Sentencia CIVIL Nº 1443/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1461/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0821142120170044072
Recurso de apelación 1461/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Feliu
de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 158/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a: YOLANDA CARO COLL
Parte recurrida: Juan Ignacio , Coral
Procurador/a: Teresa Marti Amigo
Abogado/a: JOSE OSUNA SOLDADO
Cuestiones.- Recurso del banco. Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Novación
del préstamo hipotecario. Gastos. Nulidad. Aranceles, gastos de tasación y gestoría e impuesto
SENTENCIA núm. 1443/2019
Composición del tribunal:
Berta Pellicer Ortiz
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: ' Banco Popular Español, S.A.'
Letrada: Yolanda Caro Coll.
Procurador: Carlos Montero Reiter.
Parte apelada: Juan Ignacio y Coral .

Letrado: José Osuna Soldado
Procuradora: Teresa Martí Amigó
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 14 de mayo de 2018
Parte demandante: Juan Ignacio y Coral .
Parte demandada: 'Banco Popular Español, S.A.'

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Juan Ignacio y Coral , representados por la Procuradora Teresa Martí Amigó, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y DECLARO LA NULIDAD de la cláusula suelo-techo contenida en el apartado tercero bis) 4 de la escritura de préstamo hipotecario de 27 de enero de 2003 y en la cláusula séptima de la escritura de novación de préstamo hipotecario de 25 de enero de 2006, CONDENANDO A LA PARTE DEMANDADA A RESTITUIR A LA PARTE ACTORA la cantidad de 20.220,75 euros de principal, y 1.814,76 euros en concepto de intereses hasta el día 1 de diciembre de 2016, cantidad que devengará desde esta última fecha los intereses legales correspondientes hasta el dictado de la presente sentencia.

DECLARO LA NULIDAD de la cláusula QUINTA contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 27 de enero de 2003, en sus apartados b),d) y g), así como en la cláusula DECIMOQUINTA de la escritura de novación de préstamo hipotecario de 25 de enero de 2006, SIENDO VÁLIDA la cláusula por la que se imponen a la parte prestataria el pago de los tributos derivados de dichas operaciones, así como los gastos derivados de la tasación del inmueble y, en consecuencia, CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A RESTITUIR A LA PARTE ACTORA la cantidad de 1.207,30 euros, que devengará los correspondientes intereses desde el momento en que se efectuaron cada uno de los pagos de tales gastos por la parte demandante y hasta el dictado de la presente sentencia.

DESESTIMO la pretensión de LA NULIDAD de la cláusula SEXTA, por la que estipulan los intereses de demora, de la escritura de préstamo hipotecario de 27 de enero de 2003.

DECLARO LA NULIDAD de la cláusula SEXTA BIS) de VENCIMIENTO ANTICIPADO, de la escritura de préstamo hipotecario de 27 de enero de 2003, DEBIENDO TENERSE POR NO PUESTA.

Cada parte sufragará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 17 de julio de 2019.

Ponente: Ha sido ponente la magistrada Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- La parte demandante, interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad bancaria, solicitando la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés incluida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha de 27 de enero de 2003, préstamo novado en fecha de 25 de enero 2006.

La parte demandante amparaba su demanda en la legislación y jurisprudencia sobre condiciones generales de la contratación y el modo en el que se incorporaban las cláusulas al contrato.

Con el mismo fundamento solicitaba la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos, de los dos contratos, intereses de demora y vencimiento anticipado.

2.- La entidad demandada se opuso a lo pretendido de contrario, alegando las excepciones y argumentos que a sus intereses convinieron, defendiendo, en síntesis, que la cláusula en cuestión se había incorporado de modo transparente al contrato. Se opuso a todas las pretensiones de la actora, interesando la íntegra desestimación de la demanda.

3.- Tras los trámites correspondientes, el Juzgado dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, anulando las cláusulas suelo-techo de referencia y condenando a la entidad demandada a reintegrar a la prestataria las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la indebida incorporación de la cláusula. En la sentencia se considera que la cláusula es una condición general y que no se incorporó al contrato de modo transparente por cuanto no se facilitó a los prestatarios la información necesaria para la correcta comprensión de la cláusula y sus consecuencias. En la resolución recurrida se hace constante referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 la jurisprudencia que se desarrolla tras esta sentencia. Declara también la nulidad de la cláusula de gastos, salvo en la imposición a la prestataria del pago de los gastos de tasación y del impuesto, y condena a la entidad bancaria a la restitución a la actora de la mitad de lo que abonó en concepto de aranceles notariales y gastos de gestoría y en la totalidad de lo abonado por los aranceles registrales, de ambas escrituras, salvo los aranceles notariales de la escritura de constitución del préstamo, por no haber quedado acreditados. Declara la nulidad del resto de las cláusulas, salvo la de intereses de demora de la escritura de 27 de enero de 2003.No hace expresa imposición de las costas.

El banco apela la sentencia únicamente en sus pronunciamientos relativos a la cláusula de gastos y suelo, centrando sus argumentos en la inserta en la escritura de novación modificativa. La actora se opone al recurso, interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Suelo.Principales hechos que sirven de contexto.

