Sentencia CIVIL Nº 141/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 9/2019 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00141/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 42 1 2018 0000097
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000027 /2018
Recurrente: CAIXABANK S.A.
Procurador: CATALINA CELESTE SALOM SANTANA
Abogado: EVARISTO SANTIAGO MANERO MADRONA
Recurrido: Eulalia
Procurador: MARIA ELENA GARCIA SAN MIGUEL HOOVER
Abogado: GUILLERMO MARTINEZ CASTRO
S E N T E N C I A Nº 141
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número
27/28, Rollo de Sala número 9/19, entre partes, de una, como demandada apelante CAIXABANK S.A.,
representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA CATALINA SALOM SANTANA y asistida del Letrado
DON EVARISTO MANERO MADRONA y, de otra, como demandante apelada DOÑA Eulalia , representada

por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA ELENA GARCÍA SAN MIGUEL y asistida del Letrado DON
GUILLERMO MARTÍNEZ CASTRO.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 6 de noviembre de 2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Eulalia , con Procuradora Sra. García San Miguel Hoover, frente a la entidad financiera CAIXABANK S.A., con Procuradora Sra. Salom Santana, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro Gestoría), contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 30 de enero de 2004, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 27 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO .- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesaba por la actora se declare la nulidad, por abusiva, del Pacto Quinto contenido en la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 30 de enero de 2004, relativo a gastos a cargo de la parte deudora; y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a su eliminación de la escritura, y abonarle las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula en concepto de aranceles de notario y registro, impuesto de actos jurídicos documentados y gastos de gestoría; o subsidiariamente, a la devolución de las cantidades abonadas por aplicación de la misma con excepción de aquellas que debieran ser soportadas legalmente por la parte prestataria; todo ello, con más los intereses legales pertinentes y con expresa condena en costas a la parte demandada.

A dicha pretensión se opuso la demandada alegando, en síntesis y por lo que resulta relevante en esta alzada, que la cláusula impugnada es válida, dado que expone con claridad los gastos que correrían a cargo del prestatario y no impone gastos que legalmente correspondan al empresario o que se correspondan con servicios no solicitado por el consumidor, por lo que en modo alguna vulnera la exigencias del artículo 89 del TRLCU; que en cualquier caso, la eventual declaración de nulidad, no conlleva la restitución total de los importes abonados por la actora, sino que debe estarse a lo establecido en la normativa reguladora de cada gasto devengado y en el caso, corresponden al prestatario.

La sentencia de instancia estimando sustancialmente la demanda, declara la nulidad de la cláusula impugnada y condena a la demandada a que restituya a la actora las cantidades pagada por gastos de Notaría, Registro y gestoría, en las cuantías acreditadas, con más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas.

Contra dichos pronunciamientos se alza la parte demandada quien, tras denunciar que la resolución de instancia carece de falta de precisión y exhaustividad al no precisar en el fallo las cantidades a devolver y ello pese a establecer en su Fundamento Tercero que procede detraer de la factura del Notario algunos conceptos, en cuanto al fondo, reproduce como motivos de impugnación los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda; asimismo, considera improcedente la condena en costas, al tratarse de un supuesto de estimación parcial de la demanda.

La parte actora se ha opuesto al recurso, interesando la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO .- Centrado de este modo los términos de la presente alzada y comenzando por el análisis de la procedencia de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula denunciada, vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir por acertados la totalidad de los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida y que se ajustan, además, al criterio seguido por este mismo Tribunal, en concreto en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017 , en la que analizando unas cláusulas de contenido prácticamente idéntico a las que son objeto de impugnación en el presente procedimiento, señalamos, que lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS de 15 de marzo de 2018 , citada en la instancia y que a fin de evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.

Refiere la demandada que no pueden tener las referidas cláusulas el carácter de abusiva, por haber sido negociada individualmente entre las partes, previo haber sido informado de la totalidad de los gastos cuyo pago asumió, lo que tampoco puede tener acogida, en primer lugar, porque el hecho de que la cláusula se refiere al objeto principal del contrato en el que está insertada, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el contrario no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o profesional a los consumidores u otros empresarios, recae sobre aquel, y en el caso, el hecho de que la actora en su momento no se opusiera al pago de los gastos impugnados, no es óbice para considerar que no nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por la entidad bancaria.

