Sentencia CIVIL Nº 141/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 425/2019 de 06 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIE NCIA PROVINCIAL
Secci ón Primera
ALBAC ETE
Apelación Civil nº 425 /2019
Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Albacete. Ordinario de Contratación nº 558/18.
APELANTE: GLOBALCAJA S.A.
Procurador: Gerardo Gómez Ibánez
APELADO: Amelia
Procurador: Rosario Rodríguez Ramírez
S E N T E N C I A NUM. 141/20
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos . Sres.
Presi dente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magis trados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a seis de abril de dos mil veinte.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario de Contratación nº
558/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete y promovidos por Dª. Amelia contra
GLOBALCAJA S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra
la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2018 por el Magistrado-Juez titular de Primera Instancia
de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 26 de
marzo de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda formulada por Dña. Amelia contra Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula quinta contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el día veintinueve de mayo de dos mil siete, y debo condenar y condeno a Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito a abonar a la actora 401,32 euros por gastos de Notaría y 135,44 euros por gastos del Registro de la Propiedad, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su abono por la demandante, y al pago de las costas procesales. Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días desde su notificación. Notifíquese a las partes dando cumplimiento al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y déjese certificación literal de la presente resolución en los autos. Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado GLOBALCAJA S.A., representado por medio del Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandante Dª. Amelia , representada por la Procuradora Dª.

Rosario Rodríguez Ramírez, bajo la dirección del Letrado D. José Plaza Blázquez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en fecha veinte de diciembre de dos mil dieciocho que estimando sustancialmente la demanda formulada por Dña. Amelia contra Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito declaró la nulidad de la cláusula quinta contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el día veintinueve de mayo de dos mil siete condenando a Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito a abonar a la actora 401,32 euros por gastos de Notaría y 135,44 euros por gastos del Registro de la Propiedad, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su abono por la demandante, y al pago de las costas procesales solicitando la referida entidad recurrente Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito, la revocación de la referida resolución y que se dicte otra Sentencia por la que: 1.- Se acuerde que no procede la nulidad ni la devolución de cantidades relativas a la cláusula de gastos de formalización de hipoteca por considerar que en el presente caso no se han abonado gastos por el prestatario que correspondiesen al empresario. 2.- Subsidiariamente se acuerde que no procede la nulidad ni la devolución de cantidades relativas a la cláusula de gastos por no quedar debidamente acreditado el pago de las mismas.

3.- Subsidiariamente, en caso de estimar la devolución de cantidades, declarar que no procede imputar al banco todos los gastos de la notaría, y Registro minorando la condena de devolución de dichos gastos en la proporción justa de aquellos documentos expedidos cuyo interesado es el prestatario

SEGUNDO.- Alega en esencia la representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito como motivos de su recurso su disconformidad respecto del pronunciamiento de la condena relativa a la cláusula de gastos hipotecarios se encuentra disconforme con el Fundamento de Derecho Tercero, Cuarto y Quinto de la Sentencia que declara la nulidad de la Cláusula Quinta de la Escritura de Préstamo Hipotecario, de fecha 29 de mayo de 2.007 en relación a la obligación del prestatario de pagar los gastos de constitución de hipoteca (Notaria y Registro), así como la condena en costas, pues entiende que la resolución recurrida no es ajustada a derecho respecto de los gastos notariales y registrales, pues la constitución de una garantía hipotecaria es una obligación ineludible delü prestatario, sin la cual no obtendría la financiación del préstamo siendo la inscripción registral de la hipoteca es constitutiva ( art. 1875 CC) y en consecuencia, le incumbe al prestatario asegurarse que la hipoteca quede debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad a fin de cumplir con su obligación siendo obligatorio para dicha inscripción que figure en escritura pública ( art.

145 LH no existiendo ninguna norma imperativa que imponga al prestamista el pago de los aranceles notariales y registrales, antes bien, normativamente esos gastos se asignan al prestatario por cuanto necesita disponer de escritura pública auténtica y copias simples a fin de cumplir con sus obligaciones tributarias (liquidación del AJD) y contractuales (constituciones de la hipoteca para obtener el préstamo). Así las cosas, la cláusula contractual no deroga norma alguna sino que es expresión de la regulación existente correspondiendo el pago de los aranceles notariales y registrales en todo caso a la parte demandante, incluso en el supuesto que la Cláusula objeto de procedimiento fuera declarada nula por abusiva sin que pueda acogerse, pues, su pretensión restitutoria y lo mismo sucede respecto de los gastos de Gestoría y en cuanto a condena al pago de las costas devengadas en la primera instancia debería declararse la estimación parcial de la demanda interpuesta de contrario sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes de la presente Litis, abonando cada una de ellas las causadas a su instancia y las comunes por mitad, pues la pretensión de condena de la parte actora asciende a la cantidad de 658,56 euros y el fallo de la Sentencia condena únicamente al pago de 536,76 euros.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito, ha de indicarse: El juzgador de instancia basó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO '
PRIMERO.--Ejercita la actora, Dña. Amelia , una acción de declaración de nulidad de la cláusula que impone los gastos de constitución de la hipoteca al prestatario, reclamando la devolución de los honorarios del Notario, de los derechos del Registrador de la Propiedad y de los honorarios de gestoría. Frente a dicha pretensión Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito opone falta de legitimación activa y de litisconsorcio activo necesario y que la cláusula es válida, correspondiendo al pago de los gastos a los prestatarios.

SEGUNDO.-- Con carácter previo, procede desestimar la excepción de falta de legitimación activa y de litisconsorcio activo necesario, al estar la demandante plenamente legitimada para ejercitar la acción de nulidad de una cláusula del contrato de préstamo hipotecario en el que intervino como coprestataria.

TERCERO.--Entrando en el fondo del asunto y en relación con la abusividad de la cláusula que impone los gastos de constitución de la hipoteca al prestatario resulta especialmente significativa la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de veintitrés de diciembre de dos mil quince , cuando afirma: 'El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)', concretando en relación con 'la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso', añadiendo que 'en lo que respecta a los tributos que gravan el crédito abierto con garantía hipotecaria, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho', y 'en cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho. Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.' Pues bien, vista la redacción extensiva y omnicomprensiva de la cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo suscrita por las partes, que atribuye al prestatario sin más el pago de la totalidad de los gastos de Notaría, Registro, Impuestos y Gestoría que sean de aplicación a los títulos públicos que se otorguen, incluso aquellos que lo hubieren sido con carácter previo o necesario hasta la inscripción registral de la escritura en la que se formalice esta operación, así como las de modificación y cancelación en su día, de tasación, conservación, suplidos, impuestos, costas, recargos, etc., procede declarar su nulidad conforme a la citada sentencia del Tribunal Supremo.

CUARTO.--No obstante, se reclama además la devolución por parte de la demandada del importe de las facturas de honorarios notariales, derechos del registrador y honorarios de gestión, bloque documental dos de la demanda, debiendo tener en cuenta que, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, de veintiocho de marzo de dos mil diecisiete , 'debe estarse a la hora de abordar las consecuencias de la denuncia de abusividad al caso concreto, de forma que solo aquellos casos en los que por aplicación de la cláusula litigiosa en la práctica se hayan imputado al consumidor gastos que no le corresponden sino a la entidad financiera predisponente puede y debe ser declarada la abusividad anudando a la misma el derecho al reintegro previsto en el art. 1303 del C. Civil .' En relación con los honorarios de Notario y Registrador de la Propiedad, la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, sec. 1ª, de ocho de febrero de dos mil dieciocho , se pronuncia a favor de la condena de la entidad bancaria al pago de dichos importes al prestatario al que se impusieron dichos gastos en el contrato en los siguientes términos: 'Para determinar quién debe satisfacer dichos gastos de Notario y Registro no hemos de examinar si el prestatario podría o no obtener un préstamo de tal importe y con ese plazo de devolución sin constituir una garantía hipotecaria a favor del banco e inscribir la misma en el Registro de la Propiedad. Lo que tenemos que examinar desde el punto de vista jurídico y para desterrar la existencia de abusividad en la cláusula es a quien interesa, a quien beneficia, esa garantía hipotecaria y su publicidad registral. Y resulta evidente que el beneficiado es el banco, que garantiza la devolución del préstamo con un activo que puede realizar en caso de incumplimiento de su obligación por el prestatario. Cabría decir que esa garantía hipotecaria es la condición que impone el banco al cliente para concederle el préstamo, no la que le interesa y exige el cliente al banco para que le concedan el préstamo. Nuestro Tribunal Supremo se pronunció sobre este particular en la Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015 diciendo que 'tanto el arancel de los Notarios como el de los de la Propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( art. 89.2 TRLGCU)'. En efecto, la Norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente', de modo que siendo la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público, siendo también la persona jurídica a favor de la que se inscribe la garantía hipotecaria, resulta evidente que es la que debe correr con tal gasto, que incluye el de gestión del crédito abierto con garantía hipotecaria por importe de 157,30 euros IVA INCLUIDO a que se refiere la factura de la Oficina de Gestión de Firmas acompañada a la demanda como documento nº 2 (folio 51 de las actuaciones). Similares consideraciones cabe hacer respecto de los derechos del Registrador de la Propiedad. La Norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las Letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado', señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Y dado que en el caso que nos ocupa ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de estos gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba ésta que compete al empresario (art. 82-2 TRLGCU), y siendo así que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria y la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el pago de este gasto al Banco y se atribuye al consumidor prestatario, resulta ser nula por abusiva porque el art. 89.3 TRLGDCU nos dice que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario', añadiendo que 'en el mismo sentido que aquí defendemos se pronuncia, además del Pleno del Tribunal Supremo en la referida Sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , la práctica unanimidad de las Audiencias Provinciales. Como más recientes podemos citar las de Sentencias de Barcelona (Sección 15ª), de 5 de Diciembre o 24 de Noviembre de 2017 ; Valencia (Sección 9ª), 21 de Noviembre 2017 ; Cáceres, 20 de Noviembre de 2017 ; Asturias (Sección 6ª), de 17 de Noviembre de 2017 ; Asturias (Sección 5ª), de 16 de Noviembre de 2017 ; Vizcaya (Secc. 4ª) de 16 de noviembre de 2017 ; Jaén (Sección 1ª), 15 de Noviembre de 2017 ; Baleares (Sección 5ª), de 9 de Noviembre de 2017 ; Cantabria (Sección 4ª), de 8 de Noviembre de 2017 ; Valencia (Sección 7ª), de 6 de Noviembre de 2017 , etc...' En el presente caso, se reclama la condena a la demandada a pagar a la actora los gastos de notaría, 401,32 euros, y 135,44 euros por derechos del Registrador de la Propiedad, conforme a las facturas aportadas, por lo que, aplicando la anterior doctrina, procede estimar dicha pretensión, condenando a la demandada a pagar a la actora dichas cantidades, más los intereses legales desde su abono por la demandante. Por otra parte, se pretende la devolución de los honorarios por gestoría de Contabilidad y Seguros Pozo Cañada S.L., 121,80 euros, según factura aportada. Sin embargo, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, de veintisiete de enero de dos mil diecisiete , tampoco procede el reintegro de 'los gastos de gestoría para el otorgamiento de la escritura, inscripción registral y pago del impuesto, en cuanto esa gestión no fue realizada por la entidad financiera demandada, sino por una gestoría ajena a la misma, que no consta fuera impuesta por la citada, y en todo caso se trata de un gasto que deriva de un encargo que realizó la propia actora a cuyo nombre fue expedida la factura', siendo lo cierto que ninguna prueba se ha propuesto al respecto por la parte actora, más allá de la aportación de la factura emitida por la gestoría a nombre del coprestatario señor Joaquín , por lo que no procede estimar esta pretensión.

QUINTO.--Respecto a las costas, habiéndose estimado sustancialmente las pretensiones de la demanda, tanto en cuanto a la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula, como respecto de la reclamación de cantidad, excepto en lo relativo a los gastos de gestoría, procede su imposición a la demandada, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por el poder que me confiere la Constitución Española, FALLO Que estimando sustancialmente la demanda formulada por Dña. Amelia contra Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula quinta contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el día veintinueve de mayo de dos mil siete, y debo condenar y condeno a Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito a abonar a la actora 401,32 euros por gastos de Notaría y 135,44 euros por gastos del Registro de la Propiedad, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su abono por la demandante, y al pago de las costas procesales.' Esta Sala tiene declarado con reiteración que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999, 1 de diciembre de 2006, RC n.º 445/2000, 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000).

Con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003).

Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000, 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001, 30 de junio de 2009, RCIP n.º 369 / 2005, 25 de noviembre de 2010, RCIP). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC.

La cláusula contenida en el pacto quinto de las estipulaciones financieras, denominada 'Gastos a cargo del prestatario ', pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

Pues bien siguiendo la línea marcada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015 es correcto en este caso declarar la abusividad y nulidad de esta cláusula financiera quinta y conforme a la sentencia de 21 de diciembre de 2.016 del TJUE que estableció que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' , por lo que este caso concreto el banco sólo tendrá que abonar a los actores los gastos que éstos haya pagado indebidamente en aplicación de dicha cláusula, pero no los que habría pagado igualmente de no existir aquélla, dado que algunos de estos conceptos vienen impuestos al prestatario por normas legales o reglamentarias .

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias (Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero) fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores pronunciándose sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

La sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

'1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

Finalmente, por lo que se refiere al devengo de intereses legales 'desde que se produjeron los respectivos pagos por los prestatarios', es obvio que la cláusula declarada nula por abusiva, carece de efectos vinculantes para el consumidor y este tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo, restableciéndose la situación como si la misma no hubiera existido. 'Por lo tanto, estando ante una restitución patrimonial previa a la nulidad declarada, esta ha de comprender no solo el principal pagado a terceros por gastos que debieron ser de cuenta del banco demandado, sino también los intereses devengados por cada uno de tales pagos desde el momento en que lo fueron, pues es evidente que desde entonces el consumidor se ha visto privado y no ha podido disponer de un dinero, del que paralelamente se ha aprovechado o beneficiado indebidamente el banco demandado que también estaba obligado al pago, total o parcialmente de tales gastos '.

De otra parte ha de añadirse que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado sentencia 725/2018, de 19 de diciembre estimando un recurso de casación interpuesto por un consumidor contra el BBVA que supone que las entidades bancarias deberán pagar los intereses de una cláusula abusiva desde que se contrató el préstamo hipotecario y no desde que se inició la reclamación de su nulidad por vía judicial.

Se condena a Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito a abonar a la actora 401,32 euros por gastos de Notaría y 135,44 euros por gastos del Registro de la Propiedad, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su abono por la demandante, y al pago de las costas procesales.

Pues bien, en base a lo expuesto ha de revocarse la sentencia 1) en cuanto condena a la devolución del total de la minuta de notario (401,32 euros ) debe devolverse solo la mitad (200,66 euros) 2) se ratifica que debe devolverse a los actores la cantidad de 135,44 euros por gastos del Registro de la Propiedad como correctamente establece el juzgador de instancia.

En definitiva, ha de devolverse a los actores la cantidad de 200,66 euros por la mitad de gastos de Notaría y 135,44 euros por gastos del Registro de la Propiedad más intereses legales desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos.

En cuanto a las costas siendo parcial la estimación de la demanda no ha lugar a hacer expresa condena en costa a ninguna de las partes en la primera instancia de conformidad a lo dispuesto en el artículo 394 LEC que regula la condena en las costas de la primera instancia '1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. 2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.' Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito revocándose parcialmente la sentencia debiendo devolverse a los actores la cantidad de 200,66 euros por la mitad de gastos de Notaría y 135,44 euros por gastos del Registro de la Propiedad más intereses legales desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos sin hacer expresa condena en costa a ninguna de las partes en la primera instancia.



CUARTO.- El Artículo 398 LEC regula las costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.', por lo que habiéndose estimado parcialmente el recurso no ha lugar a hacer expresa condena en costa a ninguna de las partes las costas de esta alzada las costas de esta alzada.

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito, contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en fecha veinte de diciembre de dos mil dieciocho, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia debiendo devolverse a los actores la cantidad de 200,66 euros por la mitad de gastos de Notaría y 135,44 euros por gastos del Registro de la Propiedad, más intereses legales desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos sin hacer expresa condena en costa a ninguna de las partes en la primera instancia ni en las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.