Sentencia Civil Nº 140/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 721/2013 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000721/2013

NIG: 3500442120120001600

Resolución:Sentencia 000140/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000307/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado AUTOS RIVEROL LANZAROTE S.L Juana Agustina Garcia Santana

Apelado Banco Español de Credito S.A. Javier Sintes Sanchez

Apelante Gestion Inmobiliaria Siglo XXI, S.L. Octavio Esteva Navarro

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta de marzo de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 23 de abril de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: GESTIÓN INMOBILIARIA SIGLO XXI, S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 307/2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arrecife de fecha 23 de abril de 2013 , seguido el recurso a instancia de GESTIÓN INMOBILIARIA SIGLO XXI, S.L. representada por el Procurador Don Octavio Esteva Navarro y asistida de la Letrada Doña Almudena Gemma Ballesteros Marcos, contra BANCO SANTANDER S.A., como sucesor de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., representada por el Procurador Don Javier Sintes Sánchez y asistida del Letrado Don Juan M. Calero Rodríguez; y contra AUTOS RIVEROL LANZAROTE S.L., representada por la Procuradora Doña Juana Agustina García Santana y asistida del Letrado Don José Luis García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada a instancia del procurador Sr. Hernández Manchado en nombre y representación de GESTION INMOBLIARIA SIGLO XXI por lo que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. Y AUTOS RIVEROL LANZAROTE S.L. de las pretensiones formuladas de contrario, debiendo imponerse las costas procesales a la parte actora

Notifíquese a las partes la presente resolución, con indicación de que podrán interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Las palmas conforme a lo dispuesto en los art 457 y siguientes de la LEC .

Así por esta mi sentencia, dela que se dejara testimonio en autos y el original en el libro de Sentencias definitivas de este Juzgado lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado más prueba en esta segunda instancia que la documental admitida por Auto de 31 de julio de 2015, se señaló para estudio votación y fallo para el día 13 de octubre de 2015.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia, desestimatoria de la demanda, instando en primer lugar la nulidad del juicio, por ausencia de imparcialidad del juez, causando indefensión.

Considera la representación de esta parte que la actuación de la Juez a quo en el acto de la vista vulneró su derecho de defensa, generando indefensión y conculcando la libertad de la letrada de la parte para decidir el mejor modo para desplegar su actuación en el ejercicio de su función de defensa de los intereses de su representada, considerando que la Juez tomó partido, con continuas injerencias, hasta decidir e incluso imponer cómo debía ejercer su función la abogada, y los términos en que tenía que discurrir el debate.

La parte argumenta extensamente sobre el desarrollo de la vista, transcribiendo extensas partes de la misma, recogiendo las intervenciones de la Juez y de la letrada de la parte recurrente, tanto en la fase de conclusiones, como en la fase de prueba, más concretamente en el interrogatorio de la representante legal de la entidad Banesto, Doña Vanesa , al pronunciarse sobre la admisión de preguntas que se formulan a la codemandada Doña Crescencia a los efectos del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en el interrogatorio del demandado señor Carlos María .

A juicio de la recurrente a la vista de lo acontecido en el acto de la vista debe esta superioridad examinar si la actitud del juez de instancia vulnera, de alguna manera, el derecho a un proceso con todas sus garantías, y en concreto el derecho a ser enjuiciado por un juez imparcial, pues a su entender la juez tomó partido y favoreció en todo momento a las demandadas evidenciándose que se acercó al proceso con prevenciones preconcebidas y prejuicios. Insiste esta parte en la falta de objetividad e imparcialidad de la juez.

Cree la apelante que la Juez adelante cuál es su convicción antes de la práctica de la totalidad de la prueba.

Cita en su apoyo la STS de 2-2-2011 , que, a su vez, cita la STC 60/2008 , que la imparcialidad judicial puede resumirse en dos reglas, primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; y segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra.

Considera la parte apelante que la Juez asumió procesalmente funciones de parte, y exteriorizó la toma de posición. Pone de relieve sobre todo en la interferencia, en una decisión todavía no formalizada, provocada al entrar en la conversación, por distendida e informal que sea, en el juicio, con quienes son parte en el mismo, esto es, con los letrados de la parte demandada, y que forman parte de él, lo que vulnera el derecho a la igualdad de armas y genera, a la vez, para el observador, una importante apariencia de parcialidad.

En segundo lugar aduce la parte la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española por denegación de actividad probatoria continuada.

Denuncia la recurrente que la Juez a quo inadmitió la prueba documental propuesta y aportada en el acto de la audiencia previa, y argumenta extensamente sobre el objeto de la prueba denegada y su influencia para la resolución del pleito, interesando la práctica en esta segunda instancia de la prueba documental denegada.

Aduce asimismo que se declararon impertinentes preguntas formuladas por su representación a los codemandados, concretamente sobre el documento de 23 de febrero de 2012.

Considera la recurrente que la denegación de prueba, dada la pretensión de la actora de probar la nulidad del contrato de crédito hipotecario cedido a Autos Riverol S.L., la modificación de las condiciones en la transmisión y el fraude de su otorgamiento, y siendo pruebas esenciales para el enjuiciamiento del conflicto planteado, interesa la admisión de las mismas en esta segunda instancia para su valoración, enumerando siete documentos y como punto octavo, que interesó el interrogatorio de las personas que llevaron a cabo el negocio jurídico de cesión, y se inadmitieron por SSª todas las preguntas formuladas por su representación en relación a dicho negocio que impidieron conocer las condiciones contractuales en las que se pactaron.

