Sentencia Civil Nº 141/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 88/2015 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0233266

Recurso de Apelación 88/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1845/2012

APELANTE:D./Dña. Leovigildo

PROCURADOR D./Dña. MILAGROS DURET ARGUELLO

D./Dña. Leovigildo

APELADO:PROMOCIONES SOLARES X-CO2 S.L.

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO RODRIGUEZ-JURADO SARO

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 141/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a ocho de abril de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1845/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid a instancia de D./Dña. Leovigildo apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MILAGROS DURET ARGUELLO y defendido por Letrado, contra PROMOCIONES SOLARES X-CO2 S.L. apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FERNANDO RODRIGUEZ-JURADO SARO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/07/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/07/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ACUERDO: DESESTIMAR íntegramente la demanda formulada por D. Leovigildo contra PROMOCIONES SOLARES X-CO2, S.L., y, en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de cuantas pretensiones ejercitadas de contrario, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en esta primera instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 27/03/2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 07/04/2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 15 de marzo de 2007 se otorgó escritura pública de constitución de la sociedad 'Promociones Solares X-CO2, S.L.', designando administrador único a D. Leovigildo (documento nº 1 aportado con la demanda, folio 24).

El 30 de marzo de 2007, se suscribe un contrato de trabajo especial de alta dirección (documento nº 2 adjunto a la demanda, folio 48), entre la sociedad y D. Leovigildo ; en el cual se acuerda que el Sr. Leovigildo prestará servicios como director general, estableciendo una retribución fija durante los cinco primeros años y una retribución anual variable, a partir del año 2009, así como compensaciones económicas anuales por los pactos de no competencia y de exclusividad.

En Junta General Extraordinaria y Universal de Socios, celebrada el 28 de abril de 2007, 'Se acuerda aprobar y ratificar en todos sus términos y cláusulas el contrato de alta dirección de fecha 30 de marzo de 2007 del director general D. Leovigildo ' (documento nº 4 de la demanda, folio 61).

En fecha 14 de abril de 2011, se comunica a D. Leovigildo la extinción del contrato (documento nº 5 de la demanda, folio 65).

Ante dichas circunstancias, D. Leovigildo formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la condena de 'Promociones Solares X-CO2, S.L.' al abono de la cantidad de 252.915,61 € de principal, más los intereses legales y moratorios; por las retribuciones pactadas en el contrato de trabajo especial de alta dirección, que no le han sido satisfechas. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda, habiéndose interpuesto recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El recurso de apelación parte de que una vez constituida la sociedad y nombrado el administrador único, se pacta para el administrador una remuneración basada en un porcentaje de los beneficios, como se establece en el art. 26 de los Estatutos (reverso del folio 40), según el cual 'El cargo de administrador único será remunerado y la retribución consistirá en el 3% de los beneficios anuales, hasta un máximo de 60.000 € con las correspondientes subidas de IPC'.

Además, se celebra contrato de alta dirección, nombrando a D. Leovigildo director general, determinando las funciones que ha de ejercer en este puesto y fijando la remuneración que le corresponderá por el ejercicio de dichas funciones. Siendo ratificada y aceptada dicha contratación en la Junta General, sin que haya sido impugnado el acuerdo adoptado al respecto.

Pues bien; no cabe duda que estatutariamente se fijó una remuneración para el administrador único, como se indica en el art. 26 de los Estatutos, arriba citado, lo que no contraviene el art. 66.1 de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que establece lo siguiente: 'El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución', resultando también acorde con el art. 130 del Texto Refundido del Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre , según el cual 'La retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos. Cuando consista en una participación en las ganancias, sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estas cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4% el tipo más alto que los estatutos hayan establecido'.

Ahora bien, la remuneración que corresponde al actor por su actuación como administrador único no es objeto de este procedimiento, habiendo reclamado las remuneraciones derivadas de su actuación como director general, en base al contrato aportado con la demanda como documento nº 2. Teniendo en cuenta que el administrador único de una sociedad puede prestar otro tipo de servicios a la sociedad, que han de ser remunerados; a este respecto, el art. 67 de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada , prevé que 'El establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán el acuerdo de la Junta General'. En el supuesto que nos ocupa, no sólo se celebró un contrato de trabajo especial de alta dirección sino que, además, fue ratificado y aprobado en Junta General Extraordinaria Universal de socios, como se ha indicado anteriormente. Por tanto, inicialmente, resultaría factible, sin infringir ninguna disposición legal, que D. Leovigildo ostente el cargo de administrador único, percibiendo por ello la remuneración correspondiente y, a su vez, desarrolle funciones como director general, siendo remunerado asimismo por dicho cargo.

TERCERO.-Partiendo de la dualidad de regímenes jurídicos de retribución, uno contractual y otro estatutario, que concurren en una misma persona, por su doble actividad dentro de la sociedad, una desempeñada como administrador único y la otra como director general; es necesario aportar elementos objetivos de distinción entre las actividades que derivan del ejercicio de uno u otro cargo, al efecto de que queden perfectamente determinadas, concretadas y delimitadas las tareas que D. Leovigildo realiza como administrador único y aquéllas que desarrolla como director general.

Los estatutos de la sociedad (folios 29 y siguientes), en su artículo 22, enuncian pormenorizadamente las facultades de los administradores (reverso del folio 37 y ss.). El contrato de trabajo especial de alta dirección (folio 48), en el cual se acuerda que el Sr. Leovigildo preste servicios como director general, describe el objeto contractual, en su cláusula primera, en los siguientes términos: 'Don Leovigildo prestará sus servicios por cuenta de Promociones Solares X CO2, S.L., como director general de la misma, asumiendo las funciones propias del mencionado cargo, en relación con los objetivos de la empresa, con autonomía y plena responsabilidad, siguiendo los criterios e instrucciones directivas del órgano superior de gobierno y administración de dicha sociedad, y ejercitando poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa'; a la vista del contenido de dicha cláusula, concluimos que le falta concreción, refiriéndose a funciones genéricas, propias del cargo, que pueden ser confundidas con aquéllas que corresponden al administrador único; no habiendo aportado el actor elementos probatorios que acrediten la diferenciación y deslinde entre unas y otras funciones.

