Sentencia CIVIL Nº 140/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 715/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00140/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MVM
N.I.G. 33024 42 1 2017 0004207
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000715 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000392 /2017
Recurrente: Gonzalo , Miriam
Procurador: Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO, Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO
Abogado: MARIA MENENDEZ RODRIGUEZ, MARIA MENENDEZ RODRIGUEZ
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 140/2018
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000392 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000715 /2017, en los que aparece
como parte apelante, D. Gonzalo y Dª Miriam , representados por la Procuradora de los tribunales, Dª Mª
TERESA RODRÍGUEZ ALONSO asistida por la Abogada Dª MARÍA MENÉNDEZ RODRÍGUEZ y como parte
apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales,
D. MANUEL FOLE LÓPEZ, asistido por la Abogada D. MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Teresa Rodríguez Alonso , en nombre y representación de D. Gonzalo y Dª Miriam , contra la entidad mercantil 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' (BBVA, S.A), representada por el Procurador D. Manuel Fole López , debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se declara la nulidad, por abusividad, de la cláusula cuarta, apartado tres, de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes ahora litigantes y otorgada el día 5 de mayo de 2010 ante el Notario de Gijón D. Carlos León Matorras, con el número 611 de su protocolo y año, referida a comisión por reclamación de posiciones deudoras por importe de 15,01 € de la cláusula sexta sobre interés de demora, fijado en el 19% de las cláusulas de suelo y techo contenidas en la cláusula financiera tercera 3.6, referidas a los límites a la variación del tipo de interés, y de la parte de la cláusula financiera quinta referida a gastos Notariales, de Registro de la Propiedad y de Gestoría.

2º/ Se deniega la declaración de abusividad respecto de la repercusión total del gasto de tasación del inmueble hipotecado.

3º/ En lo que respecta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, no ha lugar a declarar abusividad, por ajustarse el pacto a la previsión legal.

4º/ Se deniega la condena de la entidad demandada a pagar a la demandante cantidad alguna del importe por ella reclamado.

5º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas,'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Gonzalo y Dª Miriam , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de marzo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, se alza el apelante en reclamación de los gastos de notaría, registro y gestoría que la sentencia desestima, pese a declarar la nulidad de la cláusula que los repercute sobre el consumidor, por entender, -en síntesis-, que no cabe el reparto entre las partes ni su imputación a la demandada lo que supondría moderar los efectos de la Directiva, solución vedada por el TJUE, ni tampoco imponer a la entidad demandada la obligación de restituir unas cantidades que no ha percibido y que se hallan en poder de un tercero .



SEGUNDO.- El motivo por el que se alza el recurso se estima. En primer término una vez apreciada la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, las consecuencias que se extraen de la declaración anterior no suponer una moderación de sus efectos sino por el contrario impedir su efectividad, lo que en la medida que su aplicación ha dado lugar a la imposición al consumidor de gastos que no está obligado, se traduce en la efectividad del contrato excluyendo todas y cada una de las consecuencias gravosas que produjo su incorporación, de modo que el adquirente, excluida aquella, sólo se vea obligado a abonar los gastos que legítimamente deben serle imputados por existir disposición legal que se los impone o ser consecuencia directa de la prestación de un servicio o actuación de la cual es interesado, siendo éste el tenor de la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 , adverado por sentencia posteriores, como la muy reciente de 15 de marzo de los corrientes. La segunda motivación en la que se ampara la sentencia, ya ha sido rechazada por la sentencia de esta sala de 23 de febrero de 2018 , que reproducimos : '....No mejor suerte merece el examen del último de los motivos, ya que la finalidad de la obligación establecida en el artículo 1303 CC anudada a la nulidad, estriba en evitar situaciones de enriquecimiento injusto ( sentencia del TS 12 de noviembre de 2010 ) de modo que la parte tenga la misma situación patrimonial antes de la perfección del contrato afectado por el efecto invalidatorio, lo que obliga a la restitución de los gastos abonados a terceros cuyo pago correspondía al apelante y que llevó a cabo indebidamente el actor como consecuencia de la estipulación afectada por la nulidad, que ha permitido obtener al recurrente un beneficio al verse obligado a satisfacer el importe de los gastos a que se hallaba obligado, que debe restituir a quien los abonó, es decir al demandante, precisamente para evitar que se enriquezca el demandado (evitando hacer frente a los gastos) a costa del actor, que se ve compelido a pagar desembolsos que tenía que hacer frente aquel, por todo lo cual se desestima el recurso, doctrina que obliga fijar las consecuencias de la restitución, procediendo al reparto equitativo de los gastos entre los que resultan ser obligados, sin hacer uso de la cláusula declarada abusiva. En este sentido, dado que la parte no reclama en el recurso los gastos derivados del impuesto AJD y los de tasación y sólo se centra en los notariales, registrales y de gestoría, en primer lugar procede confirmar lo ya resuelto por la sala respecto de los gastos notariales y registrales, concretamente quien ha de considerarse interesado en la perfección de la escritura e inscripción registral y le incumbe su abono. Declaramos entre otras, en sentencia de 2 de marzo de 2018: Con respecto a los gastos notariales, la norma 6 ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 señala que ' si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, tampoco puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, de modo que el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1875 del Cc . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

En consecuencia, la tesis del Supremo es que la cláusula discutida es abusiva porque ' no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa ' y sentada esa premisa el Tribunal concluye que la estipulación ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( art. 89.2 TRLGCU). Y continúa razonando el Alto Tribunal ' la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista' así pues el TS se ciñe al concepto de interesado referido por el Arancel de los Notarios entendiendo que el consumidor es el interesado en la celebración del préstamo, el interesado, pero, por el contrario, a quien interesa la constitución de la garantía hipotecaria es al prestamista.