Aduce asimismo la apelante la vulneración del principio de igualdad, error manifiesto y aplicación arbitraria e irrazonable de las normas sobre la actividad probatoria, solicitando, después de analizar la practicada, una nueva valoración por esta Sala, teniendo en cuenta los documentos inadmitidos en la instancia.

Termina suplicando a la Sala como petición principal que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia declarando la nulidad del juicio del que trae causa y ordenando repetirse ante Juez distinto, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Se realizan igualmente en el escrito del recurso alegaciones de fondo de impugnación de la resolución, que serán analizadas con posterioridad.

Como petición subsidiaria para el caso de que no se estime la retroacción de las actuaciones, se interesa que, previo el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de las pruebas denegadas en la primera instancia, se estime íntegramente el recurso de apelación y revoque la sentencia de instancia, con estimación íntegra de los pedimentos aducidos por su representada en la demanda, y condene a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, con expresa condena en costas a la parte apelada.

SEGUNDO.- El Tribunal ha examinado íntegramente los soportes audiovisuales en que figuran grabados tanto la audiencia previa como el acto del juicio celebrados en primera instancia.

Por Auto de 31 de julio de 2015 dictado en el presente rollo de apelación se acordó la inadmisión de los documentos 1 y 3, y la admisión de la prueba documental propuesta por la parte apelante GESTIÓN INMOBILIARIA SIGLO XXI S.L. en su escrito de interposición del recurso bajos los números 2, 4, 5, 6 y 7, resolviendo que tales documentos se tendrán en cuenta a los efectos de esta alzada.

Dicho auto fue tempestivamente notificado a las partes informándoles de que contra el mismo cabía interponer recurso de reposición, sin que ninguna de las partes, y especialmente la parte apelante, interpusiera dicho recurso, quedando la resolución firme.

Sentado lo anterior, e interesándose en primer lugar la nulidad de actuaciones y la reposición del procedimiento al momento de celebración del juicio en la primera instancia, con distinto Juez, debe recordarse que de acuerdo con el artículo 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión. Y conforme al artículo 465.4, párrafo segundo, de la referida Ley , no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia.

En cuanto a la nulidad pretendida, como reiteradamente tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al artículo 24.1 CE , no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos -Vid. v.gr. STC 126/1991, de 6 de julio -. Así, la indefensión ha de ser efectiva y no meramente formal, lo que significa que el defecto procesal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de la parte.

El concepto de indefensión, con relevancia constitucional, como ya se indicó, no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni tampoco puede equipararse con cualquier irregularidad o infracción de las normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión entrañe una vulneración de la norma referenciada se requiere que la actuación de los órganos judiciales haya causado al litigante una real y efectiva privación o menoscabo de sus posibilidades de defensa.

La petición de la parte en los términos que se contienen en el suplico del escrito de interposición del recurso no puede ser acogida, al carecer el Tribunal de apelación de potestad para ordenar que, tras acordar la nulidad de actuaciones en vía de recurso de apelación, el acto del juicio oral se celebre de nuevo en la instancia por Juez distinto del que sea titular del órgano judicial. Para que la parte pueda apartar del conocimiento del asunto al Juez que es territorialmente competente y a quien ha correspondido por turno de reparto un determinado asunto, es decir, el Juez natural predeterminado por la Ley a que se refiere el artículo 24 de la Constitución , debe formular incidente de recusación, de acuerdo con la regulación que del mismo se establece en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dicho lo anterior, sí cabe a la Sala considerar si concurre una nulidad de actuaciones en los términos que recoge el precitado artículo 225.3º de la L.E.C ., en la interpretación dada al mismo por el Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta, además, el contenido del artículo 465.4 del mismo texto legal .

A la luz de los preceptos citados debe afirmarse que, en el presente caso, la posible indefensión que alega la recurrente ha sufrido en la instancia, ha sido corregida en esta alzada, y específicamente respecto a la inadmisión de las pruebas esta subsanación ha tenido lugar a satisfacción de la propia apelante.

Un primer acto procesal que se denuncia como productor de indefensión es el relativo a la limitación argumentativa y temporal impuesta por la Juez de instancia a la Letrada de la parte demandante en el acto de la vista. Claramente la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de apelación, que tiene treinta folios y está redactado en un tamaño de letra pequeño, ha podido argumentar y exponer cuantas alegaciones ha tenido por conveniente dirigidas a este Tribunal, sin limitación alguna ni en cuanto al objeto, ni en cuanto a su extensión.

Como segunda conducta procesal productora de indefensión aduce la parte apelante la inadmisión de la prueba, solicitando, como ya se ha expuesto, en el primer Otrosí Digo de su escrito de interposición del recurso la práctica de prueba en esta alzada. Dicha petición fue resuelta por Auto de la Sala que, notificado, no fue recurrido.

Tras la firmeza del Auto resolviendo sobre la prueba se dictó providencia de 1 de octubre de 2015 señalando día para la deliberación, votación y fallo, resolución que también fue tempestivamente notificada a la parte apelante y no recurrida.

