Sentencia CIVIL Nº 144/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2852/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

0..
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/009736
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0009736
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2852/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1330/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua: RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Tatiana
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 144/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 1330/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a instancia
de KUTXABANK S.A. apelante - demandado, representada por la procurador/a Dª SUSANA DIEZ ORUS y
defendida por el letrado D. Ramón Marquez Moreno , contra Dª. Tatiana apelado - demandante, representada
por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por el letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO;

todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 9 de abril de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de abril de 20018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Tatiana frente a KUTXABANK.

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula Quinta recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 DE ENERO DE 2006, suscrita por las partes y la cláusula Sexta bis en el apartado que permite el vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas o plazos vencidos.

3º CONDENO a la demandada eliminarla manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a los actores la cantidad de 1.034,28 euros , más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de la reclamación extrajudicial. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.EC 4º.- No procede la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 18 de febrero de 2019

TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por Dña. Tatiana frente a KUTXABANK SA en el ejercicio de la accion de nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a la imposición de gastos al prestatario hipotecante y al vencimiento anticipado postulando el dictado de una sentencia por la que se declarase la nulidad de la cláusula quinta de imputación de gastos al prestatario; se condenase a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono a la actora de cuantas cantidades abonó en exceso en aplicación de la cláusula impugnada, según el cálculo realizado en el cuerpo de la demanda todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Igualmente solicitó la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

La demandante el día 2 de Enero de 2006 formalizó ante el Notario D. Felix Maria Gonzalez de Echavarri del Ilustre Colegio de Pamplona la Escritura de Préstamo con Garantia Hipotecaria con número de Protocolo 6 a cuya virtud se constituía hipoteca en favor de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN sobre el inmuble de titularidad de la demandante como garantía del préstamo concedido de 261.400 euros a devolver en un plazo de amortización de 420 meses.

Los gastos derivados de la escritura de Prestamo Hipotecario fueron : -Aranceles de Notario :593,72 euros.

-Aranceles de Registro de la Propiedad :162,16 euros.

-Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados :163,80 euros.

-Gastos de Gestoría : 278,40 euros.

-Gastos de Tasacion del Inmueble :214,60 euros.

(2)KUTXABANK SA en tiempo y legal forma ha contestado a la demanda allanándose a la nulidad de la CLAUSLA QUINTA de gastos y , asímismo, a los apartados a) y b) de la cláusula SEXTA BIS de vencimiento anticipado .

Sin embargo se ha opuesto a la petición de reintregro de las cantidades pagadaspor la demandante al Notario, Registrador, a la Gestoría y a la Hacienda Pública en concepto de gastos e eimpuestos por el otorgamieno e inscripcion de la Escritura de Préstamo Hipotecario .

(3)Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia de nueve de Abril de dos mil dieciocho cuya PARTE DISPOSITIVA fue la siguiente : '1º. ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Tatiana frente a KUTXABANK.

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula Quinta recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 DE ENERO DE 2006, suscrita por las partes y la cláusula Sexta bis en el apartado que permite el vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas o plazos vencidos.

3º CONDENO a la demandada eliminarla manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a los actores la cantidad de 1.034,28 euros, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de la reclamación extrajudicial. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

4º.- No procede la imposición de costas.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.

(...)'.

(4)En tiempo y legal forma KUTXABANK SA ha interpuesto recursos de apelación entendiendo que la sentencia recurrida es contraria a derecho al imponer a la Entidad recurrente el pago de los gastos de Notario, Registro de la Propiedad y Gestoría devengados por el otorgamiento e inscripcion de la escritura notarial de 2 de enero de 2006 así como al pago de los intereses legales.

La representación procesal de Dña. Tatiana se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto y, asímismo, ha impugnado la sentencia dictada en la instancia en relación a los tres aspectos siguientes: los gastos de tasación; la aplicación de los intereses legales desde la fecha en la que efectivamente se abonaron las facturas ; y finalmente en relación al sentido de las costas generadas en la instancia procediendo su imposicion a la Entidad demandada.



SEGUNDO.- I.-) Recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK SA.

(1)Existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura referido al pago de los concretos gastos e impuestos .

La existencia de un pacto expreso previo negociado entre las partes se constituye como un hecho constitutivo de la pretension de la Entidda para evitar un pronunciamiento de abusividad de las cláusulas en cuestión.

Tal alegación implica ex artículo 217.2 de la LEC la obligación procesal de la Entidad Financiera invocante de su plena acreditación para que surta sus efectos en el procedimiento civil.

El Tribunal no constata la realidad de la acreditación del invocado pacto previo expreso entre la Entidad y el Cliente / Consumidor para configurar la cláusula quinta de gastos en el sentido plasmado en el préstamo hipotecario .

Por lo que no procede el acogimiento del presente motivo.

(2)Aranceles de Notario.

Para analizar esta cuestion la sala se va a remitir a la Doctrina emanada por la sala primera del TS, Pleno, en el bloque de sentencias fechadas el día 23 de Enero de 2018.

Y , en concreto las siguientes : -Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm. 44/2019 de 23 de Enero de 2019 dictada en casación número: 2982/2018 .

-Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm. . 46/2019 de 23 de enero de 2019 dictada en casación número 2128/2017 .

- Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm 49/2019 dictada en casación número 5298/17 .

- Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm 48/2019 de fecha 23 de Enero de 2019 dictada en casación número 5025/17 .

- Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm 47/2019 de fecha 23 de enero de 2019 dictada en casación número 4912/17 .

Transcribimos el FJ SEPTIMO de la primera sentencia que aborda la cuestión relacionada a la imputación de los gastos de Notario y Registro de la Propiedad en préstamos hipotecarios firmados por consumidores.

En relación a los gastos de Notario el Tribunal transcribe los epígrafes 9 a 14 del FJ SEPTIMO de la sentencia número 44/2019 : '(....) 9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor - por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

(-.)'.

La sentencia de instancia ha impuesto el abono de los gastos derivados de la Notaría a la entidad financiera recurrente.

Esta Sala en funcion de lo declarado por la sentencia del Pleno del TS cuya transcripción consta en el entrecomillado acuerda que el importe de los gastos de Notaría sea satisfecho por mitades entre prestamista y prestatario.

Ello supone la estimación parcial dal presente motivo del recurso.

(3)Aranceles de Registro de la propiedad.

Al igual que los gastos de Notaria la sentencia de instancia ha decidido la imposicion de los Gastos del Registro de la Propiedad a la Entidad Financiera prestamista.

Este pronunciamiento ha de ser avalado por esta Sala lo que implica la desestimación del presente motivo de recurso.

Para ello la sala se remite a la argumentación contenida en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del TS número 44/2019 FJ SEPTIMO epígrafes 15 a 19 que a continuacion transcribimos : '(....) ' 15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

18.- La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. En todo caso, dado que Bankia no apeló esta sentencia que le imponía el pago por entero de la cantidad entregada por el prestatario para el pago de los aranceles registrales, no puede pretender que, en el recurso de casación, solo se le imponga el pago de la mitad de estos aranceles.

19.- Los criterios aplicables a la resolución de esta cuestión deben ser los que resulten del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 del Código Civil ).

(-.)'.

(4)Gastos de gestoría.

La sentencia de instancia ha impuesto el abono de la totalidad de los gastos de gestoría a la Entidad financiera recurrente.

El pronunciamiento ha de ser revocado en la alzada acordando la estimacion parcial del presente motivo de recurso.

La misma sentencia del Plano del TS número 44/2019 se pronuncia sobre este capítulo en el FJ NOVENO cuya transcripción es la siguiente : ' NOVENO.- Decisión del tribunal: pago de los gastos de gestoría.

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Por tanto, procede la estimación del motivo.

(-.)'.

Por lo que el abono de los gastos de gestoría ha de ser satisfecho por ambas partes por partes iguales.

(5)Devengo de intereses.

La cuestión será tratada en el siguiente apartado II.-) epígrafe (2) a cuyo tenor nos remitimos desde ahora.

II.-) Impugnación de la sentencia de instancia por parte de Dña. Tatiana .- (1)Gastos de Tasación del Inmueble.

Se acoge parcialmente el recurso interpuesto en este punto entendiendo el Tribunal que su importe ha de ser satisfecho por ambas partes por partes iguales.

Sobre este particular razonan las Sentencias de la AP de Girona de 24-5-2018 y 8-11-18 ,criterio que este Tribunal comparte, lo siguiente : 'Sobre los gastos de tasación .

Como continuación de todo lo que se ha razonado, es claro, por un lado, que si el prestatario ofrece una garantía como es la hipoteca sobre un bien inmueble , deberá justificar la suficiencia de la misma. No necesariamente existe la obligación legal de presentar una tasación pericial, pudiendo justificar la suficiencia mediante cualquier medio de prueba, entre ellos, la propia escritura de compraventa si es coetánea al otorgamiento del préstamo, aunque lo normal y habitual es que se proceda a una tasación pericial.

Pero, también es de interés de la prestamista, por un lado, que realmente esa valoración se corresponde con la realidad y, por otro lado, la tasación beneficia al prestamista pues la valoración a efectos de subasta constituye un requisito para el acceso al procedimiento hipotecario y la existencia de una tasación con los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario 607/1981, le permite acogerse a los beneficios establecidos en la misma, sobre todo a efectos de emitir bonos, cédulas y participaciones hipotecarias sobre el préstamo hipotecario'.

(2)'Dies a quo' del devengo de los intereses legales.

El devengo de intereses se produce desde la fecha en la que el usuario/ consumidor efectuó los diferentes pagos por aplicación de la Cláusula de gastos controvertida.

Para fundamentar lo precedente el Tribunal va a transcribir el FJ

SEGUNDO de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, de fecha 19-12-2018, nº 725/2018, rec. 2241/2018 en la que se trató un supuesto análogo al actual.

En el asunto sobre el que se pronunció el Alto Tribunal un consumidor suscribió una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, en la que se incluyó una cláusula que atribuía al prestatario el pago de todos los gastos generados por el contrato postulando el consumidor en su reclamación judicial tanto la nulidad de la cláusula de gastos como el reintegro de las sumas indebidamente satisfechas generándose la cuestión relativa a la fecha de inicio del devengo de los intereses Reproducimos parcialmente el razonamiento contenido en el FJ

TERCERO de la citada sentencia porque el mismo y su conclusión es directamente aplicable al supuesto actual: '(-.) Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto , en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

(-.)'.

(3)Sentido de las costas en la instancia.

Procede el acogimiento del recurso en este punto.

La accion principal ejercitada en la demanda es la de nulidad de dos cláusulas , pedimento que ha sido acogido en la sentencia de instancia.

Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula.

No se ejercitan, en el presente caso, varias acciones acumuladas( nulidad + reclamacion de cantidad) sino una acción de nulidad de una cláusula de contratación cuyo efecto ' ex lege' o inherente es el reintegro de las cantidades abonadas cuyo origen es la cláusula declarada nula.

En estas condiciones la estimacion parcial de la peticion de reintegro no puede afectar al pronunciamiento de las costas en la instancia.



TERCERO.- Vista la estimación parcial del recurso de apelacion no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vista la estimación parcial de la impugnación de la sentencia no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas por la impugnación.

Se mantiene el pronunciamiento relativo a las costas generadas en la instancia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicacion

Fallo

I.-)Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK SA contra la sentencia de fecha 9 de Abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia con los siguientes pronunciamientos: 1ºEl importe corespondiente a los Gastos de Notaría será satisfecho por prestamista y prestatario por partes iguales.

2ºEl importe correspondiente a los Gastos de Gestoría será satisfecho por prestamista y prestatario por partes iguales.

Todo ello sin perjuicio de los pronunciamientos que se recogen en el siguiente epígrafe II.-).

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas causadas en la alzada.

II.-)Estimamos parcialmente la impugnación formulada por Dña. Tatiana contra la sentencia de fecha 9 de Abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia y, en consecuencia, revocamos la misma en los extremos siguientes : 1º-El devengo de los intereses legales se producirá desde la fecha del abono de las correspondientes facturas.

2ºLos gastos de Tasacion del Inmueble serán satisfechos por prestamista y prestatario por partes iguales.

3º-Procede la imposicion a la Entidad Financiera demandada de las costas generadas en la instancia.

Devuélvase a KUTXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2852-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.