En este sentido la reciente STS de 31 de octubre de 2018 , referida a un 'préstamo multidivisa' en la que el banco argumentaba que las cláusulas cuestionadas no son condiciones generales de la contratación sino cláusulas negociadas, porque fueron los prestatarios los que tomaron la iniciativa de la contratación y que no hubo imposición porque existía una alternativa a la contratación, argumenta: 'no puede equiparse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

4.-Que hayan sido los demandantes quienes, atraídos por las ventajas que se predicaban de las hipotecas en divisa extranjera, acudieran al banco a interesarse por el producto tampoco enerva el carácter de condición general de las cláusulas del contrato, puesto que no elimina las características de este tipo de cláusulas como son la generalidad, la predisposición y la imposición. Naturalmente, lo que ha de ser objeto de imposición para que estemos ante una condición general no es la celebración misma del contrato (estaríamos en tal caso en un supuesto de vicio del consentimiento) sino la concreta reglamentación contractual que integra tal contrato, y eso tiene lugar en estos supuestos de contratación en masa tanto cuando es el empresario quien tiene la iniciativa de dirigirse al potencial cliente como cuando es este quien acude al empresario a interesarse por su producto o servicio.

5.-De aceptar el razonamiento del banco recurrido se llegaría al absurdo de negar en todo caso el carácter de condiciones generales a las cláusulas de los contratos predispuestos por los empresarios para la contratación en masa cuando fuera el cliente el que acude al establecimiento a interesarse por el producto y ha examinado las ofertas de otros competidores, lo que es frecuente en los sectores en los que hay un consenso sobre el carácter de condiciones generales de las cláusulas utilizadas en los contratos suscritos entre el empresario y el cliente, como es el caso de los contratos bancarios, de seguros, suministro eléctrico o telefonía.

6.-En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'

TERCERO .- Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

Lo hasta ahora expuesto debe completarse con los razonamientos que se contienen en las recientes SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019 y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como las de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren: '1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

A continuación al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren: '

QUINTO.- Gastos notariales.- 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.



CUARTO .- La aplicación de las doctrina expuesta al caso que nos ocupa, nos obliga a modificar parcialmente el criterio que venía siguiendo este Tribunal respecto quien resultaba obligada al pago de los concretos gastos cuya restitución ha sido acordada en la instancia, y tras su puesta en relación con el contenido de la propia escritura y de las facturas aportadas, concluir que la demandada tan sólo viene obligada restituir a la parte actora los siguientes importes: 1.- Por gastos de notario, la suma de 247,71.- euros.

2.- Por gastos de registro, la suma de 344,16.- euros.

3.- Por gastos de gestoría, la suma de 118,51.- euros.

La concreción, en el modo expuesto, de los importes a reintegrar, hace innecesario entrar en el análisis del vicio procesal denunciado relativo a la falta de exhaustividad de la sentencia impugnada.



QUINTO .- Por último y respecto a la procedencia de la condena al pago de las costas procesales devengadas en la instancia, como ya ha tenido ocasión de señalar este mismo Tribunal en Sentencia de fecha 24 de julio de 2018 , resolviendo un supuesto similar en el que pese a no estimarse la pretensión restitutoria del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en la instancia se impone las costas a la demandada, por entenderse que ha sido estimada la pretensión alternativa o subsidiaria de la principal, referimos: 'En la demanda instauradora de esta litis en lo sustancial se solicita la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, y el reintegro de los gastos de Notaría, Registro, IAJD y Gestoría, con sus intereses legales desde la fecha en que se efectuó el pago. Esta pretensión esencial la desarrolla en base a un pedimento principal que abarca el importe de los cuatro conceptos, esto es, 3.258,84 euros; pero, al mismo tiempo formula una petición alternativa, en la cual la única modificación es que no se solicita el IAJD, que constituye el importe cuantitativamente más relevante de los cuatro conceptos solicitados, y la cuantía se rebaja a 965,64 euros, con remisión de liquidación a la fase de ejecución de sentencia, y dos pretensiones subsidiarias como indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, una por la suma de 3.258,84 euros (incluye el IAJD), y otra por 965,64 euros (sin el IAJD).

La sentencia de instancia, que ha desestimado el reintegro de la petición del IAJD, impone las costas como estimación total al haber estimado la petición alternativa.

La representación de la demandada apelante considera que ' el demandante disfraza mediante peticiones subsidiarias distintas combinaciones y distintos escenarios en los que el fallo de la sentencia puede dirigirse, pues, efectivamente, las peticiones contenidas no son sino de peticiones con todo tipo de combinaciones posibles para así poder 'acertar' por una cuestión de pura estadística con el fallo de la sentencia, que permita recoger todos y cada uno de los posibles escenarios en que el sentido del fallo pueda declararse....... Supone un ataque frontal a los principios de claridad y precisión de los requisitos formales en los que el petitum de la demanda ha de estar redactado.... Su única finalidad es dar con el fallo que permita la aplicación del principio del vencimiento previsto en el artículo 394 LEC ' La representación de la parte actora alega que nos encontramos ante un supuesto de pretensión alternativa estimada, con lo cual, con cita de doctrina jurisprudencial, ha sido estimada una pretensión. No se trata de pretensión subsidiaria.