De esta forma, aunque el Auto únicamente se refiere a la prueba documental, y no alude a la petición de que se practique en la alzada el interrogatorio de los demandados de las preguntas indebidamente denegadas en primera instancia, lo cierto es que la parte se ha conformado y no ha realizado protesta alguna al efecto.

En todo caso conviene al Tribunal recordar que las pruebas que pueden practicarse en segunda instancia están recogidas en el artículo 460 de la LEC , y que en la proposición contenida en el otrosí específicamente la parte invocó el apartado 2, causa 1º de dicho precepto, es decir, la práctica de las pruebas indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista. En el presente caso se admitieron y se practicaron las pruebas de interrogatorio de las demandadas, es decir, se trata de pruebas admitidas. Pero es más, respecto a la declaración de impertinencia total o parcial de determinadas preguntas, la parte ahora apelante no formuló protesta alguna en el acto de la vista.

A mayor abundamiento la Juez a quo permitió la constancia de las preguntas que se pretendían realizar a la representante legal administradora mancomunada incomparecida de la codemandada AUTOS RIVEROL LANZAROTE S.L. a los efectos previstos en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , inadmitiendo efectivamente de forma total o parcial algunas de las enumeradas por la Letrada de la parte actora recurrente, y es doctrina constante de este Tribunal que no es posible utilizar la ficta confessio a la que se refiere el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de aquella parte procesal en que no conste en el procedimiento que hubiera sido expresamente citada para la prueba de interrogatorio, y apercibida conforme a lo que indica el párrafo segundo de dicho precepto, esto es, que si no comparece al interrogatorio se podrá considerar reconocidos los hechos en que hubiere intervenido personalmente y cuya fijación como cierto le fuera perjudicial.

Del examen de la tramitación del procedimiento en la primera instancia resulta que no consta citada Doña Crescencia al interrogatorio con el apercibimiento expreso de las consecuencias de su incomparecencia en los términos del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , razón por la cual carece de relevancia el pronunciamiento de la Juez de instancia acerca de la pertinencia de las preguntas.

La Sala observa que muchas de las quejas de la Letrada como imputar a la Juez ' hasta decidir e incluso imponer cómo debía ejercer su función la abogada, y los términos en que tenía que discurrir el debate', o la declaración de impertinencia de determinadas preguntas, forman parte de la potestad de dirección de los debates, pues efectivamente el objeto procesal viene determinado por la demanda y la contestación y el Juez puede y debe limitar la posibilidad de introducir cuestiones nuevas en momento procesal no oportuno. Asimismo corresponde al Juez la declaración de impertinencia o inutilidad no sólo de las pruebas, sino también de las concretas preguntas que los letrados de las partes pretendan formular en los interrogatorios de las partes, de acuerdo con los artículos 283 , 302.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pudiendo la parte contraria impugnar las preguntas que se formulen de acuerdo con el siguiente artículo 303.

Y así resulta adecuado a esta facultad declarar la impertinencia de preguntas reiterativas, que se refieren a hechos que no son los controvertidos y objeto del proceso, las que incluyen calificaciones, o aquellas otras que resultan inútiles por tratarse de preguntas sobre hechos expresamente reconocidos.

En todo caso y consecuencia de todo cuanto se ha venido exponiendo en el presente fundamento, sin necesidad de entrar a valorar de forma particularizada estas quejas del recurso, que se acompañan de la transcripción parcial de la sesión del juicio, no concurre en el presente caso el requisito de la indefensión, puesto que no se ha producido indefensión material para la parte apelante necesaria para acordar la nulidad de actuaciones, entendiendo que la indefensión denunciada en el escrito del recurso se ha subsanado en esta segunda instancia puesto que, por un lado, la parte recurrente ha tenido plenitud para alegar, y, por otro, se ha admitido en esta alzada parte de la prueba denegada en instancia, conformándose la recurrente.

Por último y conociendo la parte el nombre de los miembros del Tribunal que conforman la terna que ha debatido y deliberado el asunto, y que suscriben la presente sentencia, así como la ponente designada por el turno de reparto establecido, por haberle sido comunicada a las partes las designación de ponencia en la primera diligencia de ordenación, y en cuanto a los miembros del Tribunal por encabezar y firmar el Auto dictado en el rollo respecto de la prueba, y no habiendo ninguna de las partes formulado incidente de recusación, entiende la Sala que las dudas sobre la imparcialidad de la Juez de Instancia que fundamentan en parte la solicitud de nulidad de actuaciones, no se extienden a la actuación de los miembros de este Tribunal, cuya labor revisora alcanza, dentro de los principios de instancia de parte y prohibición de reformatio in peius, tanto a los hechos, como a la aplicación del derecho, pudiendo realizar con plenitud una nueva valoración de la prueba, cuanto más si existen pruebas practicadas en la segunda instancia, como es el presente caso.

Se desestima el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Como alegaciones de carácter material o sobre el fondo del asunto, entrelazadas con las relativas a los motivos procesales, la parte recurrente reitera las manifestaciones ya realizadas en la instancia.

