Sentencia CIVIL Nº 1390/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2489/2021 de 22 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-20/005696

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2020/0005696

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 2489/2021 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 279/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Casimiro

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA

Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A N.º 1390/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR

En Donostia / San Sebastián, a veintidós de octubre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 279/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y defendida por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D. Casimiro, apelado - demandante, representado por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de febrero de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 19 de febrero de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena sustituido por el Procurador D. Aitor Noval Barrena, actuando en representación de D. Casimiro, y bajo la dirección letrada de Dña. Nahikari Larrea Izaguirre sustituida por la Letrada Dña. Maider Alberdi López; y, frente a 'KUTXABANK, S. A.', representada por la Procuradora Dña. Amalia Allica Zabalbeascoa sustituida por su oficial Dña. Elena Anaut Gastamintza, y defendida por el Letrado D. Ramón Márquez Moreno sustituido por el Letrado D. Jon Aldazabal Etxeberria; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y sobre nulidad de condiciones generales de la contratación; y debo

1. DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula QUINTA relativa a los gastos, y de la SEXTA relativa a los intereses de demora, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 15 de abril de 2002, debiendo ser eliminada y por no puesta; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas; CONDENANDO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

2. CONDENAR y CONDENO a la parte demandada, 'KUTXABANK, S. A.' a pagar a la demandante el 100% de los gastos registrales, y el 50% de los gastos notariales, gestoría y de tasación; así como en su caso, las que se hubieran percibido como intereses de demora; más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 18 de octubre de 2021.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Felipe Peñalba Otaduy.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del debate en la presente instancia

Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián de fecha 19 de febrero de 2021, que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por D. Casimiro contra KUTXABANK, S.A., y declara nulas las cláusulas de gastos (cláusula 5ª) e intereses de demora (cláusula 6ª) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada por las partes el 12 de abril de 2002, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada interesando su revocación 'desestimando la pretensión de la actora de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, así como la de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de la litis' y se revoque también el pronunciamiento de condena en costas de primera instancia, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

La parte apelante basa su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, los siguientes:

1.- Prescripción de la acción de restitución de gastos, accesoria de la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios. Los pagos se hicieron el año 1998 y la demanda se ha interpuesto el 22 de junio de 2020, transcurrido incluso el plazo legal de 15 años vigente hasta la reforma del art.1.964 CC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

2.- Existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario. 2.1.- En virtud del citado acuerdo, que es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, pues respeta los límites de la autonomía de la voluntad y reúne los requisitos que fija el art. 1.261CC, el prestatario admitió el pago de los referidos gastos. La existencia del citado pacto no ha sido cuestionada por el demandante y cabe deducirla del pago voluntario efectuado por el prestatario sin reclamación alguna .2.2.- No existe ninguna disposición legal que impute al prestamista los aranceles notariales y registrales del otorgamiento de la escritura y de su inscripción en el registro; tampoco haya ninguna prohibición legal que impida que por pacto se puedan atribuir dichos gastos al prestatario, pues dicho acuerdo no está incluido en la 'lista negra' establecida en los arts. 85 a 91 LGDCU y, en especial, en su art.89.3 La existencia de pactos sobre el pago de gastos e impuestos en los contratos de préstamo hipotecario es lícito, pues lo admiten tanto la normativa nacional (Orden 2899/2011), como la comunitaria (Directiva 2014/17/UE, sobre contratos de crédito con consumidores en el ámbito inmobiliario). 2.3.- En lo que se refiere a los gastos de notaría, registro y gestoría no hay ninguna norma sustantiva y fiscal que imponga su pago al prestamista. El pacto contractual alcanzado entre las partes al aceptar los demandantes la oferta que les realizó KUTXABANK, S.A. es por tanto válido. El pacto fue fruto de una negociación individual en la que la parte demandante tuvo perfecto conocimiento de la obligación asumida de satisfacer los gastos derivados de la operación crediticia y de los del otorgamiento de la escritura de préstamo y los de su inscripción en el registro de la propiedad por medio de una gestoría. 2.4.- Analizando conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE los conceptos de desequilibrio y buena fe, el pacto al que llegaron KUTXABANK, S.A. y el prestatario no tendría carácter abusivo. 2.5.- La última doctrina jurisprudencial dictada por las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49 /2019, de 23 de enero de 2019, establece que el pago de las cantidades correspondientes a los aranceles notariales, registrales, gastos de gestoría y tasación deben correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato. 2.6.- En lo que se refiere a los gastos derivados de la tasación del inmueble, es el consumidor el que ofrece el bien al banco como garantía o aval del préstamo y se trata de gastos contractuales que normalmente asume el comprador. El prestatario es el principal interesado en acreditar la suficiencia de la garantía que ofrece al prestamista.

