Sentencia CIVIL Nº 141/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 563/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000563/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000404/2012
SENTENCIA Nº141/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 404/2012
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por 'Hostelería Thader, S.L.', habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su
condición de recurrente, representada por el Procurador D. Antonio Díaz Saura y dirigida por el Letrado
D. Emilio Escudero Gutiérrez, y como partes apeladas 'Casamar y Dacosta, S.L.' y 'Maramaná 538, S.L.',
representadas por la Procuradora Dª. María Virtudes Valero Mora y dirigidas por la Letrada Dª. Inmaculada
Esteve Serna, y D. Amador , representado por el Procurador D. Jaime Martínez Rico y dirigido por el Letrado
D. José Alberto Ferrer Pallás.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Diez Saura Antonio, en nombre y representación de la mercantil Hostelería Thader S.L. contra Amador , Casamar y Dacota, S.L, Maramaná 538, S.L. Todo ello con expresa imposición en costas a la parte actora Hostelería Thader, S.L.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Antonio Díaz Saura, en nombre y representación de 'Hostelería Thader, S.L.', exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a 'Casamar y Dacosta, S.L.', 'Maramaná 538, S.L.' y D. Amador , emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. María Virtudes Valero Moray el Procurador D. Jaime Martínez Rico, en sus representaciones respectivas, presentaron sendos escritos de oposición.

Cuarto.- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 563/17, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 15 de marzo de 2018 su votación y fallo.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

La parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, desestimatoria de sus pretensiones, alegando que, al declarar de oficio la nulidad del título de la demandante por carencia de objeto contractual al hallarse la sociedad actora en fase de liquidación, incurre en incongruencia, al haber resuelto la cuestión litigiosa en base a razonamientos ajenos a los esgrimidos por las partes, con vulneración del principio dispositivo y causándole indefensión. En este caso, la acción ejercitada es la publiciana, a través de la que debe dilucidarse cuál de los poseedores tiene mejor derecho a poseer. En cuanto al fondo del asunto, también existe error 'in iudicando', pues la sociedad en liquidación conserva su personalidad jurídica y capacidad de obrar a los efectos de fijar el patrimonio social y hasta que se produzca la extinción definitiva, habiendo sido admitida esta personalidad en el juicio verbal que se siguió previamente al presente para recuperar la posesión (antiguo interdicto de recobrar la posesión), lo que debe tener los efectos oportunos en este procedimiento. Asimismo, la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento del contrato de arrendamiento surgida con posterioridad a su perfección determinaría, no la nulidad del contrato, sino su resolución, la que tampoco ha sido solicitada por las partes demandadas, siendo necesario plantearla por medio de reconvención. Por último, se opone a la imposición de costas procesales, por existir dudas de hecho y de derecho.

'Casamar y Dacosta, S.L.' y 'Maramaná 538, S.L.'se oponen a dicho recurso alegando que el derecho a poseer la finca de esta parte está amparado por la escritura de préstamo hipotecario del año 2000, cuyo crédito le fue cedido en noviembre de 2006, adquiriéndola en subasta en mayo de 2009, en tanto que la demandante se ampara en un contrato de cesión de arrendamiento cuya fecha y condiciones se desconocen, por lo que su título es preferente al de la parte actora, al ser un tercero hipotecario de buena fe. Asimismo, la presente reclamación excede de las meras operaciones liquidatorias de la sociedad, por lo que, en todo caso, su título de posesión ha devenido de imposible cumplimiento.

D. Amador solicita la confirmación de la sentencia apelada, pues carece de legitimación pasiva en este procedimiento al no ostentar título de posesión de la finca, adhiriéndose a los argumentos expuestos por los otros demandados.

Segundo.- Incongruencia .

Sin ánimo de ser exhaustivo en relación con esta cuestión, tiene declarado el Tribunal Constitucional que del artículo 24 CE deriva la obligación de los órganos judiciales de resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas, de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones (incongruencia omisiva), como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. El principio de congruencia de las sentencias 'significa que no puede otorgarse más de lo pedido por el actor ni conceder u otorgar otra cosa distinta que la reclamada por él o concederle por título distinto a aquél en que la demanda esté fundada' ( STC. de 12 de junio de 1986 ).

Y en concreto sobre la incongruencia 'extra petitia', señala la STS de 18 de febrero de 2015 : 'Por lo que respecta a la congruencia, que es la cuestión a la que dedica mayor atención el motivo, con carácter general, venimos considerando que «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia» (Sentencia núm. 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia 'extra petitum' , haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que «el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes» ( STC. 182/2000, de 10 de julio ). De tal forma que «no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda» ( STC. 1015/2006, de 13 de octubre )'.

