Sentencia CIVIL Nº 1387/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1468/2018 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/021419
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0021419
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 1468/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001048/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BILBAO BIZKAIA KUTXA-KUTXABANK
Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Adoracion
Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ OTERO MENDIGUREN
Abogado/a/ Abokatua: JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE
S E N T E N C I A N.º 1387/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a once de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5001048/2017 del
Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de BILBAO BIZKAIA KUTXA-KUTXABANK,
apelante - demandado, representada por la procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS y defendida por el letrado
D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D.ª Adoracion , apelada - demandante, representada por la
procuradora D.ª BEATRIZ OTERO MENDIGUREN y defendida por el letrada D. JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE;

todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 2 de mayo de 2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO 1º. ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Beatriz Otero Mendiguren, actuando en nombre y representación de Adoracion frente a KUTXABANK S.A.

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula Quinta, apartados a, b y c recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de noviembre de 1999 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada eliminarla manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Adoracion la cantidad de 408,43 más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de la reclamación extrajudicial. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

4º DECLARO nula de pleno derecho la cláusula Sexta, párrafo primero relativa al interés de demora, incluida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de noviembre de 1999 suscrito por las partes.

5º CONDENO a la demandada a restituir a Adoracion , las cantidades que se hubieran pagado como consecuencia de aplicar el interés de demora declarado nulo, debiendo aplicarse en su lugar el interés remuneratorio más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1468/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento: 1.- Dña. Adoracion presentan demanda instando la nulidad de los apartados a, b y c de la Cláusula Quinta sobre 'Gastos a cargo de la parte prestataria', con reintegro de la cantidad de 1.611,22 euros, suma de 565,04 euros por gastos notariales, 125,91 euros por gastos registrales y 920,27 euros por el impuestos de actos jurídicos documentados, y, del párrafo primero de la Cláusula Sexta 'Intereses de demora' al tipo de 19% nominal anual, contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con la entidad financiera Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy Kutxabank SA, el 29 de noviembre de 1999.

2.- La demandada se allana a la nulidad de la Cláusula Quinta sobre atribución de gastos al prestatario y Cláusula Sexta del intereses de demora, y se opone al abono al demandante de los pagos en concepto de gastos notariales, registrales, de gestoría y por impuesto de actos jurídicos documentados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

3.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta, al declarar la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de los apartados a, b y c de la Cláusula Quinta 'Gastos a cargo de la parte prestataria' y del párrafo primero de la Cláusula Sexta de 'Intereses de demora' contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado 29 de noviembre de 1999, y condena a la demandada al abono de la cantidad de 408,43 euros por la mitad de los gastos notariales y la totalidad de los gastos de registro, más intereses legales desde el pago de cada gasto y con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la demandada.

4.- La entidad bancaria demandada Kutxabank se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia, y solicita en el suplico de su recurso de apelación que se desestime la pretensión de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario, objeto de esta litis, alegando como motivos de apelación: a).- La existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

Defiende, a pesar de la nulidad de la cláusula de gastos por ser su redacción genérica y omnicomprensiva, según la STS de 23 de diciembre de 2015, que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y la prestataria es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, atendiendo a los arts. 1.255 y demás concordantes del Código Civil.

b).- Improcedencia de la nulidad de la cláusula relativa a la fijación del intereses de demora, puesto que el tipo moratorio pactado era el habitual en el mercado hipotecario de la vivienda y aceptado jurisprudencialmente.

c).- La normativa fiscal y la sustantiva establece que la prestataria es la obligada al pago de los gastos e impuestos destacando el especial interés de los prestatarios en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, o, al menos, que ambas partes están igualmente interesadas en formalizar la operación crediticia por lo que deberían compartirse todos los gastos del notario, del registrador y de la gestoría por mitades entre los prestatarios y la prestamista, y no solamente los del notario.

d).- Incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil, siendo que el demandante habría hecho un pago indebido y tendría derecho a reclamar intereses únicamente desde la reclamación judicial o extrajudicial.

e).- Alega que elderechocomunitarioprevé la asunción por parte del prestatario de losgastosde constitución de los préstamos hipotecarios, destacando la Directiva 17/2014, que resulta de aplicación directa en el ordenamiento español debido a su falta de trasposición actual,considerando que es ley especial frente a la Directiva 93/13, y cuyoConsiderando50 determina que losgastos relacionados con el préstamo hipotecario son a cargo del prestatario.

f).- Impugnación de la imposición de las costas procesales de la primera instancia, al considerar que estamos ante un estimación parcial y en todo caso concurren dudas de derecho.