3.- Improcedencia de la nulidad de la cláusula relativa a la fijación del interés de demora. En el momento de celebración del contrato el tipo de interés moratorio pactado era válidamente aceptado incluso por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

4.- La normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario. 4.1.- De acuerdo con lo establecido en la Norma 6ª del Anexo II del Arancel de los Notarios (R.D. 1426/1989), los obligados al pago de los derechos notariales son los que requieran la prestación de los servicios del notario o los interesados según las normas sustantivas y fiscales. 4.2.- El art. 68 del Reglamento del impuesto de AJD considera al prestatario el adquirente del derecho y, por tanto, el interesado. 4.3.- También según la normativa sustantiva ( art. 1168CC) el interesado es el prestatario, por ser quien debe cumplir con la obligación de constituir la hipoteca ofrecida en garantía del préstamo. Y, en consecuencia, los gastos (notariales, registrales y de gestión) que se devengaron por la efectiva constitución de la hipoteca eran de cuenta de la parte actora que, para cumplir con su obligación de constituir la hipoteca, necesitaba de los servicios del notario, del registrador y de la gestoría.

5.- Interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria. El prestatario es el principal interesado en la modalidad de financiación mediante la constitución de la hipoteca, pues hace posible la financiación a largo plazo y a un coste financiero muy inferior que si ésta no se diera.

6.- Incorrecta aplicación del art. 1.303CC. De ser a cargo de la entidad prestamista esos gastos, KUTXABANK habría realizado un pago indebido y la actora tendría derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento conforme lo establecido en los arts. 1100 y 1108CC.

7.- El derecho comunitario, en concreto, la Directiva 17/2014 prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

8.- Incorrecta condena en costas a su representada. 8.1.- En ningún caso cabría una estimación sustancial o íntegra, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, que en sentencia de 29 de septiembre de 2003 afirma que no cabe apreciar la misma en los casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, éste no se daba desde la perspectiva económica del proceso La pretensión restitutoria de cantidad ha sido estimada parcialmente, por lo que resulta de aplicación el art. 394.2LEC. 8.2.- La cuestión enjuiciada presenta claras dudas de derecho por lo que en virtud de lo establecido en el art. 394.1LEC, no debería haber sido condenada KUTXABANK, S.A. al pago de las costas. La sentencia nº 705/2015 del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015, fue dictada en un procedimiento en que se ejercitaba una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación y el Tribunal no se pronunció sobre las consecuencias que llevaría aparejada la declaración de nulidad de una cláusula con tal redacción en un contrato concreto y sobre el modo en que las partes deberían repartirse en tal caso los gastos. Las distintas y contradictorias sentencias que se están dictando sobre la materia evidencian la ausencia de una jurisprudencia clara sobre la cuestión.

La representación de D. Casimiro se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la condena en costas de la alzada a la parte apelante y, al mismo tiempo, impugna la sentencia de instancia solicitando que la entidad bancaria demandada abone íntegramente los gastos de gestoría y tasación.

La parte apelada sostiene la impugnación de la sentencia de instancia con base en la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en las SSTS 555/2020 y 35/2021.

La representación de KUTXABANK, S.A. dejó transcurrir el plazo que le fue concedido sin efectuar consideración alguna respecto a la impugnación de la sentencia formulada de contrario.

SEGUNDO.-Recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK, S.A.

I.-Antes de empezar el análisis de los motivos de recurso planteados por dicha parte deben efectuarse dos puntualizaciones: 1.- La apelante interesa la desestimación de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura cuando la misma no ha sido objeto del presente procedimiento; y 2.- Aunque en el recurso efectúa consideraciones en relación a la cláusula de interés de demora, tanto en los antecedentes del recurso, como en el suplico del mismo, que es el que determina lo que constituye objeto de recurso, no impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la citada cláusula, por lo que esta Sala va a limitar su examen a nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos, así como al pronunciamiento de costas de primera instancia.

II.-La parte apelante solicita la revocación del pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula de gastos y para justificar su pretensión invoca la existencia de un pacto entre las partes en virtud del cual el prestatario asumió el pago de los concretos gastos de notaría, registro, gestoría y tasación devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario.

