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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 141/2021, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 996/2019 de 18 de Marzo de 2021
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Tiempo de lectura: 30 min
Orden: Civil
Fecha: 18 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Ourense
Ponente: GONZALEZ MOVILLA, MARIA JOSE
Nº de sentencia: 141/2021
Núm. Cendoj: 32054370012021100136
Núm. Ecli: ES:APOU:2021:193
Núm. Roj: SAP OU 193:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Recurrente:
Procurador: doña SONIA JUIZ CASAS
Abogado: doña LAURA RODRIGUEZ ALBERTO
Recurrido: doña Justa y don Amador
Procurador: doña SONIA OGANDO VAZQUEZ
Abogado: don ARTURO CASTRILLO ESCOBAR
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera Fernández, Presidente, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
En la ciudad de Ourense a dieciocho de marzo de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario Contratación-249.1.5, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de Ourense, seguidos bajo el núm. 78/2019, Rollo de apelación núm. 996/2019, entre partes, como apelante, la entidad Banco Santander, S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña Sonia Juiz Casas, bajo la dirección de la letrada doña Laura Rodríguez Alberto y, como apelados, doña Justa y don Amador, representados por la procuradora de los tribunales doña Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del letrado don Arturo Castrillo Escobar.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María José González Movilla.
Antecedentes
Fundamentos
1. Cláusula quinta, apartados b), c) y d), sobre atribución a la parte prestataria de los gastos de formalización del contrato.
2. Cláusula sexta bis, sobre vencimiento anticipado.
3. Cláusula octava, sobre cesión del crédito a un tercero.
4. Cláusula sexta, sobre intereses de demora.
Frente a dicha resolución se interpone por la entidad bancaria el presente recurso de apelación impugnando el pronunciamiento relativo a la condena a la restitución de la cantidad de 413,01 euros, en concepto de gastos indebidamente abonados, al considerar que la acción de restitución ha prescrito y el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula sobre cesión del crédito.
La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
En relación a la excepción de la prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula en que se impone a la parte prestataria el pago de los gastos de formalización de la hipoteca, la entidad apelante parte de que son dos las acciones ejercitadas; una de nulidad de las condiciones generales de la contratación y otra resarcitoria, considerando que esta última se halla prescrita por el transcurso del plazo previsto en el art. 1964 del Código Civil, de quince años hasta la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y cinco años desde entonces. Entiende el apelante que dicho plazo se empieza a computar desde que el gasto se efectuó, en el caso de autos, en el año 2002.
La sentencia apelada mantiene que la acción de restitución carece de sustantividad propia, siendo mera consecuencia necesaria y directa de la acción de nulidad de la condición general, que incluso ha de declararse de oficio. Considera así que carece de sentido establecer que el régimen de prescripción de una acción de remoción de los efectos de una condición nula puede ser distinto del aplicable a la acción declarativa tendente a la nulidad misma. Y siendo imprescriptible la acción de nulidad absoluta o de pleno derecho, la acción de restitución es igualmente imprescriptible. Razona el Juzgador de Instancia que en el ámbito de la tutela del consumidor la imprescriptibilidad es corolario, nuevamente, del principio de efectividad propio de los derechos que dimana del Derecho de la Unión.
La cuestión era ciertamente polémica y dio lugar a soluciones divergentes de las distintas Audiencias provinciales, todas ellas apoyadas en sólidos argumentos jurídicos. Algunas audiencias entendieron que se ejercita una única acción de nulidad de la que deriva la consecuencia de restituir y que tratándose de supuesto de nulidad absoluta, la consecuencia ha de ser la imprescriptibilidad ( SSAP de Alicante de 27 de septiembre de 2018, Sección 8ª, y AP de La Rioja de 13 de noviembre de 2017). Otras Audiencias entendieron que eran dos las acciones ejercitadas acumuladamente, una la de nulidad absoluta y otra la de remoción de efectos de la nulidad, la primera imprescriptible y la segunda sujeta al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil. Existían también discrepancias dentro de este segundo grupo sobre el día inicial del cómputo del plazo, unas resoluciones lo situaban en el momento del pago (AP Barcelona, sección 15ª de 23 de enero de 2019, AP A Coruña, Sección 4ª, de 22 de noviembre de 2018), otras lo hacen coincidir con la declaración de nulidad siguiendo el criterio de la sentencia apelada, otras con la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaró la nulidad en el seno de una acción colectiva por ser el momento en que los consumidores pudieron tener conocimiento del derecho a resarcirse ( AP de Cáceres, Sección 1ª, de 22 de diciembre de 2017) y otras con las sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero, en las que el Tribunal sienta con plenitud doctrina jurisprudencial sobre la cláusula sobre gastos y los efectos derivados de la misma (AP de Lugo, Sección 1ª, de 2 de mayo de 2019).
En la mencionada sentencia de 23 de enero de 2019 el Tribunal Supremo estima obligada la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios como consecuencia de cláusula análoga a la aquí contemplada, no obstante descartar la aplicación del artículo 1303 de Código Civil. En tal sentido la STS 47/2019 de 23 de enero razona:
No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016:
'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.
Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'".
Así, pues, el Tribunal Supremo defendía el restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor sin matizaciones derivadas del transcurso del tiempo en cuanto al reembolso. Aplica el art. 6.1 de la Directiva 93/13 que exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula y hace suyo el argumento de la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 que anuda a la declaración del carácter abusivo de la cláusula la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.
Esta Audiencia Provincial venía sosteniendo, en base a la jurisprudencia citada, que aunque se admitiese la existencia de dos acciones autónomas, la consecuencia sería igualmente el rechazo de la prescripción puesto que habría de computarse como día inicial el de la declaración de nulidad de la cláusula por ser aquel en que pudo ejercitarse la pretensión de reintegro ( artículo 1969 del Código Civil). Otra solución llevaría a eludir la imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical, además de hacer estéril la acción meramente declarativa privando de interés legítimo al consumidor para su ejercicio pues no ofrece duda que es el reembolso la verdadera finalidad perseguida con la declaración de nulidad.
El criterio anterior debe ser reconsiderado a la luz de la doctrina que, en orden a la prescripción, ha ido elaborando el TJUE, en especial SSTJUE de 9 de julio de 2020 y 16 de julio de 2020
El TJUE ha venido admitiendo la compatibilidad del derecho de la unión con el establecimiento de plazos razonables de prescripción. Así la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) sobre limitación de los efectos restitutorios de la nulidad de cláusula suelo proclamada por la STS de 9 de mayo de 2013 razona:
'68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37 ). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.
69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 41).
70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal -como es un plazo razonable de prescripción- de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08, EU:C:2010:193, apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85 , EU:C:1988:42, apartado 13 )'.
La STJUE de 9 de julio de 2020, (recurso C-698/18), resolviendo sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal especializado de Mure, Rumania, en relación con los plazos de prescripción establecidos en el derecho rumano para las acciones de enriquecimiento injusto -tres años- consecuencia de la nulidad de cláusulas abusivas y el cómputo del 'dies a quo', declara en su fallo:
'1) Los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad).
2) Los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como los principios de equivalencia, de efectividad y de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional queda sujeta a un plazo de prescripción de tres años que empieza a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato, cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones'.
La STJUE de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-144/19 y C-259/19, resuelve trece cuestiones prejudiciales planteadas por el juzgado de primera instancia nº 17 de Palma de Mallorca (asunto C-224/19) y dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia de Ceuta ( C-259/19). Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los artículos 3 a 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Las peticiones se presentaron en el contexto de dos litigios, en los que intervinieron, respectivamente, como profesionales prestamistas Caixabank, S.A y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.
En lo que atañe a la prescripción, el Juzgado de primera instancia nº 7 de Palma de Mallorca planteó la siguiente cuestión prejudicial:
'13) Se cuestiona si a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (art. 6.1 y 7.1), los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, pueden ser limitados en el tiempo mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad, aunque la acción de nulidad radical que declare la abusividad de la cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional.».
Las normas de derecho interno relacionadas con la expuesta cuestión prejudicial, relativas a los efectos de la nulidad y prescripción son:
Artículo 1303 del Código Civil: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes»
Artículo 1964, apartado 2, del Código Civil: «Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.»
Artículo 1969 del Código Civil: «El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse»'.
La STJUE de 16 de julio de 2020 se pronuncia sobre la cuestión prejudicial planteada en los siguientes términos, de reproducción necesaria para una mejor comprensión de la decisión que se adopta:
'81 A este respecto, debe recordarse que la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor ( sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00, EU:C:2002:705, apartado 38).
82 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 69).
83 A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, EU:C:2006:675, apartado 24 y jurisprudencia citada).
84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
85 Por lo que se refiere, más concretamente, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18, EU:C:2019:537, apartado 48 y jurisprudencia citada).
86 En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente indica que se plantea la eventual aplicación del plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva de un contrato de préstamo hipotecario.
87 Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08, EU:C:2010:193, apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, EU:C:2011:844, apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.
88 El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.
89 Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil, parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.
90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).
91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.
92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'
En virtud de ello declara en su fallo, apartado 4: '4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'.
Partiendo de la doctrina y normas de derecho interno sobre prescripción que se dejan señaladas, ponderando las razones proporcionadas por las diversas Audiencias Provinciales en relación con la materia y el principio de seguridad jurídica, con aceptación de la opinión mayoritaria sobre el deslinde entre acción declarativa de nulidad y acción de reintegro de las cantidades indebidamente abonadas, esta Sala ha llegado a las siguientes conclusiones: 1) estimar de aplicación el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción de reintegro patrimonial (quince años en la fecha de la demanda). 2) descartar como 'dies a quo' del cómputo del plazo, el del pago o de la celebración del contrato, porque entonces el consumidor desconocía la abusividad de la cláusula, su nulidad y las acciones de ella derivadas, de modo que esa interpretación dejaría al consumidor en una situación de indefensión, en contra de la protección dispensada por la legislación tuitiva; y 3) se decanta por considerar día inicial el de la STS de 23 de diciembre de 2015 que se pronunció sobre la nulidad de cláusulas sobre gastos análogas, siendo entonces de general conocimiento la posibilidad de ejercicio de la acción.
El cambio de criterio no implica modificación del pronunciamiento desestimatorio de la acción de prescripción ya que, conforme al mismo, la acción ha sido ejercitada en plazo.
En consecuencia, el motivo de recurso ha de ser desestimado.
En todo caso, la cesión del crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario, según dispone el artículo 1527 del Código Civil; pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo queda liberado de la obligación si paga al cesionario.
El deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el art. 1198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le comunicó la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.
La cesión del crédito hipotecario está contemplada en los artículos 149 siguientes y 176 de la Ley Hipotecaria y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario. Por lo que a este asunto interesa, el artículo 151 de la Ley Hipotecaria señala que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del Reglamento Hipotecario indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor, salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la Ley Hipotecaria, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones trasmisibles por endoso o títulos al portador.
Sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009, en la que tras examinar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión del crédito señalando: 'Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC.
Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001, 15 de julio de 2.002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y
muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.
La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).
Por ello, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos ( artículo 86.4 de la misma Ley). En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, manteniéndose la declaración de la abusividad de la cláusula cuestionada.
De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar.
Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A., la procuradora de los tribunales doña Sonia Juiz Casas, contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario Contratación-249.1.5, seguidos bajo el núm. 78/2019, Rollo de apelación núm. 996/2019, que, consecuentemente, se mantiene en su integridad; imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.
Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.
Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer,
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.