4.- Tanto de la demanda como de la contestación pueden extraerse una serie de elementos de hecho que es imprescindible mencionar para la correcta resolución del recurso: 4.1. Fecha del préstamo.

Se aporta como documento 1 de la demanda, el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los actora con la entidad BANCO PASTOR, de fecha de 27 de enero de 2003.

4.2. Fecha de las novaciones.

Posteriormente, en fecha de 25 de enero de 2006, los actores celebraron un contrato de novación del citado préstamo, que se aporta como documento 2 de la demanda. Fueron objeto de novación múltiples cláusulas del contrato, señaladamente, las cláusulas suelo-techo; se liberó de responsabilidad a los fiadores (padres de los hipotecantes); se amplió el capital del préstamo en 44.896 euros, se modificó la previsión relativa a los intereses aplicables y la amortización del préstamo y sus condiciones.

4.3. Contenido de las novaciones.

En relación a lo que es objeto del presente recurso, en la escritura del año 2003 se establecía una cláusula suelo del 3,75%, con techo del 9,75%, que nunca fue aplicada y en la escritura de novación del año 2006, se fija el suelo en el 3,75%, con techo del 11,75%.



TERCERO.- Motivos de apelación.

5.- Recurre en apelación la parte demandada, en su escrito denuncia una incorrecta valoración de la prueba practicada por cuanto considera que la cláusula en cuestión no es una condición general, sino una cláusula especialmente negociada con los demandantes.

En definitiva, la sentencia es recurrida en apelación por la demandada, que insiste en que la cláusula fue negociada individualmente al novar y modificar el préstamo inicialmente concedido y que la cláusula supera el control de incorporación y transparencia por lo que, al no resultar la cláusula abusiva, no procede efectuar abono de cantidad alguna.

6.- La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



CUARTO.- Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

7.- Planteados los términos del debate y entrando a analizar la validez de la cláusula, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados por distintas resoluciones de esta Sección, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo concretamente la Sentencia de 9 de mayo de 2013 - ECLI:ES:TS:2013:1916 y la posterior de 8 de septiembre de 2014 - ECLI:ES:TS:2014:464 /2014 -. Esta jurisprudencia la hemos sintetizado en la Sentencia de esta Sección de 18 de julio de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:7270 ).

Estos criterios permiten considerar que tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

8. - Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

9.- En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

10.- La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

La exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

11.- Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo.

12.- Así pues, para llevar a cabo el control de transparencia, como establece el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia núm. 36/2018, de 1 de enero de 2018 : 'Resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

13.- En conclusión, la cláusula limitativa de los tipos de interés debe considerarse una condición general y, aunque afecta a un elemento esencial del contrato - al precio - es posible realizar el control de transparencia .



QUINTO.- Sobre el control de transparencia en los supuestos de novación del contrato.

14.- Procede indicar que el objeto de los presentes autos no debe ser la cláusula incluida en el préstamo originario, cláusula que no llegó en ningún momento a ser efectiva, sino la cláusula novada, cláusula que sí se llegó a aplicar de modo efectivo.

15.- El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el alcance del control de transparencia en los supuestos en los que se ha producido una novación modificativa de algunas condiciones de la escritura de préstamo hipotecario tras la firma de la escritura inicial, novación que hubiera modificado, al alza o a la baja, la denominada cláusula suelo. La Sentencia de 13 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:2195 ) ha sintetizado el criterio de la Sala referido en distintas resoluciones: 'La sala, recientemente, se ha pronunciado sobre esta cuestión en su sentencia 216/2018, de 11 de abril , con ocasión de un supuesto muy similar al presente. También en aquel caso había habido una novación del crédito hipotecario, con una ampliación del importe del crédito y de los plazos de amortización, y fue entonces cuando se incorporó al contrato la cláusula suelo. Tanto en el caso del precedente que ahora invocamos como en el presente, la Audiencia Provincial entendió que habían sido negociados no sólo la ampliación del crédito y los plazos de amortización, sino también la cláusula suelo.

'Frente a ello, en la sentencia 216/2018, de 11 de abril , declaramos lo siguiente: 'La referencia que la sentencia contiene a la existencia de negociación ha de entenderse como una valoración jurídica, revisable en casación, y no como una afirmación de hechos. Que la cláusula suelo haya sido incluida en la escritura de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, subsiguiente al de compraventa y subrogación de los compradores de la vivienda en el préstamo hipotecario solicitado por el promotor, que es a lo que la Audiencia Provincial anuda la existencia de negociación, no supone que la cláusula suelo haya sido negociada.

'Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.

'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado'.

'En el presente caso, en que la Audiencia también extrae el carácter negociado de la cláusula suelo de que hubiera sido introducida con la ampliación del crédito, como una contraprestación al mismo, debemos aplicar la misma doctrina, y considerar que tal calificación es errónea. Si no existe ningún otro elemento de juicio añadido a la mera circunstancia de que la cláusula suelo fue introducida con ocasión de la ampliación del crédito y la variación de los plazos de amortización, no cabe concluir que hubiera sido negociada como contraprestación a la ampliación del crédito. Si hubiera existido alguna circunstancia ajena a la propia novación, como pudiera ser una comunicación de e-mail o una conversación sobre cuya existencia y contenido se hubiera dado testimonio, en ese caso la conclusión de la Audiencia se hubiera podido considerar adecuada.