Ahora bien, la obligación de pago de los gastos para el prestatario trae causa de la cláusula declarada nula, sin que exista prueba alguna de la existencia de un pacto previo o al margen del otorgamiento de la escritura de préstamo por el que el demandante asumiese el pago de los gastos que ahora reclama, por lo que la alegación de la parte apelante no puede ser acogida.

III.-La entidad bancaria apelante invoca la prescripción de la acción en reclamación de cantidad derivada de la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos dado que han transcurrido más de quince años entre el pago de los gastos reclamados (por error indica que fue en 1998 cuando en realidad se efectuó en 2002) y la fecha de interposición de la demanda (19 de junio de 2020).

En primer lugar, se ha de señalar que, de acuerdo con el art. 10.1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sus disposiciones son de aplicación a todos los contratos celebrados después del 31 de diciembre de 1994.

En sentencia de 22 de febrero de 2019 declaramos:

'En el caso de autos se ejercita una acción de nulidad de una condición general de la contratación al amparo del art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, norma ésta que traspuso al ordenamiento español la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Como ha declarado el TJUE, 'A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44)' (STJUE de 21 de diciembre de 2016, apartados 53 y 54), lo que reitera la STJUE de 17 de mayo de 2018, en su apartado 35, que extiende dicha calificación a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para alcanzar el objetivo que persigue el citado artículo 6 de la Directiva 93/13.

Por consiguiente, estamos en presencia de una acción de nulidad absoluta, radical o de pleno derecho.

La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' (así, STS de 19 de noviembre de 2015), que ni caduca, ni prescribe (así, SSTS de 25 de marzo de 2013 y 19 de noviembre de 2015).

En este sentido, esta Sala ha declarado en sentencia de 17 de diciembre de 2018:

'La nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno. Dicha acción engloba sus consecuencias, porque no existe una acción independiente para solicitar las consecuencias jurídico-económicas que se puedan derivar de la nulidad de la cláusula; se trata de un mero efecto jurídico, por lo que la imprescriptibilidad de la acción para pedir la declaración de nulidad extiende su régimen jurídico a sus consecuencias.

Este criterio tiene su refrendo en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que rechaza cualquier eficacia a un acto jurídico nulo, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil . Así, por ejemplo, en la sentencia 496/2008, de 29 de mayo, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, dice:

'[...] y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado denulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción ' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)'.

La posibilidad , propuesta por la Entidad, de prescripción de una eventual acción para eliminar las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de una cláusula abusiva , por ejemplo una accion resarcitoria, conllevaría la convalidación de su eficacia, lo que es contrario a lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y también en las normas de nuestro Derecho interno (algunas de ellas, ya citadas).

Igualmente supondría contradecir la constante Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que, en caso de nulidad absoluta, rechaza cualquier tipo de eficacia al acto contrario al orden público por vulneración de normas imperativas. El FJ CUARTO de la sentencia de la AP Palencia, sec. 1ª, de fecha 08-10-2018, nº 328/2018, rec. 343/2018, compartiendo la argumentacion descrita en los párrafos precedentes, y en relacion a la misma cuestion -la prescripcion de la accion de reclamacion de cantidad ejercitada en el contextao de una condicion general de la contratacion declarada nula- razona:

'(....)El juzgador de instancia, para desestimar la excepción opuesta, ya advierte que la acción ejercitada de nulidad radical es imprescriptible, y es criterio que necesariamente tenemosque asumir. El criterio del Tribunal Supremo al respecto, por todas las sentencias de fechas 22/11/1983; 31/10/1992; 08/03/1994 y 29/04/1997 dice que'el plazo de cuatro años de prescripción procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo al ser imprescriptible la acción de nulidad '.Innecesario resulta mayor argumentación para desestimar el motivo estudiado.'

El criterio precedente es aplicado en sentencias de otras Audiencias Provinciales,

como la sentencia 32/2018, de 18 de enero de 2018, de la Sección 1ª de la AP de Pontevedra, la sentencia 42/2018, de 29 de enero, de la Sección 3 ª de la AP de Valladolid, la sentencia 192/2018, de 19 de abril, de la Sección 7 ª de la AP de Asturias, y la sentencia 329/2018, de 24 de abril, de la Sección 5 ª de la AP de Zaragoza, entre otras.