Esta Sala comparte la argumentación del apelante. Es preciso resaltar que la representación de la parte actora al redactar este suplico tan peculiar, califica como pretensión alternativa, lo que en realidad no lo es, sino que es una pretensión subsidiaria, en la que prescinde de uno de los conceptos reclamados, se llega a una situación en la que uno de los cuatro conceptos por los que se solicita el reintegro es solicitado en la que se califica como pretensión principal, y no es solicitado en lo que se califica como petición alternativa, y de seguir con tal criterio podría haber efectuado cuatro peticiones alternativas, una por cada concepto reclamado, lo que es una construcción artificiosa para conseguir la estimación de alguna de las pretensiones, que, en realidad no son alternativas, sino subsidiarias, y enmascarar de este modo una estimación parcial en una aparente estimación total, con lo que no es de aplicación la doctrina jurisprudencial alegada sobre pretensiones alternativas. En la fecha en que se interpuso la demanda, el reintegro de los gastos de IAJD era una cuestión sumamente controvertida, y no se habían dictado las dos STS de 15 de marzo de 2.018 que establecen su improcedencia, tal como anteriormente se ha razonado, pero lo que no es admisible es en relación con una misma cuestión, afirmarla en la pretensión principal y negarla en una subsidiaria ( si bien se afirma que es alternativa) , con la sola finalidad de que si se 'acierta' con la subsidiaria se estime íntegramente una pretensión. La consideramos una improcedente manera de evitar torticeramente la aplicación del artículo del artículo 394.2 de la LEC , sobre costas en supuestos de estimación parcial, como es la acaecida cuando se desestima el pedimento de reintegro del IAJD, precisamente, el de mayor importancia cuantitativa de los cuatro reclamados.

Se estima el motivo del recurso, y, en aplicación del artículo 394.2 LEC no se efectúa expresa imposición de las costas de primera instancia' En similar sentido la SAP de León de 19 de febrero de 2018 , al argumentar 'La petición subsidiaria no tiene la condición de tal porque es parte de la petición principal. Al plantearla como subsidiaria se formula una petición ya deducida y englobada en la principal, por lo que carece de objeto. Las peticiones son subsidiarias cuando proponen algo diferente a lo solicitado en la principal o fundado en acciones diversas y heterogéneas (pedir la nulidad absoluta de un contrato por incumplimiento de normas imperativas y, subsidiariamente, su nulidad relativa por vicio del consentimiento, por ejemplo). Pero, en este caso, ni difiere la causa de pedir entre la petición principal y la subsidiaria ni tampoco difiere la pretensión (la subsidiaria está englobada en la principal).

Y la STS de 15 de junio de 2017 'añadir a una petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento, no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que si puede dar todo (con limitación de lo pedido), puede dar menos. Nos hallamos ante una pseudo pretensión subsidiaria o alternativa, que desconoce que el Juzgado no se puede limitar a estimar o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla .. y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber qué cantidad se le reclama a fin de decidir si el conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso'.

En conclusión, puesto que lo esencial es determinar si la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera, en el caso que nos ocupa, no se aprecia tal autonomía, pues la única diferencia entre la petición principal y la subsidiaria radica en la reclamación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentos que se contiene en la primera y se prescinde en la segunda. Y como apunta la SAP de Pontevedra de 8 de enero de 2018 'la particular redacción de la súplica de la demanda que, en relación con la obligación de restitución, no dejaba apenas margen de la estimación parcial. Tal forma de proceder, acumulando pretensiones subsidiarias que agotan las posibilidades de la estimación parcial, la venimos entendiendo como contraria a la buena fe procesal'.

En el caso, además, tampoco se estimó la pretensión restitutoria de los gastos de tasación, lo que junto con lo expuesto, nos obliga a concluir que estamos ante una estimación parcial de la demanda, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en la instancia.



SEXTO .- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA CATALINA SALOM SANTANA, en representación de CAIXABANK S.A., contra la Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario número 27/18, de que dimana el presente Rollo de Sala, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de fijar en la suma total de 710,38.- euros, la cantidad que la demandada viene obligada a restituir al actor en concepto de Gastos de Notaría, Registro y gestoría y sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en la instancia.

Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.