Sentencia Civil Nº 145/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 98/2007 de 25 de Mayo de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 145/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DE LA HERA OCA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Chiclana de la Frontera.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 98/2007.

AUTOS : Juicio Ordinario Nº. 192/2005.

En la Ciudad de Cádiz a veinticinco de mayo de dos mil siete.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 192/05 seguido en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso Construcciones Concisa S.L., Proinros S.L. y Albamar Barbate S.L., representados por el Procurador Don Fernando Lepiani Velásquez y defendidos por el Letrado Don Diego Butrón, en la instancia parte actora, siendo parte apelada Doña Yolanda , representada por la Procuradora Doña María del Carmen Marquina Romero y defendida por el Letrado Don Sergio Calap Buigues.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia en el procedimiento del margen el día 4 de octubre de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Construcciones Concisa 2002 S.L., Proinros S.L. y Albamar Barbate S.L. representados por el Procurador Sr. Garzón Rodríguez, contra Dña. Yolanda , representada por el Procurador Sr. Kieslich absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados de contrario con expresa imposición de costas a la actora vencida".

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Construcciones Concisa S.L., Proinros S.L. y Albamar Barbate S.L., fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a las demás partes, que fueron emplazadas para que en término de diez días se opusiera o impugnara el recurso, verificando lo primero, siendo emplazadas todas ellas por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose ambas en la alzada. Solicitada vista por la parte apelante, se estimó necesaria., llevándose finalmente a cabo conforme a lo acordado, procediéndose, seguidamente a la deliberación y votación.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación promovido por la representación de las entidades demandantes alega, como primer motivo, error en la apreciación de los fundamentos fácticos de la Resolución por incongruencia omisiva del artículo 218 de la LEC . La parte, que no pidió en la instancia subsanación y complemento por dicha incongruencia que esgrime, a