Aplicando esta doctrina al supuesto objeto de enjuiciamiento, debe estimarse este primer motivo de apelación, pues la sentencia recurrida incurre en incongruencia 'extra petita'.

En particular, se le achaca este defecto como consecuencia del párrafo último del fundamento de derecho cuarto, en el que expone: 'Dicho ello, y para determinar quién ostenta mejor derecho para poseer ...

el título más antiguo es el que ostenta la actora y que data del año 2006, por lo que en principio debería tener mejor derecho de posesión'.

Pese a ello, a continuación entra en 'el estudio del título que presenta la parte actora' y declara: 'El título en cuestión data del día 26 de julio del año 2006; véase documento número cuatro, y por el cual, D.

Amador y D. Jon firmaron un contrato de arrendamiento sobre la finca objeto de la presente litis. Que tal como reza el documento número cinco; véase folio número 33, entre el señor Jon y el señor Amador se alquila un local de negocio de hostelería y bar de copas, que ambas partes manifiestan que el negocio y actividad va a ser al 50% en cuanto a gastos e ingresos. Es por ello por lo que este juzgador, y a la vista de la documentación que obra en autos, tiene por probado que la actividad principal consiste en un negocio de hostelería, por consiguiente, la prestación de un servicio. Partiendo de esta premisa, no podemos olvidar los elementos esenciales del contrato, recordando el objeto del mismo. El artículo 1272 del código civil dice que no podrán ser objeto del contrato las cosas o servicios imposibles. Pues bien, partiendo de esta base, y en atención al documento número seis, folio 267 a 271, el juzgado de lo mercantil número dos de Alicante, en su sentencia número 78/2008, acordó el 26 de mayo del año 2008 la disolución de la mercantil Hostelería Thader S.L., quedando la liquidación en fase de ejecución. En consecuencia, nos encontramos ante un título con una imposibilidad sobrevenida y definitiva , sin culpa de contrario, y por la cual el objeto del título es imposible , habiendo variado las circunstancias que determinaban el objeto del contrato a fecha de perfección del mismo. Por lo expuesto, el título que presenta la parte actora carece de objeto contractual por imposible , por consiguiente, es nulo. Dicho ello, siendo la poseedora actual Maramaná 538 S.L. quien presenta título de fecha 22 de enero del año 2016, no existiendo título de contrario, por lo que tiene este mejor derecho para poseer la finca objeto de la presente litis'.

Sin embargo, como sostiene la sociedad apelante, ninguna de las partes demandadas esgrimió esta pretensión en sus respectivos escritos de contestación, sin que tampoco pueda apreciarse de oficio pues se basa en una imposibilidad sobrevenida al haber 'variado las circunstancias que determinaban el objeto del contrato a fecha de perfección del mismo'.

A tales efectos, la STS. de 3 de abril de 2009 declara que 'el artículo 1272 CC no sería aplicable, ya que contempla los supuestos de la imposibilidad originaria, en el momento de la perfección contractual (formación del contrato) y determina, en relación con el artículo 1261.2 del Código civil , la nulidad del contrato ( SSTS 26 de julio de 2000 , 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 , etc.), una imposibilidad que en el caso no se ha alegado, como no se ha postulado la nulidad de la relación'.

Y en el mismo sentido, la STS. de 30 de abril de 2002 : 'Los motivos deben ser desestimados porque no concurre la situación fáctico-jurídica de imposibilidad de la prestación que pueda servir de aplicación a los preceptos mencionados, cuyos supuestos normativos responden, el del art. 1272 CC a una imposibilidad existente en el momento de la perfección contractual (fase de formación del contrato), en tanto el del art. 1184 CC a una imposibilidad sobrevenida - con posterioridad a la perfección y antes de estar constituido el deudor en mora - (por todas, Sentencia 10 abril 1956 ); y cuyos efectos jurídicos son en el primer caso el de la nulidad contractual ( art. 1272 en relación con el 1261.2 ambos del CC ), y en el segundo el de la liberación de la prestación'.

En definitiva, no hallándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, radical y de pleno derecho del contrato por falta de los elementos esenciales contemplados en el art. 1261 del Código Civil , no procede su declaración de oficio, sino únicamente a instancia de parte, previo el ejercicio de la correspondiente acción, o en el caso de los demandados por medio de reconvención.