Resumidamente, considera la parte que el negocio jurídico de cesión del crédito hipotecario, objeto de autos, es nulo, pues se efectuó intencionadamente con ocultación a su mandante pues la entidad bancaria sabía y conocía el domicilio real de su representada, que consta en la base de datos de la entidad desde hace más de quince años, y las notificaciones se efectuaron a sabiendas en domicilios inexistentes. Añade la parte que la entidad bancaria, después de que por parte de su representada se viniera cumpliendo durante más de once años con sus obligaciones hipotecarias, había vencido de forma fraudulenta y unilateral anticipadamente el crédito hipotecario de su mandante, para cedérselo al señor Crescencia (cuñado del director de la entidad bancaria, y persona que mantiene una manifiesta enemistad con su representado) en condiciones diferentes a las suscritas por su mandante con BANESTO.

Argumenta la recurrente que el deudor afectado por la cesión no puede sufrir modificación alguna durante la vigencia de su crédito, ni de las condiciones de éstos, con sujeción únicamente a los términos pactados, y, a su entender, la presente cesión supone un incumplimiento del cedente de sus obligaciones que no debe ser soportado por su mandante, puesto que el contrato de origen nació viciado de nulidad por aplicación de cláusulas nulas tales como la renuncia de derechos a ser notificados de la cesión, la cesión de datos personales, el vencimiento unilateral por la entidad bancaria y la falta de notificación de dicho vencimiento.

A este respecto al hilo de referir la parte que en la instancia no se le permitieron realizar alegaciones respecto de la nulidad del contrato de préstamo hipotecario y algunas de sus cláusulas por abusivas, en atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el TJUE, afirma que tales circunstancias son fundamentales puesto que determinaron el precio de la cesión y las condiciones de transmisión, razón por la cual todo ello es la base para determinar si el negocio jurídico de cesión de crédito hipotecario se había hecho de conformidad y en cumplimiento de todas y cada una de las condiciones pactadas en el contrato cedido de 8 de octubre de 2002, o, por el contrario, se han modificado las condiciones del préstamo, intereses y precio, todo lo cual le produce una incertidumbre jurídica y una indefensión ya que el plazo de vencimiento, como requisito fundamental del préstamo, también fue modificado unilateralmente.

En este sentido argumenta la recurrente que la cesión no comprende sólo derechos y obligaciones, sino también otros efectos jurídicos, como las acciones de nulidad, rescisión y anulabilidad, las facultades de modificación o extinción del contrato, y en general lo que se denomina derechos potestativos. Por lo tanto, a juicio de esta parte si la finalidad es sustituir a una de las partes por un tercero en la titularidad de la relación contractual, ésta debe permanecer idéntica en su dimensión objetiva.

Indica la apelante que, de acuerdo con el artículo 1208 del Código Civil , la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, y la causa de nulidad puede ser invocada por el deudor. Por ello estima que la presente cesión de créditos es nula.

En lo que se refiere a la existencia de fraude entiende la apelante que el criterio para su determinación no es otro que la finalidad para la cual se otorgó a la cesionaria el préstamo de su representada asegurado con la hipoteca, y que según el cesionario fue como inversión y para hacer negocio rápido y para hacerse con la propiedad que garantiza dicho crédito, pues se ha probado la demanda de ejecución hipotecaria presentada por la cesionaria antes de la resolución de este pleito, presentada en un domicilio inexistente.

Remarca la apelante la afirmación del representante de la codemandada señor Crescencia en el interrogatorio de que compró un crédito para hacer negocio. En resumen entiende la parte que es nulo el contrato de crédito hipotecario cedido, la modificación de las condiciones en la transmisión y que ha existido fraude en su otorgamiento, circunstancias que entiende se acreditan con la prueba documental denegada en la instancia y propuesta como prueba en esta alzada.

Insiste la recurrente en la modificación unilateral de las condiciones iniciales del crédito hipotecario, lo que conlleva a estimar que la cesión, de no ser consentida, sería nula, pues la validez y cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes. Entiende que su representada debió ser notificada y ser requerido su consentimiento y el de los avalistas para ceder datos personales, y para ceder el crédito hipotecario, sin que sea válida la renuncia anticipada a dicha notificación, cláusula que ha sido declarada nula por el Tribunal Supremo en sentencia de 16-12-2009 .

No comparte la apelante las apreciaciones fácticas y jurídicas contenidas en la sentencia, por lo siguiente:

1.- No valora el contrato de crédito hipotecario que es el origen del contrato de cesión;

2.- No dispensa protección jurídica a su representada, a pesar de la doctrina del TS y el TJUE que encomienda a la autoridad el calificar de nulos los pactos abusivos o que infrinjan una norma imperativa.

3.- Debió pronunciarse SSª sobre la nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo concertada por su representada con la entidad bancaria BANESTO.

4.- Tal declaración debió efectuarse con carácter previo, por cuanto es nula la cesión de créditos cuando es nula la obligación primigenia.

5.- No entra a analizar que el contrato de cesión suscrito es nulo por ser contrario a derecho ( art. 6.3 CC ), por carecer de los requisitos legales recogidos en el artículo 1261 CC , y por infringir normas imperativas de las recogidas en el artículo 8 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Partiendo de tales consideraciones expone la parte apelante que ni su mandante ni los avalistas fueron informados ni notificados que su crédito hipotecario iba a ser cedido al señor Crescencia , persona que mantiene una enemistad manifiesta con su mandante.

Si bien la entidad bancaria excusa la falta de notificación apoyándose en la cláusula 14 del contrato de préstamo, cláusula que es nula, sin que, al entender de la apelante, sea admisible la aplicación del artículo 242 del Reglamento hipotecario , al no prevalecer dicho precepto sobre la normativa especial de la Ley General de Contratación.