'En consecuencia, al tratarse de una cláusula predispuesta por el empresario en la novación de un contrato concertado con un consumidor, tal cláusula es susceptible de control de trasparencia que se desprende del art. 4.2 de la Directiva, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia.' 16.- En el supuesto de autos, aplicada la anterior doctrina al presente caso estimamos que la cláusula es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental. La cláusula dice lo siguiente: ' LÍMITES DE VARIABLIDAD DEL TIPO DE INTERÉS .- 'Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior a TRES ENTEROS, SETENTA Y CINCO CENTÉSIMAS POR CIENTO NOMINAL ANUAL, ni superior a ONCE ENTEROS SETENTA Y CINCO CENTÉSIMAS POR CIENTO NOMINAL ANUAL .' SETENTA Y CINCO CENTÉSIMAS POR CIENTO NOMINAL ANUAL'.

17. - Por otro lado, tal y como alega la recurrente, no nos hallamos ante un primer préstamo hipotecario, sino que la cláusula impugnada se incorpora al contrato en una escritura de novación de un primer préstamo hipotecario en el que se modifican múltiples cláusulas del contrato, señaladamente, las cláusulas suelo- techo; se liberó de responsabilidad a los fiadores (padres de los hipotecantes); se amplió el capital del préstamo en 44.896 euros, se modificó la previsión relativa a los intereses aplicables y la amortización del préstamo y sus condiciones.

En concreto, entre el tipo de referencia, junto con el diferencial y la cláusula suelo, hay varias páginas.

Es más, intercalado entre esos dos parámetros imprescindibles para obtener el interés aplicable (referencia y diferencial) y la cláusula suelo, figuran cláusulas con escasísima trascendencia práctica que regulan aspectos secundarios, como las bonificaciones y reducciones del diferencial, la definición del Euribor o los distintos tipos de interés sustitutivos. Ello puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante. En definitiva, que la cláusula se relegue, anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio, máxime en contextos, como el actual, de bajos tipos de interés y, además, induce a confusión al consumidor.

En definitiva, aunque la novación del préstamo fue limitada, por lo que, en principio, cabría pensar que el consumidor pudo comprender el alcance de la modificación, la escritura incluye múltiples pactos y la cláusula está enmascarada entre multitud de cifras, referencias y otros datos.

18.- Pasando al examen la información precontractual facilitada, es cierto que, tanto en la inicial escritura del año 2003, como en la posterior de novación del año 2006, el banco aporta las correspondientes ofertas vinculantes, si bien, procede señalar que del examen de la segunda, que se aporta como documento 3.2.de la contestación- folio 230 de los autos-,se observa que falta la última parte, con la correspondiente firma de los actores.

No consta, además, que se hubiera proporcionado información, siquiera verbal, sobre el alcance de la cláusula y su incidencia en el precio, pues la única testigo que depuso en el acto del juicio, la empleada Doña Gregoria , nada pudo aclarar sobre el cumplimiento de sus obligaciones de información por parte de la entidad, teniendo en cuenta, además, que cuando se suscribe la escritura de novación ya no trabajaba en la entidad. Tampoco estimamos acreditado que la parte actora tuviera un perfil financiero del que podamos presumir que pudo percatarse y comprender las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la cláusula impugnada.

Por todo ello debemos desestimar el recurso y confirmar la nulidad de las cláusulas que se declara en la sentencia recurrida.



SEXTO.- Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

19.- La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

20.- En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

21. - La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea y la desarrolla en relación con los efectos, esto es, analiza a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De esas dos sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

22.- Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

En el presente caso, siendo que las cláusulas controvertidas imponen al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada, procede confirmar la sentencia de instancia, desestimando en este extremo el recurso interpuesto por la entidad bancaria demandada.

SÉPTIMO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

23.- La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

24.- En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

25.- En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

26.- Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida deber ser confirmada, pues la sentencia, acertadamente, declara la nulidad de la cláusula de gastos, salvo en la imposición a la prestataria del pago de los gastos de tasación y del impuesto, y condena a la entidad bancaria a la restitución a la actora de la mitad de lo que abonó en concepto de aranceles notariales y gastos de gestoría y en la totalidad de lo abonado por los aranceles registrales, de ambas escrituras, salvo los aranceles notariales de la escritura de constitución del préstamo, por no haber quedado acreditados.

Por lo que el recurso de la entidad bancaria se debe desestimar.

OCTAVO.- Sobre las costas de la apelación.

27.- No obstante desestimarse el recurso de apelación, no hay condena en costas en la segunda instancia, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación al artículo 394 LEC , al estimarse que existen dudas de derecho en relación a los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Sant Feliu de Llobregat, de fecha de 14 de mayo de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma por sus propios fundamentos, sin que se realice condena en costas en la segunda instancia, al estimarse que existen dudas de derecho en relación a los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos, con pérdida del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.