Así, la Sentencia de esta Sección Novena de fecha 2 de junio de 2014 (nº 279/14 ), citada por la apelante, expone: 'En consecuencia, la defensa argüida de este tenor necesariamente pasa por una resolución del contrato de arrendamiento concertado, que no es posible de este modo, ya que, a falta de avenencia previa entre las contratantes, obvio resulta que debe ser judicial, sin que la demandada haya intentado por dicha vía la resolución de lo pactado a través de la oportuna acción en el correspondiente juicio ordinario o reconvención si procesalmente cupiera y siempre en los términos exigidos por el art. 438 Ley de Enjuiciamiento Civil (...) En realidad la imposibilidad sobrevenida es concebida en la doctrina más moderna como una causa de resolución del contrato que se puede incardinar en el artículo 1124 CC y con apoyo en el artículo 1184 Código Civil '.

Consecuentemente, una vez declarada la incongruencia 'extra petita' en que ha incurrido la sentencia recurrida, y dada la amplitud de conocimiento, tanto de cuestiones fácticas como jurídicas, que atribuye al tribunal 'ad quem' el recurso de apelación, tal y como está planteado en nuestro ordenamiento jurídico procesal, calificándolo el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil como 'plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', procede analizar en los siguientes fundamentos las pretensiones de las partes litigantes en los términos en que han sido planteadas por las mismas en sus escritos de alegaciones.

Tercero.- Acción publiciana .

Acerca de esta acción, se da por reproducida la doctrina jurisprudencial citada en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, especialmente la referida contenida en la STS. de 5 de febrero de 2014 .

Asimismo, declara la STS. de 8 de noviembre de 2006 :'la acción publiciana, denominada por los antiguos prácticos 'actio in rem utilis', y que ha sido doctrinal y jurisprudencialmente definida como una faceta de la reivindicatoria que permite al actor probar su mejor título, reclamando la cosa de quien la posea con menor derecho ( Sentencias de 12 de mayo de 1992 , y las que ésta cita, y más recientemente, Sentencia de 5 de febrero de 2004 , que también cita otras anteriores), ...'.

Por ello, es preciso analizar los títulos posesorios que sobre la finca en cuestión ostentan las partes litigantes y dilucidar cuál de ellas ostenta mejor derecho a la posesión.

Pues bien, partiendo de las alegaciones de las partes y de la documentación aportada a los autos se obtienen los siguientes antecedentes fácticos, ordenados cronológicamente: 1- En fecha 22 de noviembre de 2000, los cónyuges D. Amador y Dª. Manuela , como parte deudora, y D. Carlos Ramón , en nombre de su hija Dª. Visitacion , como parte acreedora, otorgan una escritura pública de préstamo hipotecario respecto de dos fincas de las que Dª. Manuela era dueña con carácter privativo, números NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Callosa del Segura, haciendo constar que las fincas se encuentran arrendadas a un negocio de hostelería que ambas partes declaran conocer (documento nº 2 de la contestación de 'Casamar y Dacosta, S.L.').

2- En fecha 26 de julio de 2006, D. Amador y D. Jon , en su propio nombre y derecho, otorgaron contrato de arrendamiento de local de negocio en el que se hizo constar que el Sr. Amador disponía de una finca con naves comerciales en Granja de Rocamora, Carretera Granja-Albatera, s/n, con una superficie aproximada de 5.200 m2, de los que unos 1.800 m2 están construidos y habilitados para Cafetería o Bar de copas y el resto dividido en naves cerradas, concretándose el arrendamiento en los 1.800 m2 construidos y habilitados para Cafetería o Bar de copas, para ejercer en él la actividad referenciada (documento nº 4 de la demanda).

3- En esa misma fecha, D. Amador y D. Jon suscribieron otro documento en el que manifestaban que el negocio y actividad que se va a instalar en dicho local va a ser un negocio al 50% en materia de ingresos y gastos y que en breve se va a constituir una sociedad limitada entre ambas partes al 50%, al objeto de que sea esta la que aparezca como titular de la actividad, cediéndose a esta sociedad el contrato de arrendamiento cuando se constituya (documento nº 5 de la demanda).

4- En fecha 28 de noviembre de 2006, D. Carlos Ramón , en nombre de su hija Dª. Visitacion , y el representante de 'Casamar y Dacosta, S.L.', otorgan escritura pública de cesión de crédito en virtud de la cual la Sra. Visitacion cede a 'Casamar y Dacosta, S.L.' el crédito resultante del préstamo antes referido, garantizado con hipoteca constituida sobre las fincas registrales nº NUM001 y NUM000 RP. Callosa del Segura, actualmente agrupadas en la finca NUM002 del mismo Registro (documento nº 3 de la contestación de 'Casamar y Dacosta, S.L.').