SEGUNDO.- Del allanamiento a la nulidad de la cláusula de gastos: 1.- Comenzamos por apuntar la posición contradictoria que pretende la apelante Kutxabank que se ha allanado a la nulidad de la cláusula quinta de atribución de gastos al prestatario, por su abusividad, y, sin embargo, en esta alzada defiende su validez por pacto expreso de pago de gastos al prestatario contenido el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

2.- A este respecto reproducimos lo razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2017: '14.- Debe precisarse, por lo especial de la controversia, que el actor solicitó en la demanda la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, apoyándose en la jurisprudencia que crea la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que cita profusamente, y la condena en costas. Kutxabank se allana a la nulidad, y mantiene que se opone a ' reintegro a los demandantes de las cantidades que pagaron en concepto de gastos notariales y registrales, y por el Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, por el otorgamiento de la precitada escritura notarial y por su inscripción en el registro de la propiedad ', razón por la que en la segunda parte de la solicitud de su demanda suplica que se la tenga ' por opuesta a la petición referida al reintegro de las cantidades pagadas por los actores en concepto de gastos e impuestos por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario '.

15.- La cuestión tiene relevancia porque la sentencia recurrida, atendiendo al principio de congruencia a que le obliga el art. 218.1 LEC , reproduce en su fallo los términos de la solicitud de la demanda. Concede lo que pide el actor, y lo hace porque se pide la nulidad, a la que se allana Kutxabank S.A-.

16.- El allanamiento supone que la abusividad de la cláusula es admitida. La STS 23 diciembre 2015, rec.

2658/2013 , que se cita para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, hizo tal declaración que acarrea su nulidad conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). No puede prosperar, por tanto, el primer motivo del recurso de apelación de Kutxabank'.

3.- Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 14 de marzo de 2018, rollo de apelación 781/2017: '15.- Desde la SAP Bizkaia 17 noviembre 2017, rec. 541/2017 , venimos manteniendo que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 (citada para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria), hizo declaración de que la cláusula de gastos que atribuye todos al consumidor es nula conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

16.- Kutxabank admite la abusividad, que comporta nulidad, aunque discuta los efectos que comporta. En éste y otros aspectos de la escritura que contiene las cláusulas declaradas abusivas, entiende la entidad bancaria que le amparan los arts. 1255 , 1261 y 1091 del Código Civil (CCv), por regir el principio 'pacta sunt servanda'. No obstante, tratándose de consumidores, opera la tutela de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, normas que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

17.- Para resolver se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas. Se hará efectivo, por tanto, la exigencia de no vinculación que deriva del mencionado precepto de la Directiva.'

TERCERO.- Vulneración delDerechoComunitarioque prevé la asunción de losgastospor el prestatario: 1.- La recurrente Kutxabank cita la directiva 17/2014,considerando50º que considera de aplicación directa y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos losgastosque este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista.

Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costas de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otrogasto, exceptuando los notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios-'.

2.- Este motivo de impugnación no prospera, porque estamos analizando la nulidad por abusiva de la cláusula sobregastosincluida en la escritura de préstamo y sus efectos. Declarada la nulidad de la cláusula, no pueden imponerse al consumidor losgastosderivados de la misma, el contenido de la cláusula no se negoció con el cliente, se impuso por el banco sin negociación alguna.

La Directiva citada (17/2014) habla de losgastosque se deben cargar al consumidor siempre que no se incluyan en una cláusula como la que ahora analizamos, incluida en una negociación de igual a igual con la entidad bancaria. El mismoconsiderandoindica 'Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores'.

En este mismo sentido se han pronunciado lasSentencias de 12y14 de marzo de 2018 de la Audiencia Provincial de Álava.



CUARTO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos: 1.- Aplicando la jurisprudencia o acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), la cláusula debe tenerse por no puesta y no producir efecto alguno.