Añade la parte que la renuncia a la notificación de la cesión no significa que no se haya de cumplir por la entidad bancaria la legislación de protección de datos, siendo evidente, a su juicio, que en este caso la entidad bancario ha violado el secreto bancario.

Reitera la parte que no se ha cumplido el requisito de la notificación a los interesados de que se iba a proceder a ceder su crédito hipotecario. Añade la parte que la entidad bancaria no podía ceder el crédito hipotecario en las condiciones en que se hizo, puesto que la apelante prestataria acreditó los ingresos de las cuotas del año 2011 en la cuenta vinculada al crédito, razón por la cual la entidad no podía vencerlo anticipadamente y cederlo en dichas condiciones. Insiste la apelante en que la Juez de instancia debió pronunciarse sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por abusiva.

Todo ello, según la recurrente, condiciona la legalidad de la cesión puesto que el cumplimiento o no de las condiciones pactadas en relación al vencimiento era lo que determinaban el precio de la cesión, el plazo y las condiciones de la misma. Cita la parte la STS de 18 de junio de 2012 .

En referencia al acta notarial aportada por BANESTO en su contestación, de fecha 2/2/2012, para notificación de una carta, que la parte recurrente transcribe, se pregunta la parte en qué consisten los pactos alcanzados el 1 de enero de 2012 (día festivo), para fijar el saldo.

Indica la parte apelante que no podía cederse el crédito cuando la cantidad fijada en dicha transmisión no es líquida, ni vencida, ni exigible, no pudiendo determinarse el precio de dicha transmisión. En particular entiende la parte recurrente que la modificación por el cedente afectado, durante la vigencia del préstamo hipotecario de las condiciones de éste, sin sujeción a los límites establecidos en la legislación especial aplicable y a los términos pactados en el título, supone un incumplimiento por parte del cedente de sus obligaciones que no debe ser soportado por el deudor.

Argumenta extensamente la parte sobre la falta de notificación a los interesados del vencimiento anticipado considerando que ello afecta al objeto principal del contrato de cesión puesto que la entidad bancaria transmitió a Autos Riverol Lanzarote S.L. el crédito vencido, y no podía transmitir dicho crédito en las condiciones en que lo hizo, en cuanto incide en un elemento esencial del mismo como es el precio y el plazo, lo que comporta necesariamente la nulidad radical de la cesión que del mismo se ha efectuado.

En la alegación cuarta de su escrito de interposición del recurso de apelación aduce la apelante el error en la aplicación del derecho y la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo aplicable a la validez de la cesión de créditos, así como la errónea valoración de la prueba.

Expone la apelante la jurisprudencia del supremo que establece que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido ( STS 1-12-2001 ) y que el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (STS 15-7- 2002). Añade que la la LH señala que el crédito debe cederse en las mismas condiciones pactadas y en modo alguno tal cesión puede causar perjuicio al deudor.

Analiza la parte que en la escritura de cesión no concuerdan determinadas condiciones con las pactadas en el título originario de préstamo hipotecario suscrito con BANESTO y su representada, por ejemplo cuando se afirma que el crédito se concedió por 180 meses siendo el interés nominal el 3% anual, cuando su representada nunca concertó un interés nominal fijo del 3%, sino uno variable de Euríbor + 0,75%.

Además se contiene una descripción de la finca que no concuerda con la que consta en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por su mandante en 2002. Se recoge por la notario que está incumplida por los prestatarios la obligación de pago de los plazos de amortización del capital e intereses y que está vencido anticipadamente el crédito en fecha 1 de enero de 2012, fija el importe de la deuda en 143.966,97 por presunciones y por las manifestaciones de las partes, sin acompañarse documento alguno de liquidación.

A juicio de la parte apelante lo que se pretende por la adquirente que ya ha formulado ejecución hipotecaria, es adjudicarse una propiedad tasada en más de 450.000 euros, por los 143.900 euros abonados, todo ello urdido a espaldas de su mandante. Y pone de relieve la parte que la demanda de ejecución hipotecaria se ha presentado por AUTOS RIVEROL LANZAROTE S.L. antes de la resolución del presente procedimiento y tras haber sido notificada y puestas a su disposición por el Juzgado, en expediente de jurisdicción voluntaria, todas las cuotas hipotecarias devengadas desde la fecha en que se efectuó el negocio jurídico de cesión con la entidad bancaria hasta el día de al fecha e ingresadas por la apelante.

Por todo ello considera acreditado que el presente negocio jurídico de cesión es simulado y fraudulento, pues con una apariencia legal en connivencia con la entidad bancaria se simula la cesión del crédito hipotecario, cuando ese no era el objeto del contrato ni la finalidad perseguida. Por ello entiende que procede estimar en su integridad la demanda tanto por la carencia de validez y eficacia del negocio jurídico de cesión de crédito hipotecario, por carecer de los requisitos legales para su validez, por cuanto el contrato primigenio debió declararse nulo por aplicar cláusulas abusivas, y por tanto nulas, así como declarar nulo el contrato de cesión suscrito por no cumplirse los requisitos legales del artículo 1261 CC , por concurrir causa ilícita, por haberse celebrado en fraude de ley y con dolo.