Igualmente la respuesta sería la misma, rechazar la prescripcion de la acción resarcitoria, utilizando la argumentacion desarrollada por la AP de AP Murcia, sec. 4ª, S 20-09-2018, nº 580/2018, rec. 713/2018 FJ TERCERO:

'(....)'En el recurso de apelación se discrepa de la estimación de la prescripción por las razones referidas en el anterior fundamento de derecho. Este motivo se estima, pues la Sala considera que al haberse declarado la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo, la consecuencia que se deriva de dicho pronunciamiento es la posibilidad de reclamar las cantidades satisfechas por los actores con motivo de dicha cláusula. Es cierto que la restitución de las cantidades que se pretenden no derivan propiamente de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , pues dichas cantidades no fueron percibidas por la entidad demandada, sin embargo no se puede soslayar que de la nulidad de la cláusula de gastos deriva la responsabilidad en cuanto al pago de las cantidades pagadas, que indebidamente se satisficieron por los prestatarios, de manera que la declaración de nulidad se erige en el presupuesto que habilita y permite la reclamación de las cantidades indebidamente satisfechas, de forma tal que el inicio del plazo de prescripción para reclamar las mismas tiene lugar desde el día en que pudo ejercitarse, de conformidad con lo dispuesto en el último inciso del artículo 1969 del Código Civil, que no es otro que la fecha en que se declaró la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de fecha 10 de octubre de 2000, que amparaba el pago de las cantidades por diversos gastos , por lo que se considera que la acción de reclamación de los gastos indebidamente satisfechos no está prescrita al haberse formulado la reclamación conjuntamente con la acción de nulidad de la cláusula de gastos. Se desestima, pues, la excepción de prescripción.'

Igualmente, esta Sala en la más reciente sentencia nº 1005 de 30 de junio de 2021 ha declarado:

'Asimismo cabe citar la reciente STJUE de 10 de junio de 2021 dictada en asunto C-776/19 en el que entre otras cuestiones prejudiciales, se planteó al Tribunal si la aplicación de las normas de prescripcion del Derecho Nacional a las acciones ejercitadas por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas sobre la base de clausulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 se oponía a dicha Directiva, interpretada a la luz del principio de efectividad. En esta Sentencia, tras recordar el Tribunal (parágrafo 30) que el análisis de las características del plazo de prescripcion de acciones ejercitadas por consumidores debe referirse, no solo la duración de tal plazo, sino también a las modalidades de su aplicación, incluyendo el mecanismo previsto para determinar el inicio de dicho plazo (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 61 y jurisprudencia citada), señala que si el plazo de prescripcion de una acción ejercitada por el consumidor para obtener la devolucion de cantidades indebidamente abonadas en aplicacion de una clausula declarada nula por abusiva empezase a correr en la fecha de aceptacion de la oferta del préstamo en el que se insertaba la clausula declarada nula 'existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor no esté en condiciones de invocar, durante dicho plazo, los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de marzo de 2020, OPR-Finance, C-679/18, EU:C:2020:167 , apartado 22 y la jurisprudencia citada) (parágrafo 43 de la Sentencia)' y no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva.

Continua diciendo esta STJUE de 10 de junio de 2021 que: '45. A este respecto, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 66 y jurisprudencia citada). Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 EU:C:2020:578 , apartado 90 y jurisprudencia citada). 46 Procede señalar que un plazo de únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 45; de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537, apartado 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 91)'

Y concluye el Tribunal en esta Sentencia que situar el inicio del plazo de prescripcion en el momento en que se aceptó la oferta del contrato en el que se insertaba la clausula declarada nula viola el principio de efectividad, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión, lo cual hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor (parágrafo 47), por todo lo cual declara que '1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor: (...) a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva'.

Consideramos de plena aplicación al caso la doctrina mencionada. Si estimásemos, como pretende la demandada apelante, que el computo del plazo de prescripcion de la acción de reclamacion ha de iniciarse en la fecha en que el prestatario abonó los gastos cuya restitución se reclama, fecha esta que resulta ser coetánea a la de formalización del prestamo, la acción habría prescrito aun antes de que el consumidor hubiera podido conocer la abusividad de la clausula y de que en definitiva hubiera podido hacer efectivos sus derechos, con la consiguiente infraccion del principio de efectividad del Derecho de la Union. Por ello el inicio del plazo de prescripción ha de situarse en el momento en que se declara judicialmente la nulidad de la clausula en cuya virtud se efectuó el pago de los gastos reclamados, lo que conlleva que en el presente caso no se ha producido la prescripción alegada por la recurrente'.

Y, en consecuencia, este motivo de recurso debe ser desestimado.