2.- Por tanto la nulidad de la cláusula en lo relativo a la asignación de todos los gastos a la parte prestataria, comporta el examen de si es procedente la restitución de las cantidades que se reclaman, y así: a).- De los gastos de notaría: 3.- Confirmamos lo resuelto en el fallo de la sentencia de instancia, porque como consecuencia de la nulidad de la cláusula de atribución de gastos notariales a los prestatarios, es procedente la indemnización de la mitad de los gastos notariales que abonaron, es decir, 282,52 euros.

4.- Las Sentencias del TS nº 44/2019, nº46/2019, nº47/2019, nº 48/2019 y nº 49/2019, han establecido, lo siguiente: '11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.' b).- De los gastos registrales: 5.- Sostiene la recurrente que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de las escrituras litigiosas es el prestatario, lo que es rechazado, siendo condenado el demandado al reintegro de la cantidad de 125,91 euros.

6.- Las Sentencias del TS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, han establecido, lo siguiente: 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.'

QUINTO .- Sobre los intereses legales: 1.- La recurrente Kutxabank cuestiona la decisión de la instancia de disponer la condena al pago de intereses legales desde que se pagaron cada uno de los gastos, solicitando lo sean desde la interposición de la demanda, siendo inaplicable el art. 1.303 del Código Civil porque nada recibió la entidad bancaria y sí los arts. 1.100 y 1.108 del Código Civil 2.- Tampoco acogemos este motivo de impugnación en base a la argumentación contenida en nuestra reciente Sentencia de 21 de mayo de 2019: '33.- La cuestión que plantea la recurrente ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 . Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, 'en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva'.

34.- A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una 'situación asimilable al enriquecimiento injusto', o con 'similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts.

1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

35.- Ello determina a la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 a considerar que da efectividad al art.

6.1 de la Directiva 93/13/CEE, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria, el motivo será desestimado'

SEXTO.- Del allanamiento a la nulidad de la cláusula de intereses de demora: 1.- Volvemos a señalar la posición contradictoria que pretende la apelante Kutxabank que se ha allanado a la nulidad de la cláusula sexta de intereses de demora, por su abusividad, y, sin embargo, en esta alzada defiende su validez porque el interés moratorio pactado del 19% resultaba el habitual en el mercado hipotecario y era aceptado por la doctrina jurisprudencial.

2.- Para determinar el carácter abusivo de la cláusula deinterés de demoraes preciso significar que según lo establecido en el artículo 82 del Texto Refundido 1/2007, de 16 de noviembre, se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, por lo que se trata de averiguar si elinterés de demoraestipulado supone una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones ( art 85-6 TR 1/2007).

En atención a lo indicado, dado que elinterés de demoraactúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle ( art. 1124 Cc) ), es claro que para valorar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate, de acuerdo con la pauta interpretativa que se recoge en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo deinterés de demorafijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

De acuerdo con el referido texto, los elementos a tener en cuenta serían los siguientes: a) La normativa nacional aplicable a la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias para el caso de que no se hubiera pactado nada específico en el contrato de que se trate.

b) La relación entre elinterés de demoraque se hubiera convenido y el interés legal del dinero vigente en el momento del pacto.

c) La función resarcitoria del interés legal del dinero y si elinterés de demoraconvenido cumple este objetivo o va más allá de lo necesario para ello.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en elartículo 1108 del Código Civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

En segundo lugar, dado que el referente que establece laley, a falta de pacto, para los casos de retraso en el pago, es el interés legal de dinero, será el tipo vigente en el momento de la contratación el elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con elinterés de demorapactado y determinar si puede ser o no abusivo.

En tercer lugar, si el interés legal del dinero tiene como función evitar el perjuicio que supone para el acreedor la no disponibilidad del dinero en la fecha en que debió ser entregado, si bien para que operara una cláusula tan gravosa como la convenida sería preciso que el prestamista probara que el perjuicio realmente sufrido alcanza el porcentaje que reclama, de manera que al no hacerlo la pretensión no está justificada.

En resumen, es preciso señalar a la luz de la jurisprudencia europea, que los tribunales vienen obligados a valorar si los intereses de demora convenidos guardan o no proporción con el perjuicio real causado al acreedor, por lo que si no es así, y exceden del límite razonable que marca el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, según la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, los intereses deben declararse abusivos.