5- En fecha 29 de noviembre de 2006 se constituyó la sociedad 'Hostelería Thader, S.L.' por 'Invercox, S.L.', representada por D. Amador , y por D. Jon en su propio nombre (documento nº 7 de la contestación de 'Casamar y Dacosta, S.L.' y nº 1 de la contestación del Sr. Amador ).

6- Con fecha 20 de junio de 2007, Dª. Manuela , como propietaria, y D. Nemesio y D. Jose María , como arrendatarios, suscriben contrato de arrendamiento local de negocio y naves adyacentes con opción de compra, siendo el objeto la finca sita en Granja de Rocamora con naves comerciales y una superficie aproximada de 5.200 m2, de los que unos 1.800 m2 están construidos y habilitados para Cafetería, Bar de Copas y habitaciones independientes, y el resto dividido en varias naves cerradas, siendo resuelto por documento de 31 de mayo de 2009 (documentos adjuntos al 6 de la demanda).

7- En fecha 26 de mayo de 2008 el Juzgado Mercantil nº 2 de Alicante estima la demanda interpuesta por 'Invercox, S.L.', cuya administradora única es Dª. Brigida y su apoderado D. Amador , contra 'Hostelería Thader, S.L.' y su administrador único D. Jon , dictando sentencia por la que declara la disolución de la sociedad por causa de imposibilidad manifiesta de realizar el fin social por las disensiones o diferencias irreconciliables entre los socios, acordando que la liquidación se haga en fase de ejecución (documento nº 7 de la contestación de 'Casamar y Dacosta, S.L.'), siguiéndose procedimiento de ejecución de esta resolución nº 273/00 del mismo Juzgado.

8- Con fecha 27 de marzo de 2009 se dicta sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela, en juicio verbal de recobrar la posesión nº 136/07 , en el que, en virtud del contrato de arrendamiento de 26 de julio de 2006, se condena a D. Amador a devolver a 'Hostelería Thader, S.L.' la posesión de la finca, al haberle despojado de la misma (documento adjunto al 1 de la demanda). Esta sentencia fue confirmada por la de 23 de septiembre de 2010 de la Sección 9ª de la AP . Alicante, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto contra la misma.

9- Tras la subasta celebrada el día 5 de mayo de 2009, en fecha 25 de mayo de 2009 se dicta Auto de aprobación del remate de la finca NUM002 del Registro de la Propiedad de Callosa del Segura a favor de 'Casamar y Dacosta, S.L.' en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 539/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela, librándose mandamiento judicial de adjudicación en fecha 25 de noviembre de 2009 e inscribiéndose registralmente en fecha 3 de febrero de 2010 (documento nº 4 de la contestación de 'Casamar y Dacosta, S.L.').

10- En fecha 4 de junio de 2009, 'Casamar y Dacosta, S.L.', como arrendadora, y D. Nemesio y D.

Jose María , como arrendatarios, suscriben contrato de arrendamiento con opción de compra de la finca NUM002 RP. Callosa del Segura, con la obligación de destinar el local a negocio de hostelería, hospedaje y bar de copas (documento nº 7 de la demanda) 11- Despachada ejecución de la sentencia dictada en el juicio verbal de recobrar la posesión, en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 1317/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela, se dictó Auto de 19 de enero de 2011 en el que se declaró que los terceros ocupantes de la finca en virtud de un primer contrato de arrendamiento de 20 de junio de 2007 con la Sra. Manuela y otro posterior de 4 de junio de 2009 con 'Casamar y Dacosta, S.L.', concretamente los Sres. Nemesio y Jose María , y por extensión la propietaria y arrendadora 'Casamar y Dacosta, S.L.', tienen derecho a permanecer en la finca con preferencia a la ejecutante 'Hostelería Thader, S.L.' , sin perjuicio de las responsabilidades en las que haya podido incurrir D. Amador (documento nº 2 de la demanda), resolución contra la que no cabe interponer recurso alguno de conformidad con el art. 675.3 L.E.C . ( Auto aclaratorio de 10 de marzo de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela ).

12- En fecha 20 de mayo de 2011, D. Amador y el representante de 'Casamar y Dacosta, S.L.' suscribieron contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda con opción de compra sobre la misma finca (documento nº 5 de la contestación de 'Casamar y Dacosta, S.L.'), el cual es resuelto por documento suscrito por las mismas partes de fecha 8 de abril de 2013.