IV.-A los efectos de determinar qué efectos conlleva la declaración de nulidad de la citada cláusula, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) concluyó que el art. 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones del Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

Partiendo de la anterior premisa, y por lo que respecta a los gastos de gestoría y tasación controvertidos, estos no eran objeto de regulación legal en el momento de suscripción del contrato (ahora se encuentran regulados en el art.14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que no se aplica a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor de acuerdo con el apartado 1 de su disposición transitoria primera), por lo que, en la medida en que su abono trae causa de la cláusula declarada nula, deberían ser reintegrados íntegramente al consumidor (y así lo ha entendido también la STS nº 555 de 26 de octubre de 2020, respecto de los gastos de gestoría y la STS nº 35 de 27 de enero de 2021 respecto de ambos conceptos).

En cuanto a los gastos notariales, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. En este sentido se ha pronunciado las SSTS nº 457 de 24 de julio de 2020 y nº 35 de 27 de enero de 2021, y este es el criterio seguido por la sentencia impugnada.

En cuanto a los gastos registrales, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'. Por tanto, la norma imputa directamente el pago a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como ha reiterado la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras, en las SSTS nº 457 de 24 de julio de 2020 y nº 35 de 27 de enero de 2021, desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario, que es el criterio seguido por la sentencia de instancia.

Por todo lo cual, también debe desestimarse el presente motivo de impugnación.

V.-La acción ejercitada por el demandante es una acción de nulidad radical de una cláusula abusiva. No estamos ante un mero incumplimiento contractual, sino ante las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula que impone a cargo del prestatario el pago de unos gastos a terceros.

Esta Sala ha mantenido de manera constante y reiterada que el devengo del interés legal debe tener lugar desde el momento en el que el prestatario satisfizo los importes que no venía obligado a abonar por razón de la cláusula contractual declarada nula, criterio que ha sido confirmado por la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 991/2018 de fecha 19 de diciembre, ratificado por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 citadas, que declara: 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva (93/13), en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC'.

Por tanto, también debe desestimarse este motivo de apelación.

VI.-El art. 394LEC tiene por finalidad a través de la condena en costas tanto el resarcir, a la parte a cuyo favor se establece, de los gastos realizados para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad el reconocer, a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso.

La imposición de costas se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo de forma que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Ahora bien, como en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se introduce un criterio de flexibilidad en la aplicación del mismo dando un cierto margen de arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas con arreglo a determinadas circunstancias excepcionales, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

Por tanto, la norma imperativa dispone, con arreglo al principio del vencimiento, la imposición de costas al litigante cuyas pretensiones son desestimadas, previsión ésta que pretende dar respuesta a la conducta de quien imprudentemente provoca un pleito, y que resulta atenuada en un supuesto excepcional y, en cuanto tal, de interpretación restrictiva y que, además, deberá ser motivado.

Sentado lo anterior, en el caso de autos, en la medida en que la estimación de la demanda es íntegra, dada la estimación de la impugnación formulada por el demandado-apelante, como más adelante se razonará, no cabe invocar la aplicación del art. 394.2LEC.

Por otra parte, ya la STS nº 419/2017, de 4 de julio, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada, porque entendía que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio (así, entre otras, STS nº 31/2021, de 26 de enero).

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK, S.A. y confirmar en su totalidad la sentencia impugnada.

TERCERO.-Impugnación formulada por el Sr. Casimiro

Por lo que respecta a la impugnación de la sentencia formulada por la parte apelada relativa a los gastos de gestoría y tasación procede admitir la misma con base en los fundamentos expuestos en el apartado IV del fundamento de derecho anterior.

CUARTO.-Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1LEC, por remisión del art. 398.1LEC, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK, S.A. determina que se condene a dicha parte en las costas derivadas del mismo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2LEC, la estimación de la impugnación formulada por la apelada determina que no se condene en las costas derivadas de la misma a ninguno de los litigantes.

QUINTO.-Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto, que la inadmisión del mismo y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso por lo que respecta a la impugnación, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de KUTXABANK, S.A., y ESTIMARla impugnación formulada por la representación de D. Casimiro contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en los autos nº 279/2020, REVOCANDO PARCIALMENTEla misma y, en concreto, su primer pronunciamiento en el sentido de condenar a KUTXABANK, S.A. al pago íntegro de los gastos de gestoría y tasación; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Se condena a KUTXABANK, S.A. al abono de las costas causadas en la presente alzada derivadas de su recurso de apelación.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas, en esta alzada, derivadas de la impugnación de la sentencia de instancia formulada por la parte apelada.

Transfiérase por el Letrado de la Administración de Justicia de origen el depósito efectuado por KUTXABANK, S.A. a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a D. Casimiro el depósito constituido para impugnar la sentencia de instancia, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2489/21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.