Pues bien, en supuestos como el presente en los que no es dable distinguir los conceptos por los que se minuta por el Notario autorizante, esta Audiencia ha optado por diferentes soluciones.

.- La Sección 6ª, en Sentencias de 27 de enero y 2 de junio de 2017 , señala que ' el de trance de distribuir el coste que nos ocupa constata que la práctica más común es que ambos negocios jurídicos se concierten en unidad de acto y en un solo instrumento notarial, de manera que la minuta no diferencia el coste del préstamo del que corresponde a la garantía por ello, a falta de criterio más ajustado, se considera que la solución más equitativa sería repartir los gastos de la factura de notario que se reclama por mitad entre ambos otorgantes ' y que viene a ser la mantenida por la Sentencia ahora cuestionada.

.- Por el contrario la Sección 5ª en su Sentencia de 26 de mayo de 2017 , con cita de las de 1 y 17 de febrero del mismo año, también parte de lo razonado por el Tribunal Supremo, pero repercute la totalidad de dicho gasto en la entidad financiera, y señala que ' no cabe desconocer que el fedatario también puede realizar alguna actuación susceptible de generar abono de aranceles a instancia del prestatario, como podría ser por ejemplo la expedición de copias simples. Ello ha de llevar en consecuencia a la necesidad de una previa negociación individual en la que se habrían de determinar qué gastos corresponderían a uno y otro contratante.

De no ser así, y como en el caso examinado ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de los gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba ésta que compete al empresario (art. 82-2 TRLGCU), la consecuencia no puede ser sino que dicha estipulación ha de considerarse abusiva, y por tanto nula, ya que ha causado un desequilibrio en el consumidor, tal y como se afirmó en la citada sentencia del TS '.

Esta Sala ha optado por este segundo criterio, a partir de su sentencia de 28 de septiembre de 2017 , reiterada en las de 13 de octubre de 2017 en los rollos 483/17 y 468/17 y en la de 26 de octubre de 2017 rollo 509/17 , teniendo presente que, aún siendo indiscutible que es el prestatario, quien tiene interés en el préstamo (al igual que la propia prestamista, no lo olvidemos) no lo es menos que quien lo tiene en que el mismo se documente en escritura pública lo es exclusivamente la prestamista en tanto que con ello se procura un título ejecutivo y al mismo tiempo se cumplen las exigencias formales para la válida constitución de la hipoteca, por lo que en la medida en que estaríamos, en principio ante una imposición de la apelante, ajena al interés del apelado, es ella a quien incumbe el gasto, en la medida en que tampoco de la minuta presentada podemos conocer qué conceptos responden a actuaciones realizadas a instancias de los prestatarios.

Y en relación a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las Letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Es claro que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, de manera que en este punto la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el gasto al Banco y se considera que en efecto es abusiva en este caso' y aplicando dicha tesis, procede condenar a la demandada a abonar a la actora los gastos reclamados por estos conceptos según los documentos 4 y 5, la cantidad de 623,59 euros por los notariales y 214,01 euros por la inscripción documentos 6 y 7.



TERCERO.- En cuanto a los de gestoría, también hemos declarado en sentencia de 23 de febrero de 2018 , lo siguiente: 'En cuanto a la impugnación de la distribución al 50% de los gastos de gestoría, la cuestión debatida ha sido también resuelta por la sala en sentencias de 13 de octubre de 2017 y 3 de noviembre de 2017 , concretamente en esta última declaramos que esta Sala ha fijado en Sentencias de 13 de octubre de 2017 (rollo 468/17 y 483/17 ) en cuanto a los gastos de gestoría, la gestión encomendada lo era para la tramitación de la escritura y obtener la inscripción de la hipoteca en Registro, actuaciones en las que ya hemos concluido que quien realmente estaba interesada lo era la apelante, por lo que resulta evidente que no puede repercutir en el consumidor unos gastos que responden a su exclusiva voluntad e interés, si nada se ha negociado al respecto con él, como ocurre en el enjuiciado conforme de deduce del propio documento 4 y especialmente de la factura aportada por la apelante en el ramo de prueba, ya que se recoge una cantidad por honorarios de tramitación que responde conjuntamente a la de notaría, registro e impuesto que conforman las partidas de aquella, de ahí que proceda su distribución entre los intervinientes, como hace la sentencia...'.

En este caso, se reclaman 330,87 euros que aparecen diferenciados en la factura aportada como documento 9, pues corresponden exclusivamente al préstamo hipotecario por importe de 280,40 euros más IVA del 18%, que debe pagar la demandada, a diferencia de los originados por la escritura de compraventa, que también recoge la factura por importe de 324,96 euros, que lógicamente no se reclaman, por todo lo cual se estima el recurso condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.195,47 euros, incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha del abono de dichos gastos indebidamente cargados sobre la demandante ( artículo 1303 CC ), como ya declaró esta sala en sentencia de 26 de octubre de 2017 .



CUARTO.- No se hace declaración sobre costas de instancia ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de D. Gonzalo Y Dª Miriam , contra la Sentencia de fecha 29 de septiembre 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Gijón , en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 392/2017, y en su virtud con parcial revocación de la apelada y acogida parcial de la demanda, se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1195,47 euros más los intereses legales en la forma señalada en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, todo ello sin declaración sobre costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.