13- En fecha 30 de octubre de 2013 'Casamar y Dacosta, S.L.' y 'Maramaná 538, S.L.' suscribieron contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda (documento aportado en la audiencia previa), siendo resuelto por documento suscrito por las mismas partes en fecha 1 de abril de 2015 (documento presentado por 'Casamar y Dacosta, S.L.' en fecha 31 de julio de 2015).

14- En fecha 22 de enero de 2016, 'Casamar y Dacosta, S.L.' y 'Alicante Inversiones, S.L.', como parte arrendadora, y 'Maramaná 538, S.L.', como parte arrendataria, suscribieron contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda sobre las fincas NUM002 y NUM003 del RP. Callosa del Segura (documento nº 3 de la contestación de 'Maramaná 538, S.L.').

15- En la inscripción registral de la finca NUM002 RP. Callosa del Segura se hace constar que la finca se encuentra arrendada a un negocio de hostelería (documento nº 7 de la demanda).

Cuarto.- Valoración de la prueba practicada. Mejor derecho a poseer. Buena fe.

A la vista de la documentación descrita en el anterior fundamento de derecho, la parte demandante sustenta su pretensión en el contrato de arrendamiento de 26 de julio de 2006 suscrito con el Sr. Amador , pues aunque el Auto de 19 de enero de 2011 (ETJ 1317/2009 del Juzgado nº 1 de Orihuela), con fundamento en el art. 445 del Código Civil , otorga prioridad al poseedor actual y decide, sin ulterior recurso, que el mejor derecho a poseer corresponde a los Sres. Nemesio y Jose María base a un primer contrato de arrendamiento de 20 de junio de 2007 con la Sra. Manuela y otro posterior de 4 de junio de 2009 con 'Casamar y Dacosta, S.L.', y por extensión a la propietaria y arrendadora 'Casamar y Dacosta, S.L.', como poseedora mediata, esta parte considera que dicha resolución incurre en error al no hacer aplicación del art. 466 del Código Civil , conforme al cual 'El que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción'.

Y ello porque, al haber recuperado la posesión indebidamente perdida (con la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela en el juicio verbal nº 136/07 sobre tutela sumaria de recobrar la posesión), debe entenderse a todos los efectos que la ha disfrutado sin interrupción desde el contrato de arrendamiento de 26 de julio de 2006 , anterior a los contratos suscritos por los Sres. Nemesio y Jose María , declarando en este sentido el art. 445 del Código Civil que, como la posesión no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión, si resultaren dos poseedores, será preferido 'el más antiguo'. En consecuencia, concediéndose preferencia a la antigüedad, la prioridad corresponde a 'Hostelería Thader, S.L.', pues el actual contrato de arrendamiento de 'Maramaná 538, S.L.', al que la sentencia apelada confiere mejor derecho (párrafo último del fundamento jurídico cuarto), es de 22 de enero de 2016 .

Por su lado,'Casamar y Dacosta, S.L.' y 'Maramaná 538, S.L.' sustentan sus pretensiones en el art.

1571 del Código Civil (El comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria) y en el artículo29 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos ('Enajenación de la finca arrendada: El adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria '), argumentando a tales efectos que la primera adquirió la propiedad de la finca en subasta judicial y Auto de aprobación del remate del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela (EJH nº 539/07), trayendo causa de la escritura de hipoteca de 22 de noviembre de 2000 y de la escritura de cesión del crédito hipotecario de 28 de noviembre de 2006.

Por tanto, 'Casamar y Dacosta, S.L.' alega ser un tercero hipotecario de buena fe, al no haber tenido conocimiento en ningún momento del contrato de arrendamiento suscrito con la demandante, el que además carece de validez pues lo suscribió, en concepto de arrendador, D. Amador , quien no era propietario de la finca arrendada ya que pertenecía con carácter privativo a su esposa Dª. Manuela , y en concepto de arrendatario, D. Jon , con la finalidad de instalar en la finca un negocio de hostelería y bar de copas del que iba a aparecer como titular una sociedad limitada constituida por el Sr. Amador y el Sr. Jon al 50%, a la cual iban a ceder el contrato de arrendamiento cuando se constituyera, tratándose, pues, de la sociedad 'Hostelería Thader, S.L.', constituida el 29 de noviembre de 2006 y actualmente disuelta por sentencia del Juzgado Mercantil nº 2 de Alicante de 26 de mayo de 2008 , al resultar imposible realizar su fin social por las diferencias irreconciliables de sus socios ('Invercox, S.L.' y D. Jon ).