Sobre esta cuestión se pronuncia la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de junio de 2013 , remitiéndose a otra sentencia previa, concretamente la 'núm. 448/2008, de 29 mayo, recurso núm. 322/2002 , que aborda este problema sintetizando la jurisprudencia existente al respecto. En ella se hicieron las siguientes declaraciones de interés para resolver el presente caso: «[...] la jurisprudencia ha ido perfilando en los últimos tiempos una doctrina contraria a la posibilidad de que la retribución del administrador de las sociedades de capital se sustraiga a la transparencia exigida en los artículos 130 del Real Decreto legislativo 1.564/1989 y 66 de la Ley 2/1995 , por el expediente de crear un título contractual de servicios de alta dirección con causa onerosa, en tanto no sea posible deslindar esa prestación de la debida a la sociedad por el administrador en el funcionamiento de la relación societaria.

»Para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y otro estatutario,esto

es, para no aplicar el establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, las sentencias de 5 de marzo de 2004 y 21 de abril de 2005 exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. »La sentencia de 24 de abril de 2007 precisó que, para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidasen él al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que 'admitir otra cosa significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130, mediante el rodeo propio del fraus legis'. »Lo mismo declaró la sentencia de 31 de octubre de 2007 , con el argumento de que, 'de otro modo, el contrato de alta dirección no sería más que una forma de encubrir la remuneración como consejero, sin estar prevista en los estatutos'. »Esa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administración social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella -incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad- y responde, además, a los términos del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores -Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo-, que excluye de su ámbito la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo». Este criterio favorable a lo que la Sala ha denominado 'tratamiento unitario' de las retribuciones

percibidas por los administradores se acoge en sentencias posteriores como la 555/2010, de 28 de septiembre, recurso núm. 1905/2006 , y la ya citada núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008 . Consecuencia de esta doctrina es que para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo sea gratuito según los estatutos, ha de resultar probada la concurrencia de lo que la citada sentencia núm. 893/2012 denomina «elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa», que ha de ser preciso y cierto, sin que sirvan a tales efectos situaciones ambiguas de realización por el administrador de actividades no suficientemente precisadas que se sitúen en el ámbito de las actuaciones de gestión, administración y representación de la sociedad, porque es incompatible con el citado régimen de transparencia y claridad que exige la normativa societaria. En el caso de que se haya concertado un contrato de alta dirección entre la sociedad y el miembro del órgano de administración, la apreciación de este elemento objetivo de distinción tropieza con la dificultad añadida de que «las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas -el artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 se refería al desempeño del cargo con la diligencia 'de un ordenado comerciante y de un representante leal', el 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas a la 'de un ordenado empresario y de un representante leal' , el 225 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se refiere a la 'de un ordenado empresario' y el 226 del mismo texto dispone que '[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos'-, o, dicho de otras forma, la norma no discrimina entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión 'societarias', por un lado, y las de ejecución y gestión 'empresariales' -en este sentido la sentencia 450/2007, 27 de abril , afirma que constituye un claro error 'concebir al 'mero consejero' como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estaría desempeñando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribución distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y añadida a la misma'-» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008 ). Teniendo en cuenta lo expuesto, no se considera suficiente para apreciar la concurrencia del elemento objetivo de distinción entre actividades debidas a la sociedad como administrador y las debidas por una relación contractual, la afirmación que la sentencia recurrida hace de que el Sr. Alexis , como un plus respecto de su condición de administrador social, llevaba la política general de la empresa, pues esta es una de las funciones típicas de la administración social; o que Don. Alexis realizaba actividades que la sentencia resume considerando que se trataba «en una palabra, de gestionar la sociedad» o que se trató de «remuneración de la prestación de sus servicios de gestión para la sociedad», porque las actividades de gestión social son también propias del administrador. Es cierto que en la sentencia se hace mención a actividades de control y comerciales, pero no se precisan suficientemente, y se resumen considerándolas como gestión de la sociedad. El cargo de administrador no tiene un carácter puramente consultivo u honorífico. Conlleva la obligación de realizar actividades para la sociedad consistentes fundamentalmente en el desempeño de funciones de gestión, dirección y representación de la sociedad ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 555/2010, de 28 de septiembre, recurso núm. 1905/2006 ). Afirma en este sentido la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 450/2007, 27 de de abril, recurso núm. 1167/2000 , que constituye un claro error «concebir al 'mero consejero' como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estaría desempeñando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribución distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y añadida a la misma». Por ello, si la retribución que recibía Don. Alexis lo era por la prestación de sus servicios de gestión para la sociedad, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial, estaba percibiendo la retribución por su carácter de administrador social, para lo cual es preciso la previsión estatutaria en los términos previstos en el art. 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ' .

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial y partiendo del contrato de trabajo especial de alta dirección, que aquí nos ocupa, esta Sala reitera la ausencia de elementos probatorios que delimiten y concreten las funciones realizadas por D. Leovigildo como administrador único de aquéllas desempeñadas como director general, que se exige para garantizar la transparencia en el seno de una sociedad. En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Doña Milagros Duret Arguello, en representación de D. Leovigildo , contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2.014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid , en autos de juicio ordinario nº 1845/2012; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0088-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe