Sentencia Civil Nº 144/2005, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 859/2004 de 12 de Abril de 2005

Encabezamiento

ROLLO núm. 859/2004 - K -

SENTENCIA número 144/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa Mª Andrés Cuenca

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 12 de abril de 2005.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Purificación Martorell Zulueta, el presente Rollo de Apelación número 859/2004, dimanante de los autos de Juicio Ordinario número 269/03, promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valencia , entre partes; de una, como demandados apelantes, MARICHAL FORWARDING CONDAL, SA y don Fernando , representados por la procuradora doña Inmaculada Gómez Sampedro; MARICHAL FORWARDING, SL, representado por la procuradora doña Guadalupe Porras Berti, y don Alvaro , don Jon , don Carlos Ramón , don Benedicto y don Lorenzo , representados por la procuradora doña María Carmen Navarro Balaguer, y de otra, como demandante apelado, WINCANTON TRANS EUROPEAN ESPAÑA, SL, representado por la procuradora doña Constanza Aliño Díaz-Terán.

Antecedentes

PRIMERO.-El Auto apelado, pronunciado por el señor Juez de Primera Instancia número Tres de Valencia, en fecha 9 de enero de 2003 , contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "No ha lugar a decretar el sobreseimiento del proceso solicitado por la procuradora doña Carmen Navarro Balaguer, en representación de don Alvaro y otros, y por la procuradora doña Guadalupe Porras Berti, en representación de Marichal Forwarding, SL y Marichal Forwarding Condal, SA, en sus respectivos escritos de fecha 11 de diciembre de 2003 por los que se promovió la presente cuestión incidental de previo pronunciamiento.

Se concede a la mercantil Wincanton Trans European España, SL como sucesora universal en todos los derechos y obligaciones de Transportes Internacionales El Marqueset, SA tras la fusión por absorción formalizada en virtud de escritura pública de fecha 7 de noviembre de 2003, el plazo de diez días para que, si a su derecho conviene, pueda personarse en forma con Letrado y Procurador aportando el oportuno poder de representación procesal

Con su resultado se acordará lo procedente sobre la continuación del proceso y singularmente sobre el nuevo señalamiento del juicio suspendido en su día."

La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número Tres de Valencia, en fecha 10 de mayo de 2004 , contiene el siguiente FALLO: "Estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Constanza Aliño Díaz-Terán, en representación de WINCANTON TRANS EUROPEAN ESPAÑA, SL, contra las mercantiles MARICHAL FORWARDING, SL y MARICHAL FORWARDING CONDAL, SA, y contra los demandados don Alvaro , don Carlos Ramón , don Jon , don Benedicto , don Lorenzo y don Fernando , y, en consecuencia:

Declaro que las conductas realizadas por los demandados descritas en la presente sentencia son constitutivas de actuaciones desleales y en concreto de actos objetivamente contrarios a la buena fe, de denigración y de inducción a la infracción contractual.

Condeno asimismo a los demandados, durante el plazo de dos años desde la presente sentencia, a abstenerse de mantener cualquier contacto comercial con los clientes, corresponsales y proveedores que habiéndolo sido de la entidad actora, dejaran de serlo en el período comprendido entre octubre de 2002 y junio de 2003 pasando correlativamente en dicho plazo a ser clientes o prestar sus servicios a las demandadas, a abstenerse de utilizar los listados de clientes y proveedores y tarifas de la demandante en sus prácticas comerciales, de difundir afirmaciones engañosas o falsas acerca de la mercantil actora, y de mantener cualquier contacto comercial respecto de los trabajadores que lo sean de la demandante durante el referido plazo de dos años.

Condeno asimismo a los demandados a satisfacer a la demandante la suma de 121.584 euros en concepto de daño emergente, la suma de 677.000 euros en concepto de lucro cesante o ganancia dejada de obtener en el último trimestre de 2002, y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de ganancia dejada de obtener en el año 2003 según las bases contenidas en el apartado b) del fundamento jurídico séptimo de la presente resolución, devengando las referidas cantidades el interés legal incrementado en dos puntos desde la presente sentencia o desde su cuantificación.

Condeno a la demandada a la publicación, a su costa, del fallo de la presente sentencia en dos diarios de difusión nacional, en dos diarios de difusión en la provincia de Valencia y en dos revistas especializadas del sector del transporte

En cuanto a las costas procesales, cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Auto aclaratorio de Sentencia, de fecha 3 de junio de 2004 , que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Se completa la sentencia de fecha 10 de mayo de 2004 en el único sentido de aclarar y precisar que la condena de los demandados a que se refiere el apartado C del fallo es solidaria."

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales, con excepción de las relativas al plazo para dictar la presente resolución, por razón de la complejidad del asunto y cuestiones controvertidas en la alzada, y por el volumen de trabajo que pesa sobre la Ponente.

Fundamentos

Se acepta la declaración de hechos probados que se contiene en la Sentencia recurrida así como la fundamentación jurídica de la resolución apelada en lo que no se oponga al contenido de la presente.

PRIMERO.-La complejidad del asunto de que trae causa la presente apelación, así como la extensión del procedimiento, exige, para una mejor resolución de las cuestiones que se someten a la decisión del Tribunal - desde de la aceptación en lo esencial de los hechos que se declaran probados en la sentencia objeto de apelación de 10 de mayo de dos mil cuatro -, que hayamos de partir de la trascripción de la base fáctica fijada por el magistrado "a quo" , tal y como se contiene en la resolución apelada. Así, declara probado que:

"a) Transportes Internacionales Marqueset S.A., es una empresa dedicada al sector del transporte terrestre nacional e internacional constituida en 1966 con Delegaciones en Madrid, Irán, Barcelona y Valencia, que constituyó también la mercantil Marqueset France, la cual posee centros en Paris y Lyon. En fecha 4 de julio de 2000 Marqueset es adquirida por la multinacional P&O Elipa Europea S.L. hoy P&O Transeuropean España S.L., por 23 millones de euros, y en diciembre de 2002 por Wincanton Transeuropean España S.L., que es la entidad que finalmente se ha subrogado en la posición de Marqueset en este pleito mediante el mecanismo de la sustitución procesal (documentos nº 1 y 2 y los aportados por la actora en el incidente de previo pronunciamiento finalizado por auto de fecha 9 de enero de 2004).

b) Marichal Forwarding S.L. se constituyó en el año 1998 y según informe comercial aportado con la demanda como documento nº 33 era en 2002 una empresa de reducidas dimensiones con 14 empleados y cuya cifra de facturación para el año 2000 fue de 1.429.519,31 € obteniendo un beneficio de 18.024,35 € que se aplicó a compensar pérdidas de ejercicios anteriores. Dicha sociedad se dedicó desde su constitución al almacenaje y transporte marítimo y aéreo iniciando su actividad en el sector del transporte terrestre precisamente en enero de 2003, ostentando además el 60% de las participaciones de Buffer Logistic S.L.. En cuanto a Marichal Forwarding Condal S.A. se constituyó en fecha 28 de noviembre de 2002 (documento nº 66) comenzando sus actividades en febrero de 2003.

c) Tras la adquisición de Marqueset por P&O la dirección de la empresa acordó conceder a los demandados D. Alvaro (Director de la Delegación de Marqueset en Irún), D. Carlos Ramón (Adjunto al Director de la Delegación en Irún), D. Lorenzo (Director de la Delegación de Madrid) y D. Benedicto (Director del Departamento Comercial de Madrid) un incentivo o gratificación en reconocimiento por los servicios prestados a la empresa, cuyo importe ascendió respecto de cada uno de ellos, a la suma de 431.528 €, así como al Director Comercial de Marqueset France D. Baltasar , ascendiendo la gratificación en este caso a 196.537,90 €, quienes se obligaron a continuar prestando servicios a la empresa durante un período de 2 años, hasta el día 5 de julio de 2002, lo que efectivamente cumplieron. Dichos directivos cobraron el referido "bonus" (documentos nº 3 a 9 de la demanda).

d) Como consecuencia de la adquisición de Marqueset por P&O, primero, y por Wincanton, después, se generó un cierto clima de malestar entre algunos directivos de la empresa (singularmente entre los demandados) debido a divergencias con los directivos de P&O, empresa multinacional que había adquirido Marqueset, amén de que se extendió un sentimiento de inquietud por el futuro de los puestos de trabajo de los demandados, lo que supuso que el descontento fuera progresivamente en aumento, en un clima cada vez más tenso, y ello ante los rumores de una posible venta por parte de P&O de su filial de transporte terrestre en España tal y como se desprende de las declaraciones vertidas en juicio por los demandados, del testimonio de los Sres. Benedicto , Salvador , Domingo y Gaspar y de los artículos publicados en los ejemplares del periódico "Transporte XXI" y de la revista "Expedition&Logistique" aportados con la contestación de Alvaro y otros.

e) A finales del año 2002, apenas unos meses después de cobradas las gratificaciones antes aludidas, los demandados conciben la idea de abandonar la entidad demandante ante el descontento con la nueva dirección de la multinacional absorbente, y comienza a fraguarse un proyecto empresarial que pasa por la incorporación del personal más valido de Marqueset a la entidad Marichal Forwarding S.L. (o a su filial Buffer Logistic S.L.), que si bien existía desde 1998 sólo operaba hasta entonces en el sector del transporte aéreo y marítimo, o bien a Marichal Forwarding Condal S.A., que se constituiría a finales de 2002, proyecto cuya finalidad era sumir a Marqueset en una situación de desorganización total aprovechando dicha coyuntura para desviar además su clientela hacia las entidades demandadas, con lo que de este modo se desvicularían dichos trabajadores de la empresa para la que habían venido trabajando pero arrastrando su clientela para garantizar el éxito en su andadura en las nuevas empresas para las que iban a trabajar, que a su vez se beneficiarían de dicho trasvase de empleados y clientes, plan que pasaba también por aplicar un sutil y subrepticio incremento de precios en Marqueset durante los últimos meses de su permanencia en dicha entidad correlativo a una posterior y sistemática rebaja de los precios una vez incorporados a Marichal, rebaja que se realizaría además mediante la aplicación de descuentos en las propias tarifas de Marqueset, que fueron tomadas como referencia.

f) En este contexto la prueba documental aportada con la demanda y singularmente los informes de detectives aportados como documentos nº 20, 29 y 69 de autos, ratificados en juicio, acreditan que dichas maniobras comenzaron cuando los directivos demandados todavía prestaban sus servicios en Marqueset, como resulta del hecho de que D. Abelardo manifestara personalmente al detective Sr. Jose Luis ya en fecha 3 de enero de 2003 que D. Alvaro y D. Carlos Ramón ya estaban con él en Marichal, y que colaboraban montando la empresa "desde un año atrás", el hecho de que D. Carlos Ramón ordenara cargar impresoras en el almacén de Marqueset en diciembre de 2002 o la citación que realizaron durante el mes de diciembre de 2002 a distintos chóferes para la reunión de 4 de enero de 2003, a la que se aludirá más adelante, o las visitas que realizó el demandado Sr. Jon , informático de la demandante, a Marichal a finales de diciembre de 2002 y en los primeros días de 2003, o bien las cartas aportadas como documentos nº 26 y 70 de la demanda fechadas los días día 22 y 23 de noviembre de 2002 en las que se alude a los proyectos de D. Baltasar , Director de Marqueset France, que no son otros que los anteriormente aludidos y coincidentes con los del resto de los demandados, y así en la primera de ellas (que se dirige a los propietarios de ciertos locales en Lyon que Marichal pretende arrendar) se ofrecen los servicios de Marichal pero aludiendo al volumen de facturación de Marqueset para dar relevancia a la supuesta experiencia profesional del Sr. Baltasar , se hace alusión a un número de trabajadores que todavía Marichal no tiene -lo que revela que el plan estaba muy avanzado-, e incluso la segunda carta se refiere a la necesidad de aplicar un previo aumento de un 3% de las tarifas de Marqueset porque así "tendrán más posibilidades de recuperar clientes o colegas" con una correlativa rebaja posterior de los precios de Marichal de un 1% en relación con las tarifas de Marqueset, aumentos de precio injustificados que efectivamente se llegaron a producir como resulta del testimonio de D. Carlos Francisco , que declaró en juicio y cuya imparcialidad está fuera de toda duda al haber cesado toda vinculación con Marqueset, o el e-mail remitido por D. Benedicto a D. Baltasar , para confeccionar nuevos precios y zonas de distribución en Francia de fecha 14 de octubre de 2002 (documento nº 71). El propio demandado Sr. Alvaro reconoció en el juicio que cuando se marchó de Marqueset "ya había tenido algún contacto con Marichal" lo que avala el referido informe de detectives (documento nº 20), circunstancias todas ellas que ponen de manifiesto que los demandados comenzaron a preparar su marcha de Marqueset y la desviación de clientes cuando todavía estaban trabajando para dicha entidad. En cuanto a la vinculación de los referidos directivos y empleados demandados con Marichal Forwarding S.L., con Marichal Forwarding Condal S.A., o con Buffer Logistic S.L., tras su marcha de Marqueset, ha sido reconocida en la contestación de la demanda y en sus declaraciones en el juicio, lo que este extremo no precisa ulterior acreditación.

g) Que los planes de los demandados estaban muy avanzados ya a finales del 2002 y desde luego antes de que abandonaran Marqueset, lo evidencia la reunión celebrada el día 4 de enero de 2003 en la sociedad gastronómica Altzatarra de San Sebastián que fue organizada por los demandados D. Alvaro D. Carlos Ramón , quienes durante el mes de diciembre de 2002 y con cierto secretismo convocaron a diversos chóferes a un almuerzo en dicho local, acto al que acudieron unos 20 conductores y cuyo contenido se encuentra recogido en el documento nº 19 de los aportados con la demanda, suscrito por la mayor parte de los conductores que acudieron a la reunión y que ha sido ratificado en juicio por D. Eloy y D. Juan Pablo , miembros del comité de empresa-Irún que también asistieron y que suscribieron dicho documento, del que se desprende que los referidos demandados manifestaron a los presentes que "tenían" una empresa llamada Marichal Forwarding ubicada también en Irún, que habían adquirido 10 cabezas tractoras y 35 semirremolques, solicitando de los conductores asistentes que cambiaran de empresa y empezaran a trabajar para la nueva, dado el incierto futuro de Marqueset y la mejora de las condiciones laborales y económicas en Marichal. D. Alvaro y D. Carlos Ramón también informaron a los presentes que se llevaban los clientes de Marqueset porque "eran suyos", así como el personal más cualificado de la empresa. Es de destacar que esta reunión pone a las claras la intención de los demandados y sus planes para la incorporación a Marichal de trabajadores y clientes, debiendo tenerse presente que tuvo lugar cuando todavía prestaban su servicio a Marqueset.

h) También en la ciudad de Valencia se celebró una reunión con similar fin, casi paralela a la de San Sebastián pero unos días más tarde, en concreto el día 22 de enero de 2003, en un Hotel de la cadena NH, a la que acudieron los demandados D. Lorenzo , D. Fernando y D. Benedicto , así como D. Juan Carlos (de Transportes Bort S.A.), los Sres. Valentín (de Forwarding Condal de Barcelona), D. Jose Ramón , D. Luis Carlos y D. Carlos Francisco y otras dos personas, reunión que fue liderada por D. Lorenzo en la que se puso en conocimiento de los asistentes los planes de los demandados de crear una empresa paralela a Marqueset asociándose con Marichal, que tendría las mismas delegaciones que Marqueset, reunión en la que se ofrecieron mejoras económicas a los asistentes en el caso de que optaran por abandonar Marqueset y pasar a prestar sus servicios a la nueva empresa, y en la que se comentó que la finalidad era "cerrar" Marqueset y "arrastrar" a sus clientes llevándose además parte de sus empleados, siendo informados los asistentes que ya se había tomado contacto con Nidd Transport Limited, corresponsal de Marqueset en el Reino Unido, acudiendo después los asistentes a dicha reunión a visitar una nave en la localidad de Horno de Alcedo que pasaría a formar parte de las futuras instalaciones de la nueva empresa (en concreto de Marichal Forwarding Condal S.A.). Así resulta del contundente y exhaustivo testimonio del Sr. Carlos Francisco (antiguo trabajador de Marqueset) que coincide en un todo con la declaración del Sr. Luis Carlos , que también asistió a la reunión y que continúa siendo empleado de Marqueset, señalando ambos testigos que fueron convocados por D. Fernando , que el plan estaba muy avanzado -"muy encauzado" en palabras del Sr. Carlos Francisco , "preparadísimo" en palabras del Sr. Luis Carlos -, y que se habló de aplicar descuentos del 3% sobre los precios de Marqueset, reunión que, como la de San Sebastián, evidencia cuales eran los planes de los demandados tras abandonar Marqueset, sin que el relato efectuado precise de ulterior valoración o comentario.

i) En fecha 7 de enero de 2003 y tras constatarse cuál era la situación y tener conocimiento de la reunión celebrada en San Sebastián, D. Juan Ramón , adjunto al Director General de Marqueset, tras personarse en la Delegación de Irún, entregó a D. Alvaro , D. Carlos Ramón y a la esposa del primero una carta comunicándoles que quedaban suspendidos de empleo (no de sueldo) indefinidamente al haberse iniciado una investigación interna en la empresa, lo que precipitó la puesta en marcha de los planes de los demandados, produciéndose una serie de bajas en cascada, marchándose D. Carlos Alberto en fecha 7 de enero de 2003, D. Carlos Ramón el día 8 así como otros cuatro empleados, el día 10 de enero otros cinco trabajadores entre ellos el demandado D. Jon , el día 13 de enero D. Alvaro y otros cuatro trabajadores, y finalmente los días 15 y el 24 de enero dos trabajadores más, todos ellos incumpliendo el plazo de preaviso previsto legalmente, de modo que en la Delegación de Irún presentaron su baja 18 de 79 trabajadores pero todos ellos de entre los más cualificados, aproximadamente el 50% del personal técnico (documentos nº 11 a 18), lo que dejó a la Delegación en una situación absolutamente precaria.

j) Pero la situación en la que quedó la Delegación de Madrid fue todavía más delicada, ya que en 20 días 22 de los 34 trabajadores de la delegación la abandonaron (documento nº 21 de la demanda), y en concreto los demandados D. Benedicto el día 7 de enero de 2003 y D. Lorenzo el día 22. La Delegación quedó pues prácticamente sin personal cualificado lo que dio lugar a una situación de auténtica parálisis y caos, situación que describieron en el juicio los testigos Sres. Luis Carlos y Carlos Francisco y Sra. María Antonieta , que acudieron a la delegación para cubrir el vacío existente y para intentar salvar la situación en la medida de lo posible, y de cuyos testimonios se desprende la situación de caos reinante ya que ante el abandono de sus compañeros ni siquiera sabían donde se encontraban los camiones en tránsito y tuvieron que llamar incluso a los clientes para preguntarles las cantidades que debían facturarles al haberse perdido gran parte de la información que obraba en el programa informático de la empresa. En las Delegaciones de Valencia y Barcelona la situación no fue tan grave, ya que presentaron su renuncia cuatro empleados (documento nº 24 de la demanda). Como ya se ha dicho, los demandados pasaron a prestar sus servicios para Marichal bien a través de la filial Buffer Logistic S.L., (caso de D. Alvaro y D. Carlos Ramón ), bien en la misma Marichal Forwarding S.L. (D. Lorenzo y D. Benedicto . D. Jon ), bien en Marichal Forwarding Condal S.A. (caso de D. Fernando ), tal y como reconocieron en el juicio. En suma, 44 trabajadores de Marqueset, entre ellos la mayor parte de la plantilla más cualificada, pasaron masivamente, sin preaviso alguno y en cuestión de días, a prestar sus servicios en las entidades demandadas o sus filiales (es el caso Buffer Logistic S.L.) lo que permite hablar de un auténtico "complot" provocando una situación de desorganización y caos en la empresa que abandonaban, sin que los lacónicos anuncios para la captación de trabajadores que invocan los demandados (documento nº 5 de la representación de Marichal Forwarding S.L. y otros y documento nº 9 de la contestación de D. Alvaro y otros) justifiquen semejante trasvase masivo de trabajadores de una a otra empresa.

k) La marcha en bloque de trabajadores de Marqueset a Marichal fue acompañado también de un efectivo trasvase de transportistas autónomos y de clientes y de la ejecución de ciertos actos que generaron una situación de confusión en el mercado, de acuerdo con los planes previamente concertados por los demandados. Así, en primer lugar, Marichal pasó a utilizar precisamente la misma nave que dos años atrás ocupaba Marqueset, en la calle Coberteras nº 12 de Coslada (Madrid), donde además tiene su domicilio la empresa BYM Arrendamientos y Servicios Inmobiliarios S.L., de cuyo Consejo de Administración forman parte las esposas de dos de los demandados (documento nº 30 de la demanda), lo que no responde desde luego al azar. Comienza la captación de transportistas autónomos por parte de las empresas demandadas (documentos nº 44 e informe de detectives documentos nº 20 y 69) y también de clientes (documentos nº 46, 47, 55, 56 y 56 bis, 59, 62 y 65) así resulta por ejemplo, del documento nº 55, un fax remitido por la empresa Precission Process Tecnology S.A. en el que se comunica a Marqueset que se ha personado en las instalaciones de dicha empresa un comercial de Marichal informando que dicho grupo "había absorbido a Marqueset" y que el objetivo era mejorar el servicio; los documentos nº 56 y 56 bis, que acreditan que se utiliza por Marichal el mismo escalado de precios de Marqueset con formato prácticamente idéntico y las mismas tarifas si bien con una sustancial rebaja del 5%; el documento nº 58 remitido por Biocosmetics Laboratories en el que se participa a Marqueset que personal de Marichal le ha comunicado que el transporte a Inglaterra debería hacerse a través de Marichal y no de Marqueset, ya que ésta había perdido su principal corresponsal en el Reino Unido (Nidd Transport Limited) y su capacidad para ofrecer un buen servicio, y que toda la plantilla pasaba a Marichal (documento no desvirtuado en absoluto por el documento nº 22 aportado con la contestación de Marichal); o el documento nº 48 donde se comunica efectivamente a Marqueset por parte de su corresponsal Nidd Transport Limited en fecha 21 de enero de 2003 que deja de prestar sus servicios a la primera (sólo unos días después de la marcha en bloque de los trabajadores), lo que evidencia la materialización de los planes que fueron expuestos por los demandados Sres. Benedicto y Lorenzo en la reunión de Valencia (si bien hay que precisar que recientemente Marqueset ha recuperado a dicho corresponsal como se desprende de los documentos aportados por Marichal Condal en la tercera sesión del juicio), mientras que el documento nº 49 acredita que dicha empresa (Nidd) pasó desde este momento a trabajar con Marichal, desprendiéndose del documento nº 57 que Marichal ofreció a Nidd las mismas tarifas que Marqueset pero rebajadas en un 3,75%. Con ello se generó un clima de desconcierto, confusión y desconfianza en los clientes de Marqueset, como lo evidencia el documento nº 50 que es un fax en el que un empleado de Marqueset comunica al Director General que un cliente le había llamado para saber "en qué empresa se encontraba", o los documentos nº 41, 42, 43, 63 y 64 remitidos a Marqueset, por error, por antiguos clientes de la misma, a pesar de que su destinataria era Marichal para la que ahora prestaban servicio. Que numerosos clientes de Marqueset pasaron a serlo de Marichal como resultado de dicha estrategia resulta también de los escritos remitidos por diversas empresas en contestación a los oficios remitidos por este Juzgado conforme al art. 381 LEC y unidos a autos entre la fecha de la audiencia previa y el juicio (caso de "La Astorgana", "Avenida Gráfica S.A.", "Parker Hannifin España S.A.", "Pescacoruña S.A.", "Ediciones Saldaña S.A.", "Helicsa" o "Laminación Vizcaya S.A."). Por otro lado el testigo Sr. Luis Carlos declaró que Marichal realizó una labor de captación de clientes de Marqueset lo que se puso de manifiesto con las reiteradas llamadas que recibían de clientes desconcertados y que preguntaban si Marqueset "seguía existiendo", en lo que coincidió Doña. María Antonieta , pruebas todas ellas que demuestran la frenética actividad de captación de clientes realizada desde Marichal con la colaboración de los trabajadores que abandonaron la misma creando un clima de absoluto desconcierto y confusión.

l) Finalmente los testigos Sres. Luis Carlos y Carlos Francisco y Doña. María Antonieta , declararon que cuando se produjo la "marcha en bloque" de los trabajadores de la Delegación de Madrid, y acudieron a la misma para solventar la caótica situación, constataron que faltaba mucha información en el sistema informático, desapareciendo listas de clientes, tarifas, procedimientos de trabajo, etc... señalando los tres testigos que incluso tuvieron que llamar a clientes para preguntarles las sumas que debían facturarles, ya que las desconocían al haber perdido dicha información, mientras que del informe pericial aportado como documento nº 51 bis emitido por el Catedrático de Lenguajes y Sistemas Informáticos del Departamento de Organización y Estructura de la Información de la Universidad Politécnica de Madrid D. Gregorio , se desprende que en el sistema informático de Marqueset hubo un borrado sistemático sobre 3000 archivos integrantes de carpetas de usuarios correspondientes a ex empleados de Marqueset, que se efectuó en el segundo semestre de 2002. Este informe fue ratificado por su autor en la vista de medidas cautelares incorporada a los autos, mientras que del informe de detectives aportado como documento nº 20 de la demanda se desprende que el demandado Sr. Jon , informático de la Delegación de Irún, visitaba las instalaciones de Marichal portando disquetes y CD's permaneciendo después en dichas instalaciones frente al ordenador (así en fechas 30 de diciembre de 2002, 2 y 3 de enero de 2004, antes de que abandonara Marqueset), visitas que no tienen explicación alguna salvo que tuvieran por objeto transferir la información obtenida, conclusión a la que lleva la lógica ( art. 386 LEC ), pruebas que valoradas en su conjunto demuestran que efectivamente hubo un borrado y correlativa sustracción de información existente en los archivos del programa informático de Marqueset dentro del plan concertado por los demandados para la captación de clientes."

Con arreglo a los expresados hechos, el magistrado "a quo" tras proceder al examen de la acción ejercitada por la representación de la parte actora al amparo de la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal , acoge parcialmente los pedimentos interesados en la demanda, y contiene los siguientes pronunciamientos:

Declara, en primer lugar, que las conductas realizadas por los demandados descritas en la sentencia son constitutivas de actuaciones desleales y en concreto de actos objetivamente contrarios a la buena fe, de denigración y de inducción a la infracción contractual.

Condena a los demandados, durante el plazo de dos años desde la sentencia, a abstenerse de mantener cualquier contacto comercial con los clientes, corresponsales y proveedores que habiéndolo sido de la entidad actora, dejaran de serlo en el período comprendido entre octubre de 2002 y junio de 2003 pasando correlativamente en dicho plazo a ser clientes o prestar sus servicios a las demandadas, a abstenerse de utilizar los listados de clientes y proveedores y tarifas de la demandante en sus prácticas comerciales, de difundir afirmaciones engañosas o falsas acerca de la mercantil actora, y de mantener cualquier contacto comercial respecto de los trabajadores que lo sean de la demandante durante el referido plazo de dos años.

Condena asimismo a los demandados a satisfacer a la demandante la suma de 121.584 € en concepto de daño emergente, la suma de 677.000 € en concepto de lucro cesante o ganancia dejada de obtener en el último trimestre de 2002, y la cantidad a determinar en ejecución de sentencia en concepto de ganancia dejada de obtener en el año 2003 según las bases contenidas en el apartado b) del fundamento jurídico séptimo de la resolución que ahora se combate, devengando las referidas cantidades el interés legal incrementado en dos puntos desde la presente sentencia o desde su cuantificación.

Condena, igualmente, a la demandada a la publicación, a su costa, del fallo de la sentencia recaída en dos diarios de difusión nacional, en dos diarios de difusión en la provincia de Valencia y en dos revistas especializadas del sector del transporte.

Respecto de las costas procesales, resuelve que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Es objeto del presente recurso de apelación no sólo la indicada sentencia (aclarada por auto de 3 de junio de 2004 ), sino también el auto de 9 de enero de 2004 , en relación con la personación - como sucesora de la inicial demandante - de la entidad WICANTON, por lo que procede, seguidamente hacer la correspondiente referencia a los diversos recursos presentados contra las indicadas resoluciones, a fin de proceder a dar respuesta jurídica a las cuestiones planteadas, con arreglo a lo que resulta del contenido de los artículos 218 y 465.4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Primer Recurso de Apelación y oposición al mismo. Contra el Auto de 9 de enero de 2004 y contra la Sentencia recaída en el procedimiento se alza, en primer lugar, la representación de D. Alvaro , D. Lorenzo , D. Carlos Ramón , D. Benedicto Y D. Jon en atención a los motivos que constan - en extenso - en el escrito de interposición del Recurso de Apelación unido a los folios 1773 a 1802 del tomo V de las actuaciones, y que, a modo de mera síntesis para una mejor comprensión de la presente resolución, se describen seguidamente:

Respecto del Auto de 9 de enero de dos mil cuatro, se interpone Recurso de Apelación al amparo de lo establecido en el artículo 393.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir en un manifiesto error al considerar aplicable el artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas para considerar que la fusión por absorción implica la sucesión universal de la sociedad absorbida y tener por parte en el procedimiento a la entidad WICANTON TRANSEUROPEAN ESPAÑA SL, pues argumentó que:

En la fusión y absorción hay una transmisión intervivos del objeto litigioso.

El cauce adecuado es el del artículo 17 de la Ley 1/2000 , que no fue observado por el Juzgador de Instancia infringiéndose el cauce procedimental, lo que hace viable la interposición de este Recurso al haber sido denunciada oportunamente conforme al artículo 459 de la Ley procesal . Señaló, al efecto que la escritura pública de fusión por absorción se firmó el 7 de noviembre de 2003 por lo que a fecha 20 de noviembre de 2003 la entidad TRANSPORTES INTERNACIONALES EL MARQUESET S.A. carecía de administradores y no lo puso en conocimiento del Juzgado hasta el 16 de diciembre de 2003, ni WICANTON solicitó la sucesión procesal conforme al artículo 17 de la Ley por lo que se ha producido infracción procesal del artículo 7 de la Ley Procesal y 128 de la LSA .

Alegó también la infracción de los artículos 207.3 y 4 y 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 por vulneración del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales en relación con la Providencia de 16 de diciembre de 2003, respecto de la que el Auto impugnado no indica la existencia de error material alguno, produciéndose una alteración de lo primeramente resuelto no amparado por el artículo 214 de la Ley .

Interesó, asimismo, la nulidad de la Providencia de 27 de enero de dos mil cuatro que da cauce formal al Auto de 9 de enero de dos mil cuatro , en la que se tiene por personada a la mercantil WICANTON TRANSEUROPEAN ESPAÑA SL e insistió en que todas las actuaciones practicadas desde 20 de noviembre de 2003 se han realizado por personas que carecían de capacidad procesal, y al haberse omitido lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se le ha generado indefensión pues debió sobreseerse el proceso en lugar de tener por subsanado un defecto insubsanable provocado por la falta de diligencia y mala fe procesal de la demandante, citando al efecto la doctrina científica que estimó de interés en sustento de la infracción procesal que denunciaba.

Respecto de la Sentencia de 10 de mayo de 2004 , objeto también de Apelación, alegó:

Con análisis de los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, alegó que se desconoce el proceso mental seguido por el Juzgador de Instancia para llegar a la conclusión ilógica de la existencia de un plan preconcebido de los demandados para abandonar a la entidad demandante sumiéndola en una situación de desorganización, al no haber sido acreditado a través de la prueba practicada, limitándose a reproducir cuanto se expresa en la demanda. Cuestionó el testimonio del detective Don. Jose Luis y destacó su falta de rigor tratándose como se trata de un investigador privado, para concluir que no se puede tener por acreditado que las "maniobras" comenzaran cuando algunos directivos formaban parte de MARQUESET. Cuestionó igualmente el contenido de los documentos 26 y 70 de la demanda en la que la actora sustenta la pretendida estrategia seguida por los demandados, así como la declaración testifical del Sr. Carlos Francisco .

Respecto del almuerzo del 4 de enero de 2003, el Juzgador de Instancia ha tenido en cuenta únicamente las pruebas en torno al asunto aportadas por la demandante, dando valor probatorio al documento 19 de la demanda sin mencionar el 12 de los aportados por la ahora recurrente, y cuestionó aquel documento respecto del que se ha probado que los chóferes no intervinieron en su redacción, no siendo firmado el mismo sino una mera hoja en blanco. Se alega nuevamente el desconocimiento del proceso mental seguido por el Juzgador de Instancia para la declaración como probados de los hechos relativos a la expresada reunión por cuanto que no se explica porqué un documento es válido y el otro no.

Respecto de la reunión celebrada en Valencia el 22 de enero de dos mil tres que se declara probada con la participación de D. Lorenzo y D. Benedicto , se revela la falta de rigor en la apreciación de las pruebas, que resulta del informe del detective Don. Jose Luis que en la expresada fecha hizo seguimiento de los indicados quienes a las 19 horas estaban juntos en el domicilio de Lorenzo en Madrid, por lo que no se puede dar por probado que estuvieran en la reunión de Valencia, como tampoco los testigos Sres. Luis Carlos y Carlos Francisco según resulta de los documentos aportados por la propia demandante. Indicó que la prueba practicada revela que no todos los trabajadores se fueron sin preaviso, y que la situación de la delegación no dio lugar a que se paralizara la prestación del servicio.

Error en la valoración de la prueba en orden a la consideración que efectúa la Sentencia de instancia respecto a la utilización de los escalados de Marqueset (documentos 16 y 17 del escrito de contestación a la demanda) pues se trata de escalados estandarizados en Europa, habiendo quedado desvirtuado el documento 58 de los aportados por la actora. Falta de acreditación respecto de la imputación que resulta de la Sentencia en orden a la difusión por sus representados de afirmaciones denigratorias o falsas relativas a Marqueset, destacando que la confusión operada en el mercado fue provocada por las sucesivas ventas a dos multinacionales. El informe pericial emitido por el Catedrático de Lenguajes y Sistemas informáticos fue ratificado en Medidas Cautelares pero no en el acto del juicio y ha sido erróneamente interpretado por el magistrado " a quo".

Negó que la marcha de sus representados dejase sumida a MARQUESET en una situación de caos, y señaló que respondió a numerosas circunstancias y situación de incertidumbre ante la posible pérdida de puestos de trabajo, negando contactos ilícitos con clientes o proveedores, o la existencia del plan preconcebido para apropiarse del negocio, ajustándose su actuación a un comportamiento leal y honrado en el ejercicio de sus derechos, cumpliendo con la pactado.

Cuestionó el valor probatorio de los documentos 40,41,43,44, 45,48 y 49 de los aportados por la actora.

En relación con los actos de denigración del articulo 9 de la Ley de Competencia Desleal negó la virtualidad probatoria de los documentos 19, 55 y 58 de la demanda pues no se ha acreditado la realidad de manifestaciones que puedan constituir actos de denigración

Respecto de la inducción a infringir deberes contractuales básicos que con arreglo al artículo 14 de la LCD se aprecia en la Sentencia, no ha sido acreditado que los demandados hicieran una propuesta seria de trabajo a empleados de Marqueset, pues no teniendo participación en las empresas demandadas ni formando parte de sus órganos de administración, carecen de poder de disposición para contratar laboralmente a esos trabajadores, quebrando así el principio de idoneidad de la proposición. Con cita de la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de junio de 2002 , justificó la marcha de los trabajadores y destacó la realización por los codemandados Sres. Benedicto Lorenzo la actuación de buena fe al proceder a la realización de entrevistas a candidatos en Madrid para suplantar al personal que se venía marchando, negando de nuevo que todos los trabajadores que se fueron lo hicieran sin preaviso.

Respecto del pronunciamiento indemnizatorio que se contiene en la Sentencia de instancia, cuestionó la imparcialidad del perito y su falta de independencia, rechazando su contenido y la afirmación que se contiene en la Sentencia en orden a que tal prueba sea la única para determinar el daño emergente y el lucro cesante, rechazando que haya de estarse al mismo por encima de cualquier circunstancia.

Concluyó alegando que de la valoración conjunta de la prueba no pueden extraerse las conclusiones que se contienen en la Sentencia recurrida y terminó solicitando del Tribunal el sobreseimiento del proceso como consecuencia de la impugnación del Auto de 9 de enero de dos mil cuatro , y alternativamente la revocación de la Sentencia de primera instancia, y que se dicte otra por la que se declare que las conductas de sus representados no son constitutivas de actos de competencia desleal y en concreto infractoras de los artículos 5, 9 y 14 de la Ley de Competencia Desleal y en consecuencia devenga inejercitable la acción de resarcimiento del artículo 18.5 de la indicada Ley , con expresa condena en costas a la parte actora.

Al expresado Recurso de Apelación se opone la representación de la entidad WICANTON TRANS EUROPEAN ESPAÑA SL por las razones que constan a los folios 1951 a1981 del quinto de los tomos que integran las actuaciones, argumentando, en síntesis:

Su oposición al motivo de nulidad articulado por la adversa en los siete primeros ordinales de su escrito de interposición del Recurso de Apelación para destacar la mala fe procesal de los recurrentes que omiten que la cuestión fue resuelta por Auto de 20 de febrero de 2004 , limitándose los apelantes a reproducir casi literalmente los mismos argumentos articulados en la instancia y señalando que fue la parte contraria la que promovió el incidente antes incluso de que la escritura de fusión estuviera inscrita en el Registro Mercantil, consintiendo la Providencia de 16 de diciembre de 2003 en la que se descarta la vía del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento , quedando zanjada la cuestión por Auto de 20 de febrero de 2004 en el que se tacha de incoherente la actitud procesal de los recurrentes y su ánimo dilatorio del proceso. Negó la pretendida indefensión invocada de contrario y la falta de capacidad sobrevenida de la actora pues los efectos de la fusión por absorción, como resulta del artículo 245 de la LSA no se producen hasta que opera la inscripción en el Registro Mercantil, razón por la que en todo momento se mantuvo la personalidad de Marqueset siendo perfectamente válidas sus actuaciones en el proceso. Negó, asimismo, la pretendida infracción de los artículos 207 y 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , señalando como los recurrentes tergiversan el contenido del Auto de 9 de enero en el que el Juzgador, con buen criterio, diferencia entre los aspectos sustantivos y procesales de la cuestión sin incurrir en contradicción alguna respecto de resoluciones anteriores.

Respecto de la Sentencia apelada, articuló su defensa de la misma, argumentando:

la acreditación en autos de un plan preconcebido de actuación frente a la actora incardinable en el marco de la Ley de Competencia Desleal, considerando vacuos los intentos de la adversa para desvirtuar el informe realizado por el investigador Don. Jose Luis . Destacó la acreditación de la reunión de 4 de enero de 2003 con análisis de la actividad probatoria que relativa a tales extremos y valor probatorio de los documentos cuestionados de adverso - así como la realidad de la inducción a los trabajadores de Marqueset destacando como apenas en 15 días abandonaron las empresa 44 trabajadores para iniciar su actividad en las empresas demandadas - lo que no se puede calificar de mera casualidad -, la mayoría de ellos sin plazo de preaviso de 15 días, siendo las cartas de dimisión presentadas idénticas entre sí y presentadas el mismo día, tratándose en todo caso de los trabajadores de mayor cualificación profesional y que ocupaban los cargos de mayor responsabilidad, no siendo creíble - en atención a la antigüedad de muchos de ellos - que su marcha de la empresa fuera consecuencia de los diminutos anuncios publicados en prensa solicitando camioneros. Consecuencia de lo expuesto fue la situación de crisis en que quedó sumida la empresa.

Respecto de la situación de Marqueset con anterioridad a la comisión de los actos de competencia desleal, negó la demandante la existencia de malestar y presiones, máxime cuando se había pagado a los directivos "bonus" de 72.000.000 de las antiguas pesetas y salarios que alcanzan los 6.000 euros mensuales, siendo los demandados quienes crearon el caos organizativo, el mal ambiente y la inestabilidad que no existía con anterioridad a los hechos que se enjuician . La venta a una multinacional y la existencia de pequeñas fricciones no justifica la conducta desplegada por los apelantes.

La reunión en Valencia se celebró el 4 de enero de dos mil tres y no el día 22 de enero como erróneamente señala la Sentencia, siendo vanos los intentos de la adversa para negar la presencia en la misma de los codemandados Sres. Benedicto Lorenzo a tenor del resultado de la prueba practicada, que analizaba seguidamente.

Respecto de los actos de denigración, confusión y actos objetivamente contrarios a la buena fe alegó que han quedado acreditados tales actos pese a los intentos de la apelante de tergiversar la prueba practicada, a cuyo fin valoró los documentos 51, 55, 56, 56 bis y 57 y destacó la confusión generada a los clientes de Marqueset, de nuevo con examen de la actividad probatoria desplegada en la instancia - documental y testifical -, y la captación de sus clientes por los demandados, sin que por estos se haya realizado ningún esfuerzo probatorio para demostrar que habían contratado algún profesional cualificado que no fuera anteriormente de Marqueset, saliendo al mercado con aprovechamiento de la reputación y trabajo ajeno.

Respecto de la prueba pericial contable destacó cómo es la única practicada en el procedimiento a instancia de la demandante - a quien le incumbía la carga de la prueba - sin que los apelantes, que ahora la cuestionan, puedan desvirtuar su contenido con meros comentarios en el escrito de Apelación.

Terminó por suplicar del Tribunal la desestimación del Recurso de Apelación, la confirmación de la Sentencia apelada en su integridad, con imposición de las costas del Recurso, solidariamente, a los apelantes.

TERCERO.-Segundo Recurso de Apelación y oposición al mismo. A los folios 1804 a 1818 del tomo V de las actuaciones, consta el Recurso de Apelación promovido por la representación de la compañía mercantil MARICHAL FORWARDING S.L. que se sustenta en los motivos, que, seguidamente y a modo de síntesis, se relacionan a continuación:

Falta de sucesión procesal sin cumplimiento del cauce legal necesario del art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ocupando la entidad WICANTON ESPAÑA SA, el lugar de TRANSPORTES INTERNACIONALES EL MARQUESET S.A.

Reiteración de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamado al procedimiento Baltasar , respecto de quien se hacen graves imputaciones en la demanda, sin haber sido llamado al procedimiento.

Error en la valoración de la prueba al tenerse por acreditados determinados hechos sin base probatoria alguna. Indicó como la apelante fue constituida en 1998 con otros negocios, y objetivos, cumpliendo un plan progresivo de desarrollo y expansión, lo que supone una clara contestación a las acusaciones vertidas de contrario. Destacó, respecto de los directivos - mayores de 40 años y sin idiomas -, el derecho constitucional a la libertad de elección de profesión materializada en el derecho de asegurar su trabajo y a poner fin a la relación laboral en cualquier momento, máxime ante el temor de la pérdida de sus puestos de trabajo como consecuencia de los despidos masivos llevados a cabo por WICANTON en Inglaterra. Negó que su representada tuviera como finalidad la de provocar una situación de desorganización total en Marqueset, respecto de la cual destacó su carácter de multinacional grupo logístico sin que la apelante pueda soportar financieramente su competencia, discrepando de la valoración que de la prueba documental se hace en la Sentencia de instancia, especialmente respecto del documento 57. Resaltó asimismo las contradicciones del investigador Don. Jose Luis y afirmó que el mismo había faltado a la verdad, para desvirtuar el informe emitido. Negó también que los trabajadores incumplieran el plazo de preaviso, pues la mayoría de ellos lo cumplieron.

Discrepó de la conclusión que se contiene en la Sentencia recurrida en orden a la existencia de un complot, y negó cualquier vinculación entre la actitud de algunos directivos de MARQUESET con su representada, así como con la diáspora de trabajadores de la empresa demandada, producida por diversos motivos.

No hubo trasvase masivo de clientes hacia su representada.

Rechazó los testimonios de los Sres. Luis Carlos y Carlos Francisco - sobre manipulaciones informáticas - y la valoración que de los mismos se contiene en la Sentencia apelada.

Asimismo, discrepó de la valoración de la prueba pericial contable y destacó del mismo su parcialidad, subjetividad y carencia de rigor, con manipulación de los datos del informe de auditoría, sin aportación de justificantes para acreditar el daño emergente ...

Destacó, en nuestro marco constitucional, el principio de libertad de empresa en la economía de mercado e hizo cita de las resoluciones judiciales que estimó de su interés en sustento de su posición procesal y terminó por suplicar del Tribunal:

Se acuerde el sobreseimiento del procedimiento desde que se incurrió en la falta de capacidad y/o representación por la parte actora.

Alternativamente al punto anterior se revoque la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y se dicte otra en la que se absuelva íntegramente a MARICHAL FORWARDING SL de cualquier pago y responsabilidad en atención a la contestación a la demanda formulada en su día, y a las alegaciones formuladas en el presente escrito, desestimando las pretensiones de la parte contraria en su demanda.

En cualquiera de los casos se haga expresa condena en costas a la parte contraria en ambas instancias por la temeridad con la que ha actuado.

Se opuso también al expresado Recurso la representación de la mercantil WINCANTON TRANS EUROPEAN ESPAÑA SL - folios 1889 a 1919 del tomo V de las actuaciones oponiendo las mismas razones que se han indicado en el precedente ordinal sobre la nulidad de actuaciones alegada de adverso, rechazando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario indicando que ex directivo de Marqueset France citado de adverso no es titular de la relación jurídico material objeto del procedimiento por lo que la Sentencia que se dicte no le afecta, limitándose la demanda a mencionar al mismo por razón de los documentos que se hallaron en los archivos de este señor tras abandonar Marqueset France muy esclarecedores respecto de los proyectos de los demandados para eliminar del mercado a Marqueset aprovechándose ilícitamente de su volumen de negocio.

Igualmente se opuso a la alegación de error en la apreciación de la prueba en relación con el cobro de "bonus" por los directivos de la demandante y la situación de la demandada con anterioridad a la marcha de los mismos para poner de manifiesto el tiempo de que dispusieron aquellos para planificar su actuación sin riesgo de pérdida de tales premios, destacando la tergiversada presentación de los hechos por la adversa y procediendo a la valoración de la actividad probatoria desplegada en términos análogos a los que resultan del escrito de oposición de anterior cita en el precedente ordinal, con las matizaciones oportunas en relación con el documento 57 cuya veracidad consta en autos, o el documento 2 de la contestación a la demanda - del que la recurrente saca expresiones de contexto para provocar error - o respecto a la captación de clientes , o la valoración de las periciales practicadas, por lo que tras la cita de las resoluciones judiciales que estimó de interés a su posición procesal en relación con la libertad de empresa destacada de adverso, terminó por suplicar de la Sala la desestimación del Recurso de Apelación, la confirmación de la Sentencia apelada en su integridad, con imposición de las costas del Recurso a la mercantil apelante MARICHAL FORWARDING SL.

CUARTO.- Tercer Recurso de Apelación y oposición al mismo. Consta a los folios 1819 a 1839 de las actuaciones el Recurso de Apelación formulado por la representación de MARICHAL FORWARDING CONDAL S.A. y D. Fernando , que se sustenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

Nulidad de actuaciones por vulneración del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse tenido por parte en el procedimiento a la mercantil WINCANTON TRANSEUROPEAN ESPAÑA SL. en la posición de TRANSPORTES INTERNACIONALES EL MARQUESET SA como consecuencia de la fusión por absorción operada, sin que se hayan seguido los trámites procesales derivados de la norma invocada y como consecuencia de la pérdida de capacidad procesal de la mercantil absorbida, a tenor del devenir fáctico y temporal que describía, por lo que entendía de aplicación los artículos 225.3 y 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y razonó que aún cuando ya no se exige la real y efectiva indefensión, en el supuesto enjuiciado ésta se había producido siendo procedente, con arreglo al contenido del artículo 418.2 de la Ley procesal el archivo de las actuaciones por carencia sobrevenida de capacidad procesal que a la actora competía y podía haber evitado y que por ser cuestión de orden público deviene insubsanable.

En lo que a la Sentencia objeto de la Apelación se refiere, articuló los siguientes argumentos:

La demandada se constituyó en 28 de noviembre de 2002 y su actividad es la de transporte marítimo, no habiendo comenzado sus actividades hasta el 17 de febrero de 2003, por lo que no se pueden imputar actos de competencia desleal a una entidad que ni siquiera ha comenzado su actividad comercial, que se inicia, precisamente, dando cumplimiento al Auto de medidas cautelares de 10/03/2003 ampliado por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en Auto de 19/11/2003 , absteniéndose de la captación de clientes de la actora.

El codemandado Sr. Fernando ni era directivo de la empresa ni ha cobrado "bonus", sino que su función era de la Jefe de Tráfico de la actora, personándose en Irún por orden del Sr. Juan Ramón - adjunto al director general - con ocasión del cese de funciones el 7 de enero del director de la delegación, Jefe de tráfico y Jefa de administración, produciéndose un traslado forzoso del demandado por tiempo indefinido a la delegación de Irún, que provoca su dimisión para poder volver a su domicilio en Valencia, y ulteriormente su baja definitiva, no teniendo nada que ver la situación del demandado con las presentes confabulaciones que se señalan en la demanda.

El demandado se puso en contacto con diversas empresas siendo finalmente contratado por Transportes Bort SA para una empresa que estaba montando siendo contratado el 29 de enero de 2003 y comenzando su actividad el 17 de febrero de dos mil tres.

No cabe la confusión que resulta de la demanda entre las dos empresas codemandadas, a cuyo fin resaltó que MARICHAL FORWARDING CONDAL SA se creó para hacer viable la existente CONDAL SA y seguir dedicándose al transporte marítimo, estando claramente diferenciadas las estructuras de las empresas litigantes y su ubicación, dedicándose la recurrente fundamentalmente al transporte marítimo y al tráfico aduanero, constituyendo un complemento de su actividad el transporte terrestre, que es la actividad principal de la demandante y no existiendo una clara imputación de hechos respecto de su representada.

Reiteró con respecto a los diversos fundamentos de la Sentencia recurrida que la situación de los diversos demandados y trabajadores no es la misma, sin que el Sr. Fernando haya intervenido en la reunión del 22 de enero de 2003 (fecha en que ya se había dado de baja) sin que hubiera entrado a prestar sus servicios para Marichal Forwarding Condal SA, afirmando que la reunión señalada no existió, y negando cualquier participación en el supuesto complot, sin que el codemandado Sr. Fernando haya "tocado" a los clientes de la actora, ni realizado actividad de menosprecio o deslealtad o de captación de información, señalando la imposibilidad de hacer una correcta defensa de la mercantil codemandada cuando no existe una clara imputación de hechos concretos.

La valoración conjunta de la prueba perjudica seriamente a sus representados cuando por el Juzgador de Instancia se procede a la generalización tanto con respecto a los trabajadores como con respecto a las mercantiles demandadas, y afirmó que el Sr. Fernando ni ha percibido el "bonus" millonario, ni su marcha de la empresa responde a deslealtad sino a la modificación unilateral de sus condiciones de trabajo - traslado forzoso e indefinido a la delegación de Irún a 900 Km. de su domicilio - sin que haya incitado a nadie a abandonar su trabajo ni pueda una sola persona sumir a una multinacional en un situación de caos y desorganización, destacando asimismo, la independencia entre las dos mercantiles codemandadas sin que se pueda castigar a su representación por la mera incorporación a su plantilla del Sr. Fernando y Don. Gaspar pues no le es exigible que conociera la situación interna de la demandante.

Negó que sus representados hubieran actuado en momento alguno en forma contraria a la buena fe o hubieran realizado acto alguno de competencia desleal, a cuyo fin procedió a la descripción de los hechos en que sustentaba tal afirmación - folio 1833 del tomo V de las actuaciones - y que resumidamente centra en la dimisión del Sr. Fernando por las razones apuntadas con anterioridad, la continuidad de la mercantil apelante de la actividad de transporte marítimo de la mercantil CONDAL SA manteniendo la delegación de Barcelona y abriendo delegación en Valencia para la constitución de un depósito aduanero, iniciando su actividad con posterioridad a la solicitud de medidas cautelares de la actora y sin que su representada haya actuado en forma contraria a la buena fe o haya realizado conducta tipificable en el ámbito de la competencia desleal.

Discrepó de la fundamentación jurídica de la Sentencia en orden a la cuantificación de daños y perjuicios - tanto en lo relativo al daño emergente como al lucro cesante - negando la relación de causalidad entre la dimisión del Sr. Fernando y el lucro cesante reclamado por la actora, y anunció la solicitud de prueba pericial para la alzada por estar ya disponibles las cuentas auditadas del ejercicio de 2002.

Mostró su disconformidad con el contenido del Auto aclaratorio respecto de la solidaridad contenida en el mismo respecto de los codemandados, pues es susceptible de individualización el daño efectivamente causado por cada uno de los demandados, debiendo ser el resarcimiento proporcional al grado de participación , siendo mínima la de sus representados.

Y terminó por suplicar del Tribunal la estimación del Recurso de Apelación y Nulidad de actuaciones al amparo de las normas citadas, retrotrayendo las actuaciones al día 21 de noviembre de dos mil tres y ordenando el archivo de las mismas por carencia sobrevenida de capacidad procesal que a la actora competía y podía haber evitado, por ser cuestión de orden público insubsanable. Para el supuesto de no estimarse la Nulidad de actuaciones planteada, interesaba la estimación del Recurso de Apelación declarando que sus representados no han incurrido en acto de competencia desleal, desestimando íntegramente la demanda interpuesta contra ellos, con imposición de costas a la parte actora. Y en caso de estimarse por la Sala que sus representados hayan podido tener algún tipo de participación en los hechos enjuiciados declare el grado de participación de los mismos y la cuantía en que deben indemnizar a la actora, declarando no haber lugar a la solidaridad de sus representados con el resto de los codemandados con quien no les une ninguna relación directa o indirecta.

Se opuso al contenido del anterior Recurso de Apelación la representación de la entidad WICANTON TRANSEUROPEAN ESPAÑA SL por las razones que constan en extenso a los folios 1923 a 1959 del tomo V de las actuaciones, y en síntesis:

Mostró su disconformidad con la nulidad de actuaciones interesada por las mismas razones que se han expresado en los anteriores escritos de oposición.

Respecto de la valoración de la prueba practicada:

Inciertas las afirmaciones de que la entidad MARICHAL FORWARDING CONDAL SA iniciara sus actividades el 17 de febrero de 2003, pues ya con anterioridad los codemandados se estaban dirigiendo a los clientes de la actora con intención de proceder a su captación, como resulta de la documental aportada (doc. 56 y 56 bis, 65, 47 ...) ofreciendo servicios ya organizados y planificados que no son propios de una empresa que empieza a dar sus primeros pasos.

Respecto del tratamiento conjunto de las mercantiles y personas físicas demandadas destacó la participación de los recurrentes en los actos desleales denunciados, resultando de la Ley de Competencia Desleal una amplísima configuración de la legitimación pasiva, al extenderse sus efectos a quienes hayan cooperado en la realización de los actos imputados, sin que los demandados recurrentes - que cooperaron activamente en la comisión de los actos desleales, según resulta de los documentos 47, 56, 56 bis y 65 - hayan intentado deslindar responsabilidades en el momento procesal oportuno, siendo, en consecuencia, la responsabilidad solidaria. Afirmó la obvia relación entre las mercantiles codemandadas - que resulta de su propia denominación y del tenor del documento 14 - siendo MARICHAL FORWARDING SL socio fundador de la recurrente con un tercio del capital social, sin perjuicio de que con posterioridad se hayan preocupado de desprenderse de las acciones para articular su defensa. Destacó la existencia de un error en la Sentencia en orden a la fecha de la reunión en Valencia el 4 de enero de 2003, y no el 22 ; error del que se aprovechan las demandadas en su Recurso. La versión que el codemandado Sr. Serrano en el Recurso de su marcha de la empresa - que aparece por primera vez en el acto de juicio - no se corresponde con la realidad de lo acontecido pues ha sido acredita la existencia de la reunión del 4 de enero en la que el mismo (4 días antes de su baja voluntaria y siendo aún director de la delegación) cita a sus compañeros para intentar convencerles de que Marqueset no tiene futuro y que se vayan con ellos, resultando que el Sr. Juan Ramón no tiene conocimiento de su falta de lealtad hasta el día 8 de enero cuando se entera de que había estado en la reunión en Valencia. Negó el traslado indefinido que indica de adverso; lo que se pretendía era que el demandado estuviera en Irún el tiempo necesario para encauzar la situación, y tan es así que el demandado en su baja voluntaria no hizo referencia alguna a que se hubiera producido una modificación sustancial de sus condiciones laborales. Asimismo destacó la captación de clientes que se niega por los recurrentes y resulta de la prueba practicada.

Respecto de la prueba pericial contable reiteró que es la única aportada a las actuaciones y reprodujo los mismos argumentos que resultan de su escrito de oposición a los recursos de los colitigantes.

Respecto al carácter solidario de la condena, manifestó el carácter extemporáneo de las alegaciones de las recurrentes por lo que se ha de estar al contenido del Auto de aclaración de la Sentencia en el que se hace referencia a la cuestión, no obrando en autos prueba alguna de los demandados tendentes a establecer su grado de participación y sin que la Sala pueda enmendar la inactividad de la parte. No obstante, reiteró la procedencia de la condena solidaria al resultar de la prueba practicada la participación de todos los demandados en los actos de competencia desleal denunciados por la actora y consecuentemente en los perjuicios que deben ser indemnizados, con cita de las resoluciones de los tribunales que sustentan su posición.

Terminó por suplicar del Tribunal la desestimación del Recurso de Apelación y la imposición de las costas derivadas del mismo solidariamente a Fernando y Marichal Forwarding Condal SL.

QUINTO.- Resolución del recurso formulado frente al AUTO DE 9 DE ENERO DE 2004 común a los tres recursos de apelación.

Siendo común - en lo esencial - la argumentación de los tres recursos formulados por las respectivas representaciones de los demandados frente al auto de 9 de enero de dos mil cuatro , procede - en evitación de innecesarias e injustificadas reiteraciones - dar un tratamiento común a las cuestiones planteadas en relación con el mismo y resolver, en primer término, también por razones de sistemática, sobre la nulidad de actuaciones interesada.

Para decidir sobre la cuestión sometida a nuestra consideración, hemos procedido, conforme al contenido del artículo 456.1 de la LEC 1/2000 al examen de las actuaciones relativas a la problemática suscitada en el procedimiento por razón de la fusión por absorción operada en el proceso respecto de la mercantil inicialmente demandante por la mercantil WICANTON TRANS EUROPEAN ESPAÑA S.L, y muy concretamente del tomo III en el que se recogen todas las incidencias procesales referentes al tema, cuya descripción se hace necesaria.

Así, resulta de las actuaciones el siguiente iter procesal:

En fecha 12 de diciembre de 2003, la Procuradora Sra. Navarro Balaguer, en la representación ostentada, presentó escrito - folio 1028 de las actuaciones - promoviendo "cuestión incidental de previo pronunciamiento, referida a la falta de capacidad de TRANSPORTES INTERNACIONALES EL MARQUESET SA por hechos ocurridos después de la Audiencia regulada en el art. 414 de la LEC ". Indicó, expresamente, en el Fundamento Jurídico Segundo de su escrito que: "en cuanto al procedimiento deberá seguirse el establecido en el artículo 393 de la LEC con suspensión del curso de las actuaciones, al ser el supuesto alegado el contemplado en el artículo 391.1º, siendo por consiguiente una cuestión de previo pronunciamiento, y siendo la cuestión que se alega la de falta de capacidad de la actora...". En la misma fecha de 12 de diciembre, y en términos similares a los precedentemente expuestos, la Procuradora de los Tribunales Sra. Porras Bertí presentó, asimismo, escrito promoviendo cuestión incidental de previo pronunciamiento - folio 1036 - por razón de "la desaparición del tráfico jurídico de la mercantil actora".

Consecuencia de la presentación de tales escritos fue la providencia de 15 de diciembre de 2003, en la que con carácter previo a la admisión a trámite de la cuestión incidental promovida se requirió la acreditación de "la finalización del proceso de fusión por absorción y, singularmente, su inscripción en el Registro Mercantil" por considerar el magistrado " a quo" que la cuestión era esencial para resolver sobre la admisión.

En fecha 16 de diciembre de 2003, la representación de TRANSPORTES INTERNACIONALES EL MARQUESET SA y de la mercantil WICANTON TRANS EUROPEAN ESPAÑA S.L. Sociedad Unipersonal - folio 1052 y ss - presentó escrito indicando, que a su juicio, el trámite a seguir no era el de los artículos 387 y siguientes de la LEC sino el del artículo 16 del mismo cuerpo legal , regulador de la sucesión procesal por fallecimiento, o, en este caso, por extinción de la personalidad de la persona jurídica por razón de la fusión por absorción, al tiempo que solicitaba se tuviera por personada y parte a la entidad citada en segundo término como sucesora universal en todos sus derechos y obligaciones respecto de la primera.

El magistrado " a quo", por providencia de 16 de diciembre de 2003 -folio 1110 de las actuaciones - estimó que el cauce adecuado para resolver la cuestión era el instado por las codemandadas y no el prevenido en los artículos 16 y 17 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , razonando que no era de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo alegada por la demandante en su escrito "relativa a la aplicación de otro cuerpo legal ya derogado ( art. 9 de la LEC de 1881 )", admitiendo a trámite la cuestión de previo pronunciamiento planteada por las ahora recurrentes, y al que se opuso la representación de la actora por las razones que constan en el escrito obrante al folio 1139 y siguientes. La expresada providencia fue consentida por los litigantes pese a que era susceptible de recurso de reposición.

Seguido el procedimiento incidental por sus trámites, recayó auto de 9 de enero de 2004 - aún cuando por error material se hace constar 2003 - en el que se distinguen perfectamente los aspectos procesales de la cuestión suscitada ante el Tribunal de Instancia - fundamento segundo - de los aspectos sustantivos - fundamento tercero - para concluir que el supuesto examinado es un caso de sucesión universal derivado de la fusión por absorción contemplada en el artículo 233.2 LSA consumada mediante la inscripción en el Registro Mercantil y con arreglo al contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2001 , consideraba a la entidad WICANTON sucesora de Transportes Internacionales El Marqueset SA tras la fusión por absorción formalizada en virtud de escritura pública de fecha 7 de noviembre de 2003, inscrita en el Registro Mercantil el día 12 de diciembre de 2003, rechazando, en consecuencia la pretensión de sobreseimiento de las actuaciones que había sido promovida.

Consecuencia del auto indicado fue la personación en forma en el procedimiento de la entidad WINCANTON y la providencia de 27 de enero de 2004 teniéndola por personada y parte, lo que propició la interposición de recurso de reposición por la Procuradora Sra. Navarro - folio 1357 de las actuaciones - quien alegó ahora la infracción del artículo 17 de la LEC y solicitó la declaración de nulidad de actuaciones desde el 20 de noviembre de 2003 por carecer desde esa fecha Transportes Internacionales El Marqueset SA de administradores a tenor del contenido de la escritura que consta aportada a los folios 1211 y siguientes, argumentando que el auto de 9 de enero incurría en contradicción con respecto a la providencia de 16 de diciembre anterior al aplicar el contenido de la sentencia del TS que previamente había declarado inaplicable, entre otros argumentos relativos a la nulidad de actuaciones. En términos similares se interpuso recurso de reposición por la Procuradora Sra. Porras Bertí - folio 1370 -, y la Procuradora Sra. Gómez Sanpedro - folio 1374 y siguientes - con la correspondiente oposición a los mismos de la representación de la parte actora - folios 1391 y siguientes -.

El auto de 20 de febrero de dos mil cuatro decide sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos: a) Contra el auto de 9 de enero no era posible la interposición de recurso de reposición, por lo que los demandados han utilizado una vía indirecta para cuestionar su contenido, lo que de por sí ya implicaría la desestimación de la reposición; b) Se aprecia ánimo dilatorio en la actitud de las demandadas recordando a las mismas que el trámite que se siguió en su momento fue precisamente el solicitado por ellas, más garantista y complejo que el del artículo 17 que ahora invocan y que no guarda relación con los supuestos de fusión de sociedades; c) Inexistencia de la pretendida contradicción que se le imputa, pues una atenta lectura de las resoluciones controvertidas concluye la distinción entre los aspectos procesales, a los que no le era de aplicación la Sentencia del TS ya citada, y los aspectos sustantivos, a los que sí le era de aplicación, como se razonó expresamente, rechazando la existencia de la eventual indefensión alegada.

Y descrito el anterior desarrollo procesal de la cuestión promovida, no cabe sino la desestimación del recurso de apelación formulado contra el auto de 9 de enero de 2004 - por error 2003 - , debiendo dar por reproducida en lo esencial la fundamentación jurídica que en el mismo se contiene, sin perjuicio de precisar que:

Aún cuando algún sector doctrinal (Moreno Catena) considera de aplicación el artículo 17 de la LEC referido a la sucesión por transmisión del objeto litigioso a todos aquellos casos en que una persona jurídica se extinga y otra asuma el conjunto de sus derechos y obligaciones, no cabe olvidar que en el supuesto enjuiciado, fueron las recurrentes quienes promovieron la cuestión incidental de previo pronunciamiento, y que su pretensión en orden a la tramitación procesal fue acogida - consintiendo expresamente la providencia de 16 de diciembre de 2003, en que así se acordaba -, por lo que no cabe que aleguen ahora inadecuación procedimental por no haber sido seguido el Juzgador "a quo" el cauce del artículo 17 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando resulta que promovieron primero y consintieron después la tramitación por los cauces del incidente de previo pronunciamiento, en discrepancia con la vía propuesta por la demandante. Por otra parte, ninguna indefensión se ha seguido de este hecho para los litigantes, cuando la tramitación del incidente se desarrolló con escrupuloso respeto de los principios de audiencia, defensa y contradicción - como resulta del soporte de grabación audiovisual correspondiente a la vista del incidente, de 31?20?? -, habiendo alegado las partes cuanto estimaron de interés a su derecho en relación con la cuestión controvertida, con proposición de la prueba que consideraron oportuna y que fue admitida por el magistrado "a quo", de manera que no concurren los presupuestos legales para decretar la pretendida nulidad de actuaciones al amparo de lo establecido en el artículo 238.3 de la LOPJ en relación con el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exigen, en todo caso, que se haya producido una "efectiva indefensión" .

No concurre la pretendida vulneración de los artículos 207.3 y 214 de la LEC ni la contradicción que se denuncia en la argumentación judicial que resulta de la providencia de 16 de diciembre de 2003 en relación con el tenor del auto apelado, pues como se razona convenientemente en el mismo, el hecho de que no sea aplicable una determinada resolución judicial a efectos de determinar el cauce procesal a seguir no implica que la misma no lo sea en orden al resto de las cuestiones suscitadas entre las partes, como acontece en el caso enjuiciado, pues la providencia de 16 de diciembre de 2003 precisó que no era de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo controvertida en lo relativo "a la aplicación de otro cuerpo legal ya derogado ( art. 9 de la LEC de 1881 )" en relación con el vigente artículo 16 de la LEC , y en el auto posterior lo que se valora no es esta cuestión, sino los efectos de la fusión por absorción en interpretación de los artículos 233 y 245 de la LSA . Pero es más, basta la mera lectura del auto recurrido para comprender la distinción, pues el magistrado de instancia se esforzó especialmente en distinguir el aspecto procesal del aspecto sustantivo, como resulta de los fundamentos segundo y tercero.

En lo que se refiere a los demás extremos del recurso contra el auto de 9 de enero en relación con la providencia posterior de 27 de enero de 2004 , hemos de dar por reproducidos los completos y acertados razonamientos que se contienen en la resolución impugnada, pues ha de tenerse presente que la fusión por absorción que resulta de la escritura de 7 de noviembre de 2003, no tuvo acceso al Registro hasta el día 12 de diciembre - en la que las codemandadas presentaron el escrito para promover la cuestión incidental - quedando condicionada hasta entonces su eficacia con arreglo al contenido del artículo 245 de la Ley de Sociedades anónimas , y por tanto también sus consecuencias en orden a la extinción de la sociedad Transportes Internacionales el Marqueset SA y la transmisión en bloque de su patrimonio social a la entidad WICANTON TRANS EUROPEAN ESPAÑA SL - que se personó en debida forma en el procedimiento, según lo precedentemente descrito y como consecuencia del auto impugnado -, sin que pueda admitirse, como pretenden las recurrentes el sobreseimiento del proceso en orden a una pretendida falta de capacidad en el período posterior al 20 de noviembre de 2003, pues como resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1975 - en relación con la norma equivalente de la LSA de 1951 - a todos los efectos, incluso los laborales, continúa la personalidad de las sociedades fusionadas, entendiendo igualmente de aplicación el tenor de la sentencia del mismo Tribunal de 18 de diciembre de 2001 - citada en el auto apelado -. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 26 de febrero de 2000, Sección 3ª (Pte. Sr. de Valdivia Pizcueta ) declara en relación con la nulidad de actuaciones planteada en el procedimiento por ella enjuiciado: "No tiene sentido, y ello por lo que se dice a continuación: Existe una institución que refiere el cambio de partes en el proceso, y surge cuando en el ámbito extraprocesal se produce una modificación en la titularidad de los derechos u obligaciones, los que se discuten en el litigio. Esto determina un cambio de legitimación. Variación que aquí se ha producido, y consta en autos, de una manera adecuada, procedente. Y es que "NOKIA SPAIN", S.A., personada en la litis (folios 989 y siguientes), surgió en virtud de fusión por absorción de "NOKIA CONSUMER ELECTRONICS ESPAÑA", S.A. (Sociedad absorvida) por parte de la "Entidad Nokia Telecomunicaciones", S.A. (Sociedad absorbente). Esto supuso, de conformidad con el artículo 233.2 del real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de Diciembre , por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, la transmisión en bloque de los patrimonios sociales a la nueva sociedad, que adquirió así, por sucesión universal, los derechos y obligaciones de aquellas. Aquí está el interés, la legitimación "ad causam", que se niega, y la ausencia de base para interesar una nulidad de actuaciones."

SEXTO.-Sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la representación de Marichal Forwarding SL por no haber sido llamado al procedimiento D. Baltasar .

Sobre la excepción de litisconsorcio en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , y en concreto sobre el litisconsorcio pasivo necesario, son de tener en consideración las siguientes premisas jurídicas, con arreglo al Auto de 24 de septiembre de 2003, de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial de Valencia ( Pte. Sr. Arolas Romero), a saber: " a) que el art. 12.1 de la L.E.C . establece que "podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejercitan provengan de un mismo titulo o causa de pedir"; B) que el art. 12.2 de la L.E.C . añade que "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa"; c) que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho con reiteración ( S.s. T.S. 17-3-90, 13-5-93 entre otras muchas ) que el principio general de derecho que establece que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, hoy de rango constitucional en virtud del art. 24.2 de la Constitución , así como el de veracidad de cosa juzgada y la necesidad de evitar fallos contradictorios, exigen que la relación jurídico procesal se constituya validamente mediante la llamada a juicio de cuantos elementos subjetivos estén vinculados frente al actor de forma conexa e independiente en el negocio sustantivo de que nace la acción que se hace valer ante los Tribunales y que pueden resultar afectados por el fallo judicial; d) que dicha doctrina se completa con el criterio del Tribunal Supremo de que para que opere la necesidad o "forzosidad" del litisconsorcio pasivo se exige unidad de relación material que vincule a los interesados de manera que sean titulares de un derecho susceptible de padecer lesión a consecuencia de la sentencia por hallarse directa e inseparablemente ligado "in actu" tal derecho a la relación jurídico material nacida del contrato ( S.s. T.S. 7-12-82, 23-1-86, 17-3-90 ...); e) y finalmente, que también es jurisprudencia reiterada la de que la institución del litisconsorcio pasivo necesario solo opera para constituirse adecuadamente el proceso con aquellas personas que necesariamente han de ser demandadas para integrarse en la relación jurídico material controvertida, ya que los que no son parte en el contrato básico, o han dejado de serlo, carecen de legitimo interés en cuanto a las obligaciones que lo conforman y por tanto nada tienen que defender ( S.s. T.S. 30-1-82, 24-9-85, 7-10-85, 6-3-90, 26-9-91, 29-4-92, 23-11-92, 21-6-93 ...)"

Por otra parte, el actual tratamiento de la excepción de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en el procedimiento ordinario implica su resolución en sede de Audiencia Previa o dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la misma con arreglo al contenido del artículo 420 de la LEC , siendo la resolución desestimatoria de la excepción susceptible de recurso de reposición en el plazo de cinco días conforme al contenido de los artículos 451 y siguientes, de manera que dictado auto resolviendo la reposición cabe reproducir la cuestión objeto de la misma al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto, y examinadas las razones invocadas por la recurrente para reiterar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario con respecto a Don Baltasar , hemos de concluir que en el supuesto que se somete a nuestra consideración, tal excepción fue correctamente rechazada por auto de 25 de septiembre de 2003 - a los folios 686 a 688 del procedimiento, tras la celebración de la Audiencia Previa -, y procede ahora mantener la desestimación de la misma por las siguientes razones:

Porque no consta al tribunal que contra el auto de 25 de septiembre de 2003 se interpusiera recurso de reposición por la representación de la ahora recurrente dentro de los cinco días siguientes a la notificación que del mismo tuvo lugar el día 29 de septiembre, de manera que quedó consentida la desestimación de la excepción, a tenor de los antecedentes que obran en los tomos II y III del expediente.

No obstante, y siendo apreciable de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, debemos pronunciarnos en el sentido de rechazarla por las mismas consideraciones jurídicas que resultan del auto de 25 de septiembre de 2003 , que compartimos plenamente, pues como razona el magistrado "a quo" en el expresado auto, no podemos perder de vista que las acciones declarativas de deslealtad y de rectificación de información engañosa, incorrecta o falsa ejercitadas al amparo de la Ley de Competencia Desleal - artículo 18 - cuando el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales - como acontece en nuestro caso - habrán de dirigirse , con arreglo al contenido del artículo 20.2 contra el principal, por lo demás - art. 20.1 -, frente a quien haya realizado, ordenado o cooperado en la realización del acto de competencia desleal, y en cuanto a las acciones de resarcimiento de daños se ha de estar a lo dispuesto por el Derecho Civil, de manera que la acción ha sido correctamente dirigida en la presente litis, tanto en relación a las personas jurídicas como en relación a las personas físicas llamadas al procedimiento, sin que la cita en la demanda del expresado Don. Baltasar por razón de los documentos que se hallaron en sus archivos, implique necesidad de llamamiento al proceso, máxime cuando, como razona el magistrado "a quo" los pronunciamientos de la sentencia no afectan al anteriormente indicado.

SÉPTIMO.-Sobre el error en la valoración de la prueba que constituye el núcleo central de las alegaciones de los recurrentes.

Sin perjuicio de las particularidades que resultan de los respectivos recursos de apelación - a las que se dará oportuna respuesta - el núcleo fundamental en que se articula la argumentación de cada uno de ellos tiene su apoyatura en la discrepancia que manifiestan los litigantes respecto de la valoración que de la actividad probatoria desplegada en la instancia realiza el magistrado " a quo", articulando los recurrentes su estrategia impugnatoria en combatir ya la prueba documental practicada, ya la prueba testifical, ya la prueba pericial contable, lo que obliga al Tribunal a examinar de nuevo -conforme al contenido del artículo 456.1 de las vigente Ley de Enjuiciamiento Civil practicada - la totalidad de la prueba desplegada en la instancia.

En relación con la valoración de la actividad probatoria y con carácter previo al examen de las cuestiones concretas objeto de resolución, conviene precisar el marco jurisprudencial del que parte este Tribunal, indicando al efecto que :

El Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de enero de 1994 - en sintonía con otras - señaló que "las decisiones judiciales, en todos los grados jurisdiccionales y cualquiera que sea su contenido, sustantivo o procesal, y su sentido, favorable o desfavorable, han de exteriorizar el proceso mental que ha llevado a la parte dispositiva. La motivación de las sentencias, como exigencia constitucional ( artículo 120.3 CE ) que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a una efectiva tutela judicial, ofrece una doble función. Por una parte, da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan (uno de ellos, éste de amparo). Actúa, en definitiva, para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad ( ATC 77/1993 ). La motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas -en su caso- han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, por qué no, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones", y en Sentencia de 27 de febrero de 1996 indicó que "ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( STC 14/1991 ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SsTC 28/1994 y 153/1995 )". Se hace expresa cita del contenido de la precedente doctrina constitucional por cuanto que la representación de Don. Alvaro , D. Lorenzo , D. Carlos Ramón , D. Benedicto y D. Jon , en diversos pasajes de su recurso de apelación, argumenta que de la fundamentación de la sentencia recurrida no puede concluirse cuál haya sido el proceso mental seguido por el Juzgador de Instancia para fijar las conclusiones que en ella se establecen. Y al respecto se ha de señalar que tal argumentación no puede ser acogida, pues la fundamentación de la resolución apelada es completa y exhaustiva, con cita de la normativa y jurisprudencia que se estima de aplicación al caso, con fijación de los hechos que considera probados en relación con la prueba concreta de la que extrae cada una de sus conclusiones tras el correspondiente proceso reflexivo que igualmente se plasma en la fundamentación, de la que resulta una estimación parcial de las pretensiones deducidas en la demanda en atención a cuanto en ella se expone en consideración de los respectivos argumentos utilizados por las partes durante la sustanciación de la litis, por lo que no se aprecia en modo alguno vulneración de la doctrina constitucional y legal en relación con la motivación de las resoluciones judiciales.