Sin embargo, la parte actora niega la existencia de buena fe en los términos en que viene exigida por la jurisprudencia, ya que en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 22 de noviembre de 2000, de la que trae causa su título de cesión de crédito de fecha 28 de noviembre de 2006 y posteriormente la adjudicación de la finca en subasta judicial por Auto de fecha 25 de mayo de 2009, ya constaba que la finca se encontraba arrendada para la explotación de un negocio de hostelería.

Pues bien, partiendo de tales premisas se extraen las siguientes conclusiones jurídicas.

Es cierto que el art. 29 de la LAU , que ha superado la regulación tradicional del art. 1571 del Código Civil , prevé la subrogación del adquirente de una finca arrendada en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que el adquirente sea un tercero con los requisitos del art. 34 de LH , esto es, un tercero de buena fe que haya adquirido la finca a título oneroso de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirla y que a su vez haya inscrito su derecho, en cuyo caso será mantenido en su adquisición aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

En este caso, no es discutible que 'Casamar y Dacosta, S.L.' adquirió la finca a título oneroso (en subasta judicial) de quien en el Registro aparecía con facultades para transmitirla (Dª. Manuela ) y que ha procedido a la inscripción del derecho de dominio a su favor, por lo que el único requisito que se pone en cuestión para concederle la consideración de tercero hipotecario es el de la buena fe.

A tales efectos, el concepto de buena fe, en el campo de los derechos reales, no es un estado de conducta como ocurre en las obligaciones y contratos, sino de conocimiento, ajeno a las maniobras y al engaño( STS. de 17 julio 1999 , 22 diciembre 2000 , 18 diciembre 2007 ).Viene definido en el artículo 1950 del Código Civil como 'la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía trasmitir el dominio' Tiene, pues, un sentido negativo, como elemento intelectivo de desconocimiento o ignorancia del error, y un elemento positivo, de creencia o confianza en la exactitud del Registro de la Propiedad. Así se ha expresado la jurisprudencia desde la antigua sentencia de 9 julio 1900 hasta las más recientes de 23 mayo 2002, 24 julio 2003, 2 abril de 2004 o la sentencia del Pleno de la Sala Primera de 7 de septiembre de 2007 .

A su vez, también viene declarando el Alto Tribunal que 'la creencia (o ignorancia) ha de ser siempre excusable , por lo que, si ha podido salir el poseedor de ese error con el empleo de una diligencia media, no hay duda de que la posesión ya no será de buenafe. Dicho estado de conocimiento ha de predicarse del momento de adquisición de la posesión' ( STS. de 18 de septiembre de 2015 ); que 'que la buena fe del artículo 34 de la LH no ampara a los terceros que bien tuvieron noticias de la inexactitud del Registro, o bien, juicio ético, no la tuvieron por negligencia o error inexcusable' ( STS. de 26 de abril de 2013 ); y que 'la protección registral no resulta aplicable cuando la ignorancia o desconocimiento, ya de la inexactitud del Registro, o bien de los vicios o defectos que afecten a la titularidad del propietario, es imputable a la mala fe o negligencia del adquirente, que conoció o debió conocer dicha irregularidad ante hechos o indicios claros, manifiestos o inequívocos al respecto ( STS. de 11 de diciembre de 2012 ).

En este mismo sentido, la sentencia de esta Sección 9ª AP. Alicante de 7 de julio de 2016 (Rollo 178/2016 ) declara: ' En cuanto al fondo del asunto, se ha de estimar el recurso puesto que, si bien se ha acreditado la concurrencia de justo título y la posesión, no puede entenderse que la misma se haya sustentado en la buena fe puesto que la prohibición de disponer se encontraba debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad y si no se conocía la existencia de la misma, ello se debió a una negligencia inexcusable por parte de los demandados '.

Igualmente recuerda la Sentencia de esta Sección nº 278/17, de 20 de junio (Rollo 1076/16 ): 'Respecto de la buena fe, nos dice la STS de 7 de diciembre 2004 que ' la buena fe a que se refiere el artículo 34 consiste en un estado psicológico ( Sentencias de 16 de marzo de 1981 , 10 de febrero de 1983 , 6 de febrero de 1984 ) determinado por el desconocimiento o equivocado conocimiento de la realidad. Más concretamente, en un error del adquirente acerca de la titularidad y disponibilidad del derecho por parte del causante.

Ese estado, sin embargo, no se define de una manera absolutamente pura por consideraciones psicológicas, sino que recibe influencias objetivas, al ponerse aquellas en relación con el comportamiento que era exigible según un modelo socialmente admitido y, en definitiva, con la diligencia con la que ha de actuar el sujeto ignorante o equivocado para merecer amparo del ordenamiento ante lo que constituye una inexactitud de los asientos del Registro o, si se quiere, para que sus intereses prevalezcan, en el conflicto, sobre los del verdadero dueño.

Así lo exige el artículo 36 de la misma Ley, cuando regula la usucapión contra tabulas, al equiparar al conocimiento la existencia de 'medios racionales y motivos suficientes para conocer' y al desconocimiento el no haber 'podido conocer'.

También lo exige la jurisprudencia cuando delimita la figura del tercero que contempla el artículo 32 de la Ley Hipotecaria , en los casos de existencia de gravámenes no inscritos, pero físicamente susceptibles de ser conocidos por el adquirente ( Sentencias de 30 de diciembre de 1975 , 29 de mayo de 1979 , 27 de junio de 1980 y 21 de octubre de 1980 ).

Igualmente lo hace la jurisprudencia al interpretar el propio artículo 34 ( Sentencias de 5 de julio de 1985 y 14 de julio de 1988 ). En la Sentencia de 14 de julio de 1988 declaró esta Sala que un fundado estado de duda en el adquirente sobre si la titularidad del derecho que se le enajenó correspondía a su transmitente en la forma que proclama el asiento registral, elimina la buena fe.

Finalmente, lo exige el propio régimen del error, que no ha de ser inexcusable (evitable con una conducta razonablemente diligente), para que quien lo padece merezca algún tipo de protección, conforme a la regla quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intellegitur damnum sentire (Digesto 50.17.203).

En conclusión, no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la exigible diligencia normal o adecuada al caso se debería haber conocido '.

Y aplicando esta doctrina al presente supuesto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por las razones que se exponen a continuación.

Con carácter previo, aunque 'Hostelería Thader, S.L' haya sido disuelta por resolución judicial, hallándose en fase de liquidación, no por ello pierde su personalidad jurídica. En este sentido, la Sentencia de esta Sección 9ª nº 376/10, de 23 de septiembre , dictada al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia del juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión nº 136/07, declaró: ' Con relación a la falta de legitimación activa de la mercantil demandante por efecto de la sentencia de disolución dictada por el Juzgado de lo Mercantil y hoy firme al desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la misma, debemos recordar que mientras no se proceda a su liquidación conserva su personalidad jurídica. Además, como recuerda la STS de 23 de abril de 1998 'el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación jurídica objeto del pleito tal y como se hallara en el momento de presentación de la demanda, si ésta es admitida a trámite', que es doctrina abonada por el propio contenido de los artículos 1100 , 1109 y 1973 del Código Civil , tal como señala la misma decisión' .

Es más, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017 unifica doctrina en el sentido de conceder capacidad para ser parte de la sociedad de capital disuelta y liquidada, incluso después de la cancelación de todos sus asientos registrales. En tal sentido sostiene,en línea con lo mantenido por la Dirección General de los Registros y el Notariado, que 'aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de las reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos , que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación.

Y concluye que, a los meros efectos de completar las operaciones de liquidación, ' está latente la personalidad de la sociedad , quien tendrá capacidad para ser parte como demandada , y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes'.

En este supuesto, es cierto que el Auto de la Sala 8ª AP. Alicante nº 47/17, de 6 de abril , confirmó la separación del liquidador de la mercantil 'Hostelería Thader, S.L.', D. Jon , nombrando a otro en su lugar, pero esta decisión tampoco afecta a la presente resolución, pues el nuevo liquidador, actual representante de la sociedad, no ha mostrado su disconformidad con el planteamiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, teniendo la posibilidad de hacer uso de alguno de los medios anormales de terminación del procedimiento previstos en el art. 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Lo relevante en este sentido es que en la fecha de presentación del referido recurso de apelación (28 de marzo de 2017) todavía no se había dictado el mencionado Auto nº 47/17 .

En segundo lugar, la circunstancia de que D. Amador no fuera propietario de la finca al suscribir el contrato de arrendamiento con D. Jon tampoco es relevante, pues en dicho contrato interviene como arrendador, no como propietario, estando facultado para ello en caso de autorización verbal o escrita de la propietaria, su esposa Dª. Manuela , que será la que, en su caso, debiera impugnar dicho contrato por tales motivos. De hecho, en el contrato litigioso el Sr. Amador ni siquiera se atribuye la propiedad de la finca, sino que simplemente indica que 'dispone' de ella.