Por último en la alegación sexta de su escrito de interposición del recurso de apelación considera la parte infringido el artículo 394.1 de la LEC en cuanto a la imposición de costas, en primer lugar puesto que en el presente caso a su juicio existen serias dudas en los planos fáctico y jurídico que hacen aconsejable que la Sala use de la facultad excepcional contemplada en dicho precepto, frente al principio general del vencimiento objetivo, no haciendo pronunciamiento condenatorio en costas.

Y en segundo lugar, ya que a su entender la entidad Autos Riverol Lanzarote S.L. compareció en el proceso por la intervención provocada por la demandada BANESTO, ya que su mandante no la demandó inicialmente, de esta forma las costas deben ser asumidas por el propio interviniente provocado, con cita de la SAP Barcelona, sección 14, de 28 de mayo de 2007 .

CUARTO.- La Sala, examinado íntegramente el material probatorio que existe en autos, y visionado el soporte audiovisual en el que aparece grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, alcanza idéntico resultado que el Juez a quo, el cual se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica.

No pueden acogerse los razonamientos jurídicos del recurso, pues la recurrente parte de dos consideraciones erróneas.

La primera es respecto de la aplicabilidad al supuesto de autos de la normativa sobre Consumidores y Usuarios, tanto la LGDCU, RDL 1/2001, como la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, así como la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretativa de dichas normas, por carecer la entidad recurrente GESTIÓN INMOBILIARIA SIGLO XXI, S.L. de la condición de consumidor o usuario. Especialmente la tan aludida sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 cuyo ámbito queda exclusivamente limitado a la defensa de los consumidores y usuarios, no aplicable, en consecuencia, a la apelante.

Entre otras muchas resoluciones, esta misma Sala, en Auto de 30 de noviembre de 2015, dictado en el rollo 593/2014 , resolviendo recurso de apelación frente a un auto desestimatorio de la oposición a la Ejecución Hipotecaria, tiene dicho:

"Considera la Sala que la condición de consumidor es necesaria para poder invocar la protección que dispensa la LGDCU, única que contempla la posibilidad de acoger la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas contractuales, y a la que por tanto, resulta condicionada la posibilidad de oponerse por esta causa a la ejecución hipotecaria instada, conforme a la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El art. 3 de la LGDCU incluye en la definición de consumidor no sólo a las personas físicas, sino también a las personas jurídicas, razón por la cual la doctrina y la jurisprudencia se ha detenido en determinar qué personas jurídicas merecen la calificación de consumidores y la tutela de éstos y si pueden algunos entes sin personalidad jurídica -comunidades hereditarias o comunidades de propietarios- tener la consideración de consumidores.

La peculiaridad de nuestro ordenamiento en relación con el europeo que limita el concepto a las personas físicas, es que extiende la consideración de consumidor también a las personas jurídicas, aunque esa peculiaridad no es exclusiva de nuestra normativa interna, pues existen también otros Estados miembros que reconocen también la condición de consumidores a las personas jurídicas. La diferencia con la normativa de la Unión no es relevante, pues dicha normativa representa en este sector el nivel de protección mínima, lo que no significa que los diferentes Estados, respetando esa protección, la amplíen en los términos que consideren oportunos, lo que sucede con la inclusión en el concepto de consumidor de las personas jurídicas. En realidad, y como se ha matizado en la doctrina, no se trataría de una modificación del concepto de consumidor según la normativa europea, sino de extender la protección de los consumidores a otras personas que no tienen esta consideración, lo que también es posible por el carácter de mínimos de la legislación europea.

En cualquier caso esa inclusión presenta numerosas dificultades, pues no todas las personas jurídicas tienen esa consideración sino solo aquéllas que (al igual que las personas físicas), actúan al margen de una actividad empresarial o profesional. Por tanto, unas y otras (personas físicas o jurídicas) deben cumplir los mismos requisitos. Por ello deben excluirse las sociedades mercantiles, pues su objeto social delimita el fin de su actuación (al que necesariamente deben tender con claro ánimo de lucro) que integra una actividad empresarial o profesional, incompatible con el concepto de consumidor.

Generalmente se ha venido entendiendo que tienen esta consideración las personas jurídicas que no tengan por objeto o que no realicen de hecho una actividad de producción o de comercialización de bienes o servicios para el mercado, sin finalidad de lucro y que, en su caso, transmitan a título gratuito los bienes o servicios. En general se había venido entendiendo que sólo podrían considerarse consumidores las personas jurídicas que no tenían ánimo de lucro y que no reintroducían en el mercado bienes y servicios.

Por lo general en la jurisprudencia se ha reconocido como consumidores a las asociaciones sin ánimo de lucro y en alguna ocasión a un sindicato de trabajadores.

También se ha venido reconociendo este mismo carácter a determinados entes sin personalidad (como pueden ser las comunidades de herederos) que tiene reconocida la capacidad procesal en la LEC y, particularmente, las Comunidades de Propietarios en régimen de Propiedad Horizontal, a las que se ha admitido con reiteración la consideración de consumidores.

En conclusión, tratándose en este caso la prestataria ejecutada de una entidad mercantil, la misma carece de la condición de consumidor y usuario y no puede, en consecuencia, oponerse a la Ejecución Hipotecaria alegando la abusividad de cláusulas del préstamo hipotecario, sin perjuicio de que, efectivamente, tanto la prestataria como los fiadores, puedan promover el juicio ordinario que corresponda para atacar, resolver o pretender la nulidad o anulabilidad del contrato conforme a las normas generales, o la de determinadas cláusulas como condiciones generales de la contratación."

El segundo error de la parte es considerar que ha sido objeto del proceso y debe existir pronunciamiento en estos autos sobre la posible nulidad del contrato de préstamo hipotecario, que fue objeto de la cesión, o de algunas de sus cláusulas, o sobre las vicisitudes jurídicas que ha llevado dicho contrato, entre otras, el correcto o incorrecto ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte de la entidad bancaria o si se han practicado de forma correcta las notificaciones a la deudora y avalistas por la entidad prestamista.

El Juez de instancia y este Tribunal deben partir de las pretensiones ejercitadas en la demanda, y en el presente caso no se ha ejercitado ninguna acción relativa al préstamo con garantía hipotecaria, sino exclusivamente respecto al contrato de cesión.

De esta forma, no puede resolverse en estos autos ninguna pretensión no ejercitada, quedando por ello imprejuzgadas las acciones que asistan a la entidad apelante, como contratante prestataria, para pretender en juicio distinto la nulidad del préstamo, o el incumplimiento del mismo, más concretamente, el indebido uso de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo que se imputa a la entidad bancaria, o cuantas pretensiones considere dicha parte, como la indebida imputación de los ingresos de las cuotas del préstamo que dice abonadas, a otras deudas, o su pago, o cualesquiera que estime oportunas.

Es cierto que el crédito hipotecario es el objeto del contrato de cesión, y que efectivamente en tal consideración, en el presente procedimiento puede analizarse la falta de alguno de los requisitos del artículo 1261 del CC en el contrato de cesión cuya nulidad se pretende.

Cabe por tanto examinar si existe una carencia total de objeto, es decir, la inexistencia del objeto; una ilicitud del objeto; o una total indeterminación del mismo, que haga nulo el contrato de cesión.

Y el Tribunal estima que en el presente caso el objeto de la cesión existe, puesto que la parte demandada no pone en duda en ningún momento que exista el crédito hipotecario, ni que éste se deba por su parte, únicamente dice que no debió vencerse anticipadamente, y tan es así que por su parte ha consignado las cuotas devengadas con posterioridad a la cesión en expediente de jurisdicción voluntaria iniciado con posterioridad a tener conocimiento de la misma.

Efectivamente si fuera declarado nulo el préstamo hipotecario, arrastraría la nulidad de la cesión, pero para ello la parte debe obtener una declaración judicial de nulidad, ya que únicamente cabe apreciar incluso de oficio en este proceso dicha nulidad en el supuesto de inexistencia del contrato, o de nulidad radical y absoluta del mismo, y ninguna alegación a este respecto existe, la parte concertó el préstamo hipotecario, recibió el dinero objeto del préstamo, la hipoteca se inscribió en el Registro de la Propiedad, y la propia parte apelante argumenta que como deudora ha abonado y cumplido con las cuotas y plazos de dicho préstamo durante más de once años desde que se concertó. Ya hemos visto que la apelante carece de la condición de consumidora o usuaria.

La cesión por ello tiene objeto, pues el préstamo hipotecario existe y ninguna acción se ha ejercitado para obtener por la prestataria la declaración de su nulidad. El préstamo hipotecario no es un objeto ilícito, se trata de un objeto dentro del comercio y su causa debe presumirse lícita, es más, la parte prestataria apelante invoca su vigencia, aduce su cumplimiento como deudora, y únicamente ataca el uso de la facultad de vencimiento anticipado, o la determinación de la cantidad que adeuda.

Y en cuanto a la determinación del objeto de la cesión, este objeto está determinado, puesto que el crédito hipotecario se encuentra debidamente identificado en la escritura de cesión, al referirse a la escritura en que se constituyó y a su inscripción registral.

Cosa distinta es la concreta determinación de la cantidad debida por la deudora al tiempo de la cesión, pues efectivamente y como argumenta la parte recurrente, lo que sea debido o no por la prestataria no puede alterarse en el negocio de la cesión en perjuicio del deudor. Lo que deba la deudora no depende de lo que de forma unilateral diga la parte prestamista cedente ni de lo que se consigne en la escritura de cesión, que a estos efectos lo único que contiene son declaraciones de las partes, que no pueden perjudicar a la deudora cedida.

Sin embargo tal circunstancia no hace indeterminado ni inexistente el objeto de la cesión, ni nula la cesión misma. El negocio de cesión tiene efecto entre las partes, cedente y cesionario, y reúne los elementos necesarios para su validez (consentimiento, objeto y causa), y por lo que respecta a la deudora cedida únicamente le puede afectar como novación subjetiva, es decir, como cambio de la persona del acreedor, pero nunca puede alcanzar al deudor cedido en cuanto a la modificación de ninguna otra condición o circunstancia del negocio objeto de cesión. Por lo tanto, no afectando a la recurrente las declaraciones que sobre el crédito cedido se realizan en la escritura de cesión, sino únicamente el cambio de titularidad o condición de prestamista del propio crédito hipotecario, tampoco puede la parte pretender la nulidad de la cesión por dicha causa. Y así, la resolución o vencimiento anticipado del crédito hipotecario será o no correcta o se producirá si se cumplen los requisitos legales o contractuales, con independencia de las manifestaciones que hayan realizado la cedente y la cesionaria en el contrato de cesión de dicho crédito, manifestaciones que no vinculan a la deudora cedida.

Pero como ya se ha expuesto, tales cuestiones no han sido ni pueden ser objeto de este procedimiento, y deberán debatirse en el procedimiento que corresponda.

La cesión tiene causa que se presume y no se justifica que tenga ni causa lícita ni que carezca de causa ni que sea simulada. De hecho el que por la parte cesionaria se adquiera el crédito como una inversión de cara a la RIC, ni implica ilicitud, ni implica simulación alguna, puesto que en definitiva la cesión es una compraventa cuyo objeto es no una cosa, sino un crédito o derecho incorporal, y la causa para el cesionario es por ello la contraprestación de la cedente, es decir adquirir el préstamo hipotecario, como inversión para la empresa, en tanto que la causa para el banco cedente es el precio pactado de la cesión, causa que existe y es lícita, salvo que se pruebe lo contrario, circunstancia que no ha tenido lugar.

Y lo cierto es que para el deudor quién sea el titular del crédito carece de relevancia, una vez tiene noticia de la cesión, razón por la cual hasta este conocimiento del negocio de cesión, el deudor cedido puede realizar pagos liberatorios a la acreedora primigenia, pero no con posterioridad.

Y tal conocimiento ha tenido lugar en el presente caso ya que la parte actora ejercita la acción de nulidad a través de la demanda que presenta el 8 de marzo de 2012, es decir 14 días después de la fecha de la cesión, de 23 de febrero de 2012 (el año 2012 fue bisiesto), por haber tenido noticia verbal de la entidad bancaria al pretender realizar un pago de cuota, y haber acudido a la información registral (documento 4 de la demanda), obteniendo nota simple informativa el día 27 de febrero de 2012 (4 días después de la fecha de la cesión) respecto de la finca objeto de hipoteca en la que que figura como documento pendiente de inscripción el número 1338 del Diario 182 de fecha 23/2/2012, CESIÓN DE CRÉDITO del notario DOÑA CATALINA ISABEL ROSA BONILLA, añadiendo el Registrador que 'Se presenta en esta oficina en el día de hoy a las quince horas y cinco minutos, remitida telemáticamente a instancia de Carlos María , escritura autorizada por el notario de Arrecife DOÑA CATALINA ISABEL ROSA BONILLA el día veintitrés de febrero del año dos mil doce con el número de protocolo 285/2012, por la que BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., cede el crédito a la entidad AUTOS RIVEROL LANZAROTE, S.L. sobre la finca número 31590 de Arrecife. Y conocimiento fehaciente de la totalidad de las condiciones de la cesión a través del traslado de la contestación a la demanda de la presente litis que se produjo el 4 de mayo de 2012 según sello del Ilustre Colegio de Procuradores de Las Palmas que obra en el escrito de contestación (folio 73 de las actuaciones).

No es requisito de validez de la cesión, en ningún caso, la previa notificación, ni mucho menos el consentimiento del deudor cedido, compartiendo la Sala en cuanto a estos extremos la sentencia de instancia, que se tiene aquí por reproducida para evitar reiteraciones, en cuanto no puede ser causa de nulidad puesto que el CC no impone la notificación de la cesión e incluso es admisible su renuncia, dado que el art. 242 RH así lo autoriza respecto de la cesión de créditos hipotecarios, incluso de forma anticipada no reuniendo la entidad apelante, deudora cedida, la condición de consumidor.

En definitiva, la Sala comparte la resolución apelada sin que concurra en el presente caso, ni se haya acreditado, la nulidad del contrato de cesión del préstamo hipotecario, objeto de estos autos, ni rescisión por fraude, máxime cuando no aparece que la entidad recurrente tenga la condición de acreedor del Banco cedente, ni en absoluto que tenga como objeto tal negocio sustraer el bien del patrimonio de dicha entidad, de la que no existe duda alguna respecto de su solvencia. Tampoco se advierte perjuicio alguno para la deudora en el negocio de cesión, ya que, como se ha dejado dicho con anterioridad, tal contrato únicamente le afecta en cuanto a la novación subjetiva de la posición contractual del prestamista, pero no le afecta ni puede perjudicar en cuanto a las manifestaciones que se realizan en el mismo, no consentidas por la deudora, respecto al contrato de préstamo hipotecario que es su objeto, y cuyas condiciones objetivas no pueden modificarse unilateralmente entre cedente y cesionario.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto a las costas de la primera instancia la Sala no aprecia dudas de hecho o de derecho relevantes para no aplicar el principio general del vencimiento previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y por lo que se refiere a las costas que se le han seguido a la parte demandada Autos Riverol Lanzarote S.L. en la primera instancia, no es correcta la afirmación que hace la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso al calificar la relación jurídica procesal respecto a dicha parte de 'intervención provocada'. La citada entidad fue llamada al proceso por apreciarse una falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues no puede pretenderse la nulidad de un contrato sin demandar a todas las partes contractuales que participaron en el mismo, y por ello Autos Riverol Lanzarote S.L., tiene la consideración de parte demandada, ampliándose por la actora la demanda respecto a la misma y dirigiéndose la pretensión de la demanda contra la misma.

Procede en consecuencia la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento de condena a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de GESTIÓN INMOBILIARIA SIGLO XXI, S.L. contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arrecife , en autos de Juicio Ordinario 307/2012, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la pérdida del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.