En aplicación de la mencionada jurisprudencia elTribunal Supremo concluyó en su sentencia de 22 de abril de 2015lo siguiente: ' La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en elartículo 576 de laLey de Enjuiciamiento Civilpara la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es elinterés de demoraen los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para elinterés de demoraa devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que elinterés de demorapueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes deinterés de demoraque resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

3.- En base a lo expuesto, estamos de acuerdo con la declaración de la abusividad de la cláusula del interés de demora fijado en el préstamo hipotecario del auto recurrido, pues se ajusta a la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, en la que se explicó que en una Sentencia anterior, con número 265/2015, de 22 de abril, se enjuició 'una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo ' y el Tribunal Supremo consideró 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. En la Sentencia de 3 de junio de 2016 la Sala de lo Civil añadió que 'Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario'.

4.- En la escritura de préstamo hipotecario suscrita en el año 1999 se convino uninterés de demoradel 19%, siendo en dicho año el 4,25% el interés legal y el 5,5% el interés de demora tributario, siendo evidente que el interés de demora fijado en la escritura de préstamo hipotecario de autos supera en 13 puntos al determinado legalmente y era casi el cuádruple del interés legal del dinero, por lo que este tipo de interés del 19% ha de reputarse altamentedesproporcionadode acuerdo con los criterios jurisprudenciales antes explicados, por lo que la cláusula debe reputarse nula.

5.- No acogemos el alegato vertido por la entidad bancaria sobre validación del tipo establecido en los préstamos litigiosos del 19% con anterioridad a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el art. 114 de la LH para limitar los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, a tres veces el interés legal del dinero, porque, aun cuando su Disposición Transitoria 2ª prevé que esa limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual, constituidos con anterioridad a su entrada en vigor, que se devenguen con posterioridad a la misma, puede y debe ser examinada la nulidad por abusividad del interés moratorio cuando se solicita.

SÉPTIMO. - De las costas procesales de la primera instancia: 1.- La entidad bancaria Kutxabank recurre, por último, el pronunciamiento de la imposición de costas procesales de la primera instancia, en base a considerar que estamos ante una estimación parcial y en todo caso concurren dudas de derecho.

2.- Rechazamos este motivo de apelación, reproduciendo la argumentación jurídica contenida en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2019: '37.- Las pretendidas dudas jurídicas no revisten la seriedad que exige el art. 394.1 LEC . La cláusula controvertida era nula por abusiva, al ser similar a la que como tal fue motejada por la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec.

2658/2013 . Lo discutible era el alcance de la cantidad a reintegrar, sin ofrecer ninguna. De este modo la entidad bancaria ha obligado a la parte prestataria, su cliente, a presentar una demanda judicial, en lugar de atender la reclamación extrajudicial que consta en el doc. nº 5 de la demanda (folios 62 y 63 de los autos). De este modo ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendido, pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

38.- En cuanto a la pretendida estimación parcial, las costas son procedentes porque se pedía la nulidad de la cláusula quinta del préstamo, y se ha declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría, registro, gestoría y tasación, y todos menos los impuestos se han concedido en mayor o menor medida, ya que se ha procedido al 'reparto equitativo' que sugiere la tantas veces citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y la que le siguen. Por tanto hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, a 'la equiparación de la estimación sustancial a la total'. Además la cuantía del procedimiento es indeterminada, como es habitual considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijo la STS 689/2366, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993 , 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994 , o para la nulidad de actuaciones ( STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997 ), y así lo admite la propia Kutxabank al aceptar los fundamentos jurídicos procesales de la demanda.

39.- Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un 'efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec. 258/2017 , 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015 , STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015 , 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras. El motivo, por ello, será desestimado.' OCTAVO.- De las costas procesales de esta alzada: De conformidad con el art. 398.1 LEC, al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank SA, las costas procesales causadas en esta alzada deben ser impuestas a la recurrente.

NOVENO -. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el KUTXABANK SA, representada por la Procuradora Dña. Stella Viejo Casans, contra la sentencia de 21 e mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 5001048/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S.

por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1468 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 17 de septiembre de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.