Tiene declarado la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 25 de enero de dos mil dos que : "la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso."

Sobre el valor probatorio de los documentos privados, igualmente declara la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 10 de noviembre de 2004 (Pte. Sr. Jiménez Morago): "... respecto a la impugnación de dichos documentos privados por la parte demandada apelante, ha de señalarse al respecto que la prueba documental ha de ser también libremente valorada, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin que la falta de reconocimiento o adveración de un documento privado le prive en absoluto de valor probatorio, sopesando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del supuesto que se enjuicia. ( SSTS 16/7/82, 12/6/86, 1/2/89, 11/10/91 y 22/12/00 ). / Igualmente, debe significarse que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949 ) la que estatuye que, la falta de reconocimiento del documento privado no puede provocar su ineficacia a los efectos de los artículos 1.225 y siguientes del Código Civil , siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968 ). Por lo tanto, basta el reconocimiento pericial o testifical de la firma, o su adveración por cualquier otro medio de prueba para tener por cierto el contenido del documento ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1958 ) máxime si no se acredita su inexactitud, como acontece en el caso enjuiciado, por cuanto que, quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo."

En relación con la prueba testifical la sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia (Pte. Sr. Ortega Llorca) ha declarado reiteradamente que: "El sistema de prueba no tasada, que rige nuestro ordenamiento procesal civil, aleja la actividad valorativa de la prueba de toda consideración matemática en virtud de la cual pudiera pretenderse que el mayor número de testigos resulta decisivo para apreciar su capacidad de probar. Por contra, es la credibilidad del testimonio el que decide su eficacia probatoria, el número de testigos sólo es relevante en la medida que la coincidencia de sus declaraciones refuerce la fiabilidad de cada uno de los declarantes, o la realidad de los datos objetivos constatados en el pleito. La credibilidad intrínseca de los testigos es apreciable a través: / En Primer lugar, de su independencia y ésta se acredita no solo por no hallarse afectado por las generales de la ley, sino también por no haber tenido escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún formuladas por la parte que le propuso, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por él. / En segundo lugar, de su razón de ciencia. / En tercer lugar, de la coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas. / El mero hecho de que se trate de parientes de una de las partes del proceso no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando se trata de matizar su declaración mediante la formulación de repreguntas, cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negarle apriorísticamente credibilidad a su declaración testifical, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos. La cuestión debe relacionarse con la existencia y resultado del resto de la prueba." Entendemos que tal doctrina es igualmente aplicable respecto de aquellos vinculados a los litigantes por algún tipo de relación distinta a la del parentesco, como acontece en el supuesto que se somete a enjuiciamiento, en que la mayor parte de los testigos tienen o han tenido relación laboral o profesional con alguna, o algunas de las partes, por razón de la propia esencia de las cuestiones controvertidas.

Respecto de la valoración de la prueba pericial, debe recordarse también la reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 3-11-1993, 6-3-1995 y 21-3-1995 ) que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, conforme establece el actual artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1.999 han de ser entendidas como "las más elementales directrices de la lógica humana", es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones.

Siendo así, y examinado - como se ha dicho con anterioridad - tanto el material alegatorio que resulta del proceso, como la prueba practicada, llegamos a la conclusión de que procede la confirmación de la sentencia recurrida, por sus propios fundamentos, sin perjuicio de las matizaciones o correcciones que se harán seguidamente motivadas por la propia dinámica de la apelación. No obstante, conviene precisar que partimos, en lo esencial, de la declaración de hechos probados precedentemente transcrita, como parte integrante de esta resolución judicial.

1.- Sobre los documentos privados y sobre los testimonios del detective Don. Jose Luis , y los Sres. Carlos Francisco y Luis Carlos .

Tanto el informe emitido por Don. Jose Luis como su ulterior testimonio, así como el de los dos testigos de referencia han sido expresamente discutidos con ocasión de los recursos de apelación formulados. Se cuestiona, en definitiva, la valoración que de tales elementos probatorios - en relación con la documentación aportada y citada en los respectivos escritos de interposición de la apelación - se contiene en la sentencia de instancia.

La sala, ha procedido a revisar atentamente el contenido de los testimonios indicados y de los documentos cuestionados, y teniendo presente la doctrina que resulta de las resoluciones judiciales precedentemente citadas, no aprecia en la resolución de instancia error de hecho o de derecho en cuanto a las conclusiones plasmadas por el magistrado "a quo", que deben prevalecer sobre la valoración interesada de los litigantes recurrentes.

De tal actividad probatoria se desprende que los informes emitidos por detectives privados - expresamente admitidos en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 265.1.5º y que constituyen los documentos 20, 29 y 69 - fueron ratificados testificalmente en la forma que resulta de la LEC, tal y como se contempla en la sentencia recurrida. Igualmente resulta a través de la amplia prueba testifical propuesta por la parte actora en relación con la completa documental que se acompaña a la demanda, la realidad de la estrategia urdida por los demandados con la finalidad de desplazar trabajadores y clientes de la sociedad inicialmente demandante hacia las entidades demandadas, estrategia que consta descrita detalladamente en la relación de hechos probados - apartados e) a h) -, así como las consecuencias que de ella se derivaron para la entidad Transportes Internacionales El Marqueset SA en el período comprendido entre finales del año 2002 y las primeras semanas de 2003 - apartados i) a l) del F.J. 3º de la sentencia apelada - según resultó de las declaraciones de los testigos Sr. Luis Carlos Doña. María Antonieta - valorada con la prudencia que requiere su relación de parentesco con Doña. María Antonieta y su relación con Marqueset -, o el Sr. Carlos Francisco quien ya no mantiene relación alguna de dependencia con la parte actora según manifestó en el acto de juicio y cuya imparcialidad provoca la convicción del Tribunal.

Por otra parte, la referida actividad probatoria se ha de poner en conexión con los documentos incorporados durante la sustanciación del proceso a los folios 772, 773, 793, 795, 867, 920 ó 1020, que ponen de relieve cómo clientes que lo eran de TRANSPORTES INTERNACIONALES EL MARQUESET dejaron de serlo a favor de la entidad MARICHAL FORWARDING SL.

Basta con cuanto se ha expuesto para desestimar el motivo de apelación deducido, debiendo dar por reproducido cuanto al efecto se indica en la sentencia de 10 de mayo de 2004 , en evitación de innecesarias e inútiles repeticiones, pues como resulta de la de Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Octubre de 1998 "si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 [RJ 19927826], 5 noviembre 1992 [RJ 19929221] y 19 abril 1993)" 2.- Sobre la reunión celebrada el 4 de enero de 2003 en la sociedad gastronómica Altzarra de San Sebastián.

De lo actuado en el procedimiento se desprende no sólo la realidad de la reunión de 4 de enero de 2003, sino cuanto en relación a ella se indica en la resolución apelada.

Consideramos, nuevamente, que la prueba practicada en las actuaciones ha sido correctamente valorada por el magistrado "a quo".

Las declaraciones efectuadas por D. Eloy (2º CD de la sesión de 22 de abril de 2004 a partir de 1: 00:47 con continuación en el tercer CD), D. Juan Pablo ( 3º CD de la sesión de 22 de abril de 2004 a partir del minuto 19:55) y el detective Don. Jose Luis (a partir del minuto 45:52) ponen de relieve la forma en que tal reunión fue convocada y su finalidad, permitiendo la adveración del documento 19 de los acompañados a la demanda y de las circunstancias en que se procedió a su confección y adhesión al mismo por parte de aquellos conductores que quisieron proceder a su suscripción.

3.- Sobre la reunión de Valencia fechada en la sentencia el día 22 de enero de dos mil tres .

La sentencia recurrida, declara probado en el extremo h) - trascrito en el Fundamento Jurídico Primero de la presente - que el día 22 de enero de 2003 se celebró en Valencia , en un Hotel de la cadena NH una reunión a la que asistieron los hermanos Benedicto Lorenzo , el Sr. Fernando y el Sr. Juan Carlos , además - y entre otros - de los Sres. Jose Ramón , Luis Carlos y Carlos Francisco , reunión cuya existencia es cuestionada en el Recurso promovido por la Procuradora Sra. Navarro (el primero de los relacionados) y en el articulado por la representación de Marichal Forwarding Condal SL y Don Fernando (el tercero de los recursos de apelación, según el orden seguido en esta sentencia) para negar la asistencia a la misma de los Sres. Benedicto Lorenzo y Fernando , por resultar del informe Don. Jose Luis que los primeros se hallaban en tal fecha en el domicilio de Lorenzo en Madrid, y por haber cesado ya en MARQUESET el Sr. Fernando .

Ciertamente de la prueba practicada en las actuaciones no puede concluirse que la reunión indicada tuviera lugar en la fecha que erróneamente se consigna en la sentencia recurrida, pero ello no permite acoger la argumentación que en relación con su existencia resulta de los recursos de apelación indicados, pues únicamente se aprecia la consignación de un mero error material al indicarse en el extremo h) de la declaración de hechos probados que la misma tuvo lugar el día 22, cuando en realidad, está acreditado que tal reunión tuvo lugar con la presencia - entre otros - de los hermanos Benedicto Lorenzo y del Sr. Fernando , el mismo día 4 de enero de 2003, pues así resulta - entre otros elementos probatorios - de las declaraciones de los testigos Don Luis Carlos (CD 1 de la sesión de juicio de 22 de abril de 2004), Don Carlos Francisco (CD 2 de la sesión de juicio de 22 de abril de 2004, a partir del minuto 08: 53) y Don Jose Ramón (CD 2 de la sesión de juicio de 22 de abril de 2004, a partir del minuto 50:39), que, como se ha indicado anteriormente, asistieron a tal reunión, indicando quiénes acudieron a ella, a instancias de quién y lo que fue objeto de tratamiento en la meritada reunión.

No procede, pues, acoger el recurso de apelación que se sustenta en tal error material, y que queda corregido a través de la presente, de manera que en el extremo h) de la declaración de hechos probados de la instancia, dónde dice "casi paralela a la de San Sebastián pero unos días más tarde, en concreto el día 22 de enero de 2003..." debe decir "también el día 4 de enero de 2003" en referencia a la reunión que seguidamente se describe.

4.- Sobre la libertad de empresa, la libertad de desarrollo profesional, el temor de los directivos ante la adquisición por Wicanton, la marcha de trabajadores y los preavisos.

Cierto es que el artículo 38 de la Constitución proclama la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado pero como resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 382/1997 (Sala de lo Civil), de 8 mayo (RJ 19973876 ), si bien se reconoce a todo ciudadano el derecho a ejercitar una actividad económica o empresarial, tal derecho no es absoluto e ilimitado, sino que, como en todo derecho, se establecen unos límites en su ejercicio que son la competencia ilícita, la usurpación de derechos de la propiedad industrial y la competencia desleal; resultando de la Sentencia de la Sala Primera de 16 de enero de 2002 (Pte. Sr. Martínez-Pereda ) que "la prohibición de determinadas prácticas ilícitas no vulnera el principio de libertad de empresa, puesto que se defiende la competencia y lo que se hace únicamente es perseguir las actuaciones torticeras en este campo, como la inducción a incumplir contratos vigentes y sólo se ve afectada por las conductas prohibidas, como dijo ya esta Sala al respecto con relación al derecho a la propiedad industrial en su sentencia de 23 de noviembre de 1992 ".

Según resulta de la Ley de Competencia Desleal (Art. 2 ) los comportamientos previstos en la misma tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales, presumiéndose la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. Se reputa desleal (artículo 5) todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Cierto es que del contenido del artículo 11 resulta que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, con las excepciones que en la norma se establecen, pero no es menos cierto que la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Por otra parte, resulta del artículo 14 - relativo a la inducción a la infracción contractual - que: 1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. 2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

La representación de los respectivos recurrentes discrepa de las conclusiones que se contienen en la resolución recurrida en orden a la calificación de las conductas enjuiciadas como desleales, en los términos que han quedado resumidos en los precedentes fundamentos segundo, tercero y cuarto, razón por la que el Tribunal debe hacer las siguientes consideraciones:

Los actos imputados a los demandados han quedado acreditados en las actuaciones tanto en relación a la existencia del plan preconcebido en perjuicio de los intereses de la demandante y para propiciar el desarrollo del nuevo proyecto empresarial, como en orden a la utilización de los escalados de Marqueset, o la difusión de afirmaciones en orden a provocar la desaparición del mercado de la sociedad demandante, o en relación a la situación de caos que se produjo especialmente en las Delegaciones de Irún y de Madrid, o la confusión generada en los clientes, etc, remitiéndonos respecto a todo ello a la argumentación de la sentencia recurrida en evitación de innecesarias reiteraciones.

Conviene precisar, no obstante, y por razón de cuanto se alega en los respectivos recursos de apelación que el borrado de archivos informáticos debe considerarse acreditado también en esta fase declarativa del proceso, pues aún cuando se manifiesta que el informe emitido por el Catedrático de Lenguajes y Sistemas Informáticos fue ratificado en las medidas cautelares que se siguieron en su momento, no cabe desconocer que el soporte audiovisual correspondiente a las mismas fue incorporado al proceso a través de la proposición de prueba de la Procuradora Sra. Navarro en trámite de Audiencia Previa, constando en autos 4 CD?s debidamente diligenciados por el Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Valencia, de los que resulta la prueba practicada en el proceso cautelar, por lo que, cuanto se practicó como prueba en ellas, ha quedado incorporado al proceso. Por otra parte, no cabe desconocer el contenido de las declaraciones testificales practicadas en la instancia en relación con la cuestión, a destacar las manifestaciones de Doña. María Antonieta y Carlos Francisco respecto a la manipulación de los ordenadores en la Delegación de Madrid que se puso de manifiesto al precipitarse la marcha masiva de trabajadores y la gestión de la situación de crisis generada, apreciando que se había producido el borrado de archivos que provocaron la llamada a los clientes a fin de poder saber lo que tenían que facturar por los servicios, al haber desaparecido tal información.

Los demandados personas físicas han venido a poner de manifiesto a lo largo del procedimiento y en sus respectivos escritos de interposición de apelación que su salida de la entidad demandante - y su ulterior reubicación profesional - responde, no a la existencia del plan preconcebido que se describe en la sentencia, sino al temor racional y fundado de que pudieran peligrar sus puestos de trabajo a tenor del contenido del documento al folio 450 de las actuaciones, alegando - además de su libertad de elección profesional - la problemática de la edad y de la falta de conocimientos de inglés, como condicionantes del temor a que se pudiera prescindir de sus servicios con ocasión de la venta a Wicanton, y en relación con el documento obrante al 466. No podemos compartir las conclusiones que se extraen por los demandados en interpretación sesgada del documento al folio 450 del tomo II, pues la expresión que se contiene en el mismo "...estoy seguro de que muchos de Vds lo lamentarán..." no puede descontextualizarse del resto del comunicado ni del propio párrafo en que se integra el texto anterior, y del que, desde luego no se desprende una amenaza de pérdida de empleo. Por otra parte, y aún cuando es cierto que del documento al folio 466 resulta la voluntad de la empresa de que por los empleados se dedique tiempo y esfuerzo al conocimiento del inglés, lo bien cierto es que de la prueba practicada no puede derivarse que la edad y el idioma fueran - pese a su importancia - elementos determinantes de la continuidad laboral, pues de las declaraciones de los testigos se desprende que tal continuidad no estaba necesariamente condicionada al conocimiento de tal idioma, poniendo la entidad TRANSPORTES INTERNACIONALES EL MARQUESET, los medios necesarios para facilitar a sus empleados el aprendizaje del mismo. Así lo declararon, entre otros, el testigo Sr. Barbajosa para negar la exigencia de que se hablara inglés en las reuniones, la existencia de directivos que no tienen tales conocimientos, proporcionando la empresa la posibilidad de aprender el idioma; Doña. María Antonieta negó la existencia de presiones para que se hablara inglés, teniendo a su disposición profesores particulares y, D. Domingo - actualmente empleado de Marichal Forwarding - reconoció que durante su actividad en Marqueset y pese a serle necesarios los idiomas por razón de su trabajo - Jefe de Tráfico - tenía una persona que le ayudaba a traducir - como actualmente -, admitiendo que la empresa tenía cursos de inglés.

Hemos de admitir - como señalan los recurrentes y se desprende de los escritos de oposición a los mismos - que no todos los trabajadores que se marcharon de Marqueset lo hicieron sin preaviso, sin que tal reconocimiento tenga mayor trascendencia, ni pueda implicar la estimación de los recursos de apelación, pues tanto de la documental aportada como de la prueba testifical practicada resulta que una gran mayoría de los trabajadores que derivaron hacia las empresas demandadas desde la sociedad inicialmente demandante lo hicieron sin preaviso. Por otra parte, no parece creíble que todos los trabajadores que pasaron de la empresa demandante a las demandadas lo hicieran por razón de los anuncios publicados en prensa - cuyas fotocopias constan en autos - y desconociendo que otros compañeros también habían realizado el mismo cambio sorprendiéndose posteriormente de su coincidencia en el nuevo ámbito laboral, como vinieron a poner de manifiesto los testigos D. Aurelio - en la sesión de juicio de 28 de abril - al manifestar que cuando se marchó a Marichal Forwarding no sabía que había otros compañeros trabajando allí, o en los mismos términos D. Salvador y D. Domingo , quien expresó " su sorpresa" al llegar a Marichal Forwarding y encontrarse allí a otros 20 compañeros procedentes de Marqueset, respecto de los que ignoraba que se encontraban trabajando allí.

Considerando el relato fáctico que resulta de la sentencia recurrida - y que hemos hecho nuestro con las matizaciones que derivan de la presente - no es de aplicación al supuesto enjuiciado el contenido de la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de junio de 2002 , de la que fue ponente quien redacta esta resolución, pues ciertamente el desarrollo de los acontecimientos en uno y otro caso son diversos - como resulta de la lectura de los respectivos hechos que se declaran probados - , y por esta razón, las consecuencias jurídicas igualmente distintas.

5.- Sobre la posición de MARICHAL FORWARDING CONDAL SL y DON Fernando con ocasión del recurso de apelación y su pretensión de delimitación de la responsabilidad de los diversos partícipes y de determinación de cuotas.

Es criterio jurisprudencial el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del T.S. de 15-6-82 , 10-10-84 , 30-5-86 , 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 y 25-2-95 , entre otras ), siendo reiterada la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 8-6-98, 15-6-98 , 18-9-99 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00 , 19- 4-00 y 10-6-00, entre otras muchas ) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino "pendente apellatione, nihil innovetur", pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones ( Sentencias del Tribunal Supremo 18-6-90 , 20-11- 90 , 5-12-91 , 20-12-91 , 3-4-93 ...).

La representación de la entidad Marichal Forwarding Condal SL y de D. Fernando no se muestra conforme con el pronunciamiento condenatorio solidario respecto de todos los litigantes codemandados pues, además de negar la participación de sus representados en las conductas concurrenciales descritas en la sentencia, así como cualquier relación de causalidad entre las conductas que se les imputa y los daños y perjuicios estimados por el magistrado "a quo", considera que, en todo caso, de apreciarse su concurrencia en la producción del resultado daños; el mismo sería individualizable, debiendo ser - a su juicio - proporcionalmente el resarcimiento al grado de participación, considerando mínima la propia.

Tal petición - conforme a la doctrina citada anteriormente - no puede ser acogida en la alzada por cuanto que constituye un argumento nuevo no planteado ni valorado durante la sustanciación del procedimiento en la primera instancia, quedando vetado su conocimiento y resolución por este Tribunal, tal y como puso de manifiesto la representación de la parte actora al contestar al recurso de apelación deducido de adverso. De hecho, la mercantil codemandada MARICHAL FORWARDING CONDAL SL contestó a la demanda conjuntamente con la entidad MARICHAL FORWARDING SL - como resulta de los folios 92 y siguientes de las actuaciones - y el ahora apelante Sr. Fernando , lo hizo conjuntamente con los demás codemandados personas físicas - folios 379 a 423 - siguiendo la misma estrategia defensiva y sin diferenciar ni individualizar su participación en los hechos, a los efectos que ahora pretende.

Por lo demás, sin desconocer que de la declaración del testigo Sr. Carlos Francisco se desprende que - a diferencia de lo acontecido con otros codemandados - la actuación del Sr. Fernando en la Delegación de Valencia no fue equiparable a las actuaciones que provocaron la situación de caos generada en las Delegaciones de Irún y Madrid, no por ello puede llegarse a la conclusión de que el expresado demandado no tuviera participación alguna en los hechos concurrenciales calificados en la resolución de instancia, pues de facto, fue el Sr. Fernando quien convocó a los Sres. Luis Carlos y Carlos Francisco a la reunión celebrada en Valencia el día 4 de enero de 2003 informándoles de que se iba a montar una empresa paralela con las mismas delegaciones y estructuras. Los demás argumentos que se contienen en el escrito de interposición del recurso en orden a la no percepción de bonus por el expresado - a diferencia de otros directivos - o su contratación por Transportes Bort SA tras su marcha de Marqueset - máxime si se tiene presente que en la reunión del 4 de enero se hallaba presente el Sr. Juan Carlos de la expresada empresa -, son irrelevantes a los efectos de la presente resolución.

Por otra parte, la participación de la entidad Marichal Forwarding Condal SL resulta de la documental aportada a las actuaciones por la representación de la parte actora, estando legitimada para soportar las consecuencias del proceso por su cooperación en los actos desleales objeto de la demanda, habiendo estado igualmente representada por Don. Valentín en la reunión celebrada en Valencia el día 4 de enero de 2003, en la que, como se ha venido reiterando se expusieron los planes de actuación paralela a través del nuevo proyecto empresarial, con el objetivo de la captación tanto de trabajadores como de clientes de Marqueset, y en la que con posterioridad se acudió a las nuevas instalaciones de Marichal Forwarding Condal SL en Horno de Alcedo, según resulta de la testifical practicada.

6.- Sobre la prueba pericial practicada. También constituye objeto de la apelación por los litigantes demandados, la valoración de la prueba pericial aportada en la instancia por la parte actora para la determinación del daño emergente y lucro cesante derivado de los actos de competencia desleal imputados a la parte adversa. Tal prueba pericial consta aportada a las actuaciones a los folios 600 a 641, habiendo intervenido el perito emisor en el acto de juicio, como resulta del soporte audiovisual correspondiente a la sesión de juicio de 29 de abril de 2003 - acta sucinta a los folios 1612 y 1613 de las actuaciones.

La expresada pericia- combatida ya en el trámite de la Audiencia Previa, y única practicada durante el procedimiento - es objeto de exhaustivo análisis en el Fundamento Séptimo de la resolución recurrida, respecto del cual los ahora apelantes cuestionan tanto su consideración por el magistrado "a quo" como la imparcialidad del contenido del informe.

Este Tribunal, vista la cualificación profesional del perito objeto de tacha DON Juan Francisco - folio 889 de las actuaciones en relación con sus manifestaciones en el acto de juicio - examinado el contenido del informe - documento 73 al tomo II, folios 600 a 641, en relación con la rectificación de error material obrante al folio 891 al tomo III - , revisado el soporte audiovisual correspondiente a la sesión de 29 de abril de 2004 CD?s 1 y 2, y examinada la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, considera que deben mantenerse las conclusiones alcanzadas por el magistrado "a quo" en toda su extensión, pues la expresada pericia se practicó con arreglo a lo establecido en la Enjuiciamiento Civil y con estricta observancia de los principios de contradicción y defensa, habiendo sido correctamente valorada con extensa argumentación de los motivos por los que se acoge o se aparta del contenido del dictamen, y delimitando, en definitiva el objeto de la condena en relación con los elementos probatorios que le fueron ofrecidos, y que no han sido desvirtuados por cualquiera otro medio de prueba.

Por otra parte, e insistiendo en la Fundamentación Jurídica de la sentencia apelada, lo bien cierto es que las demandadas pudieron haber aportado o propuesto otras pruebas periciales que aportaran criterios que permitieran evidenciar la existencia de error o parcialidad que ahora denuncian, lo que no hicieron en el momento procesal oportuno, por lo que debe estarse al resultado de la practicada y su valoración judicial, sin que pueda prevalecer sobre ella las alegaciones de las recurrentes discrepantes de su contenido, ni la afirmación de carencia de rigor del informe por el hecho de que no se hubieran adjuntado al mismo los justificantes en que se sustentan sus conclusiones, cuando fue afirmado en el acto de juicio que la documentación examinada era la resultante del Registro Mercantil, que incluso los letrados de la parte demandada tenían a la vista para interrogar al perito, como resulta del soporte de grabación audiovisual.

OCTAVO.- Sobre el pronunciamiento en costas de la apelación.

La desestimación de los recursos de apelación formulados en la presente alzada, implica, conforme al contenido del artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición de las costas derivadas de cada uno de los respectivos recursos de apelación a los litigantes que los promovieron.

NO obstante, quiere hacer el Tribunal la siguiente precisión en orden a la petición formulada por la representación de la entidad MARICHAL FORWARDING SL de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida para el caso de haber sido atendido su recurso - que no lo ha sido - , a cuyo fin la parte alegó temeridad en la actuación de la demandante, y que , a criterio del Tribunal, atendidas las circunstancias expresadas a lo largo de la presente resolución, no cabe estimar en modo alguno.

Asumimos, por lo demás, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000 , entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada. Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS los recurso de apelación formulados por las respectivas representaciones procesales de DON Alvaro , DON Jon , DON Carlos Ramón , DON Benedicto , DON Lorenzo , de MARICHAL FORWARDING SL y de MARICHAL FORWARDING CONDAL y DON Fernando contra las resoluciones de 9 de enero de 2004, y 10 de mayo de 2004, aclarada por auto de 3 de junio de 2004 , que confirmamos, con imposición a las expresadas recurrentes de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.