28. El artículo 14.1.e).i. de la citada Ley establece que los gastos de tasación del inmueble corresponderán al prestatario. En consecuencia, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecerá el bien inmueble que garantice a devolución del préstamo y acreditar que dicha garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual que asume el prestatario se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha el prestatario más allá de la efectiva concesión del préstamo.

29. En consecuencia, revocamos el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto al obligado al pago de la tasación del inmueble.



SEXTO. - Gastos notariales.

30. En lo que respecta a los gastos de notaría las sentencias del Pleno afirman que ' el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel .

31. " En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

32. "A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

33. "Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

34. "Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

35. "Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

36. "En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

37. "Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés' .

SEPTIMO. - Gastos de registro de la propiedad.

38. En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, las sentencias a las que nos referimos de la Sala Primera afirman que: ' el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que : ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado '.

39. " Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

40. "A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

41. " Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto '.

OCTAVO. - Gastos de gestoría.

42. En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, el Tribunal Supremo considera que ' no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados' .

43. " Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

44. " Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad '.

NOVENO. - Aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo al presente caso.

45. En primer lugar, debe estimarse en parte el recurso de apelación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la sentencia de primera instancia, sino en su totalidad, en cuanto que, como ya dijo el TS en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles.

O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

46. En modo alguno son admisibles los motivos del recurso de apelación interpuesto y que se fundamentan en la supuesta transparencia y claridad de la cláusula abusiva, evidentemente predispuesta por la entidad bancaria y sin que se haya practicado prueba, ni tan siquiera sale en el recurso, el grado de conocimiento completo y detallado, de las consecuencias jurídicas y económicas, que para el cliente tenía la introducción de las citadas cláusulas.

47. Evidentemente la cláusula no es clara, precisa, transparente, ni permite al consumidor tener un conocimiento real del coste económico de la cláusula impuesta por la entidad bancaria, en condiciones de poder decidir libre y voluntariamente sobre la aceptación.

48. No es de aplicación al supuesto que nos ocupa la doctrina de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 CC , autonomía que viene limitada por la naturaleza del contrato de adhesión e imposición por la parte predisponente de determinadas condiciones en cuanto al pago de los gastos derivados de las escrituras de préstamo hipotecario.

49. Por todo ello, y siguiendo la doctrina reiterada del Tribunal Supremo la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito por los demandantes, debe considerarse nula por abusiva.

DECIMO. - Efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de gastos incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

50. Como afirman las sentencias del TS de 23 de enero de 2019 ' cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad .

51. " Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

52. "El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

53. "Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

54. "Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

55. "En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre de 2018 )' .

56. En consideración a todo ello, y siguiendo los criterios del TS, en el presente caso debe estimarse parcialmente el recurso de apelación en el sentido de que: - los gastos correspondientes a la inscripción registral (560,88 euros), deben ser abonados por la entidad bancaria; - los gastos de notaría, serán abonados en la forma establecida por el TS, esto es, los costes correspondientes a la escritura matriz deben distribuirse por mitad y las copias deberá ser abonadas por que las haya solicitado, y no siendo posible a la vista de la factura de la notaría establecer exactamente qué cantidades corresponden a la escritura matriz y cuáles a las copias solicitadas por una y otra parte, deberá procederse a efectuar la correspondiente liquidación en ejecución de sentencia; - Los gastos correspondientes al pago del impuesto de actos jurídicos documentados serán de cuenta del prestatario.

57. En conclusión, debe declararse la nulidad de la cláusula quinta de los contratos de préstamo hipotecario, condenando a la entidad bancaria demandada a abonar al demandante la cantidad de 560,88 euros, por los gastos de inscripción en el registro, y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a los gastos notariales según lo expuesto en el párrafo anterior, y todo ello con el abono de los intereses legales de las cantidades adeudadas por la entidad bancaria desde la fecha de subjetivo abono por el demandante.

DECIMO
PRIMERO. - Intereses.

58. Compartimos el criterio la sentencia de instancia respecto de la obligación de la entidad bancaria del pago de los intereses correspondientes a las cantidades que debía abonar la misma desde el primer momento, ya que de otra forma no se procedería la completa reparación del daño ocasionado al consumidor como consecuencia de la introducción en los contratos de cláusulas abusivas, y ello con independencia de que tales cantidades hayan sido abonadas por los clientes a los distintos profesionales que intervinieron en las operaciones.

59. Lo cierto es que con la introducción de las personas abusivas se ha ocasionado un perjuicio al consumidor que debe ser íntegramente reparado, siendo responsable del pago de los intereses la entidad bancaria.

DECIMO

SEGUNDO. - Aplicación al supuesto de hecho de la Directiva 2014/17/UE.

60. Se alega en el recurso la aplicación directa de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, el 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento UE nº 1093/2010.

61. En concreto se fundamenta la pretensión de la entidad bancaria en el considerando 50 de la Directiva, en una lectura parcial y manifiestamente interesada del contenido de toda ella, pero es que incluso del considerando resulta que quedarían exceptuados siempre los gastos notariales y, en realidad a lo que se está refiriendo es al deber de información de todos los gastos que debe asumir el prestamista, conocimiento real que debe evaluarse de forma objetiva, teniendo en cuenta los requisitos en materia de diligencia profesional.

62. Pretende la entidad bancaria extraer unas interesadas conclusiones en una lectura sesgada del considerando 50, cuando la Directiva tiene un total de 85, y basta con leer atentamente los mismos para darse cuenta de que lo que se pretende es precisamente el cumplimiento con rigor y profesionalidad del deber de información al consumidor en relación con la totalidad de los gastos que debe asumir como consecuencia de la contratación del préstamo hipotecario, lo que resulta además del último párrafo del considerando 50.

63. Del contenido de los artículos 7, 8, 10,11,13 y 14 de la Directiva, resulta evidente la imposición a las entidades crediticias de esa particular diligencia en la información que deben ofrecer a los prestatarios, diligencia que, por su incumplimiento, es precisamente lo que ha motivado la sentencia ahora recurrida.

64. Pero, por otra parte, hay que tener en cuenta que no es cierto que la Directiva 2014/17/UE sea aplicable por su falta de trasposición al ordenamiento jurídico español al haber concluido el plazo para hacerlo el 21 de marzo de 2016 según el artículo 42 , y que ha dado lugar a la presentación por la Comisión de un recurso por incumplimiento ( C-569/17 ) contra España en base al artículo 260 TFUE , apartado 3, y en el que el Abogado General Tanchev ha emitido ya las conclusiones en el sentido de considerar adecuada la imposición a España de una multa coercitiva diaria de 105991,60 euros como medida persuasiva.

65. Una Directiva no traspuesta en el plazo previsto no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y una disposición de una Directiva no puede, por consiguiente, ser invocada en su calidad de tal, contra dicha persona, según lo previsto en la sentencia TJUE el 26 de febrero de 1986, as. Marshall, párrafo 49.

66. Del mismo modo, la sentencia del TJUE de 19 de noviembre de 1991, As. Francovich, Bonifaci y otros, ya estableció que, aun cuando las referidas disposiciones de la Directiva sean suficientemente precisas incondicionales ... dichos elementos no bastan para que los particulares pueden invocar esas disposiciones ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

67. Es conocida la reiterada doctrina del TJUE según la cual cuando las disposiciones de una Directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sea lo suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocar las ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no haya adoptado el derecho nacional a la directiva dentro del plazo señalado, bien cuando haya procedido a una adaptación incorrecta. ( sentencia de 22 de junio de 1989 as. Fratelli Constanzo, que cita las de 19 de enero de 1982, as. Becker, y la citada Marshall).

68. Pero ello no quiere decir que una Directiva no traspuesta pueda ser invocada en las relaciones horizontales, esto es entre particulares, sin perjuicio, de que, incluso viendo el contenido de la misma, no se podría estimar el recurso de apelación.

DECIMO

TERCERO. - Costas.

69. Dadas las dudas de derecho que se han planteado en relación con los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a la asunción por el prestamista de todos los gastos derivados de los contratos de préstamos con garantía hipotecaria, y que ha dado lugar a una jurisprudencia contradictoria hasta que se han dictado las cuatro sentencias de 23 de enero de 2019 , no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni en cuanto a las del recurso de apelación.

70. No obstante, una vez fijado un criterio por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el interponer demandas, oponerse a las mismas, recurrir las sentencias de primera instancia o mantener ante la Audiencia Provincial un recurso contrario a lo decidido en las sentencias del TS de 23 de enero de 2019 , debe entenderse que puede dar lugar a la condena en costas, no sólo por seguirse el criterio objetivo del vencimiento, sino por su manifiesta temeridad, supuesto en el que no nos encontramos dada la fecha de la demanda, de la contestación a la misma, de la sentencia de instancia y de la formulación del recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de KUTXABANK S.A., y revoca parcialmente la sentencia de instancia de forma que se estima parcialmente la demanda formulada por la representación de Doña Serafina , Don Alexis y Doña Teresa .

1. Se declara la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de enero de 2004, 30 de marzo de 2005 y 17 de marzo de 2010 en lo relativo al pago por el prestatario de los gastos de notariales y registrales.

2. Se condena a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario en lo referente al pago por el prestatario de los citados gastos.

3. Se condena a Kutxabank S.A., a abonar a los demandantes las cantidades abonadas en exceso por la aplicación de la citada cláusula, que se fijan en 560,88 euros, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en relación con la mitad de los gastos notariales correspondientes a la escritura matriz y las copias solicitadas por la entidad bancaria demandada, con el interés legal del dinero de la cantidad resultante desde la fecha del abono de las mismas por el demandante.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni de este recurso de apelación debiendo hacer frente cada una de las partes a las ocasionadas a su instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.