Así, la SAP. Alicante (Sección 5ª) de 27 de octubre de 2010 declara: ' Entrando a conocer los motivos de fondo, y con relación a la falta de legitimación activa del arrendador al no ser propietario del garaje, hemos de poner de manifiesto el criterio de esta Sala, entre otras en sentencia nº 424, de 23 de noviembre de 2005 , tiene establecido respecto de tales alegaciones, y siguiendo la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de abril de 1995 , 14 junio 1991 , 3 abril 1963 y 8 mayo 1953 , argumentándose en esa sentencia '.

Sin embargo, debe otorgarse a 'Casamar y Dacosta, S.L.' la protección del art. 34 de la Ley Hipotecaria a los efectos del presente procedimiento , pues partiendo de que la buena fe se presume siempre salvo prueba en contrario ( STS. de 21 de julio de 2008 y las muchas que en ella se citan), en este supuesto no ha quedado destruida dicha presunción, ya que en el momento de la adquisición de la finca en subasta judicial no tenía por qué conocer que el contrato de arrendamiento sobre local de negocio o para uso distinto de vivienda que gravaba la finca adquirida, y del cual existía constancia en la escritura de préstamo hipotecario de 22 de noviembre de 2000 y en la correspondiente inscripción registral, era precisamente el contrato de 26 de julio de 2006 suscrito entre el Sr. Amador y el Sr. Jon , cedido a 'Hostelería Thader, S.L.' en el momento de su constitución. En efecto, en ese momento (fecha 25 de mayo de 2009) quienes ocupaban el local en concepto de arrendatarios eran D. Nemesio y D. Jose María en virtud de contrato de arrendamiento de 20 de junio de 2007 suscrito con quien entonces era la propietaria, Dª. Manuela , concertando con ellos un nuevo contrato de arrendamiento de fecha 4 de junio de 2009.

Por ello, al no estar inscrito en el Registro de la Propiedad el contrato de arrendamiento de 26 de julio de 2006 , como era factible a tenor del art. 2 de la Ley Hipotecaria tras la reforma introducida a raíz de la disposición adicional segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos urbanos, no producía efectos frente a terceros, salvo que se acredite cumplidamente su conocimiento, que no es el caso.

En consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando, aunque por argumentos distintos, la sentencia dictada en primera instancia respecto de las demandadas 'Casamar y Dacosta, S.L.' y 'Maramaná 538, S.L.'.

En cuanto a D. Amador , es evidente, como resulta de la documentación aportada, que en la actualidad no ostenta la posesión de la finca, por lo que ningún pronunciamiento condenatorio puede afectarle.

Quinto.- Costas de primera instancia . Dudas de hecho y de derecho .

Plantea subsidiariamente la parte apelante que no se le impongan las costas procesales al existir dudas de hecho y derecho que así lo justifican.

Conforme señalábamos en la Sentencia de esta Sección 9ª nº 210/15, de 29 de mayo : ' En tal sentido el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una regla general en materia de costas, proclamando la vigencia del principio de vencimiento objetivo cuando las pretensiones de una de las partes hayan sido totalmente desestimadas. Junto a este régimen general se fija un criterio excepcional de no imposición cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho, único supuesto en el que no será preceptiva la imposición de costas en casos de estimación o desestimación íntegra de la demanda. Para poder aplicar este régimen excepcional es preciso que la parte que ha visto desestimada su pretensión acredite debidamente la existencia de tales dudas de hecho o bien de la propia complejidad jurídica de la materia objeto del procedimiento o en las posiciones encontradas de la jurisprudencia se pueda apreciar las dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas '.

En este caso, se aprecia la existencia de dudas de hecho y de derecho que conllevan la no imposición de costas procesales. Dudas de hecho, por la diversidad de contratos de arrendamiento suscritos sobre el local litigioso. Y dudas jurídicas, porque la pretensión de la parte actora está sustentada en un contrato de arrendamiento que obtuvo la protección interdictal en resoluciones judiciales de primera y segunda instancia que no pudieron ser ejecutadas al hallarse el inmueble ocupado por terceros poseedores.

Sexto.- Costas procesales de la alzada .

Conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la condena en costas a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por 'Hostelería Thader, S.L.', representada por el Procurador D. Antonio Díaz Saura, contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2017 recaída en el juicio ordinario nº 404/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, salvo el pronunciamiento relativo a la imposición de costas procesales, acordando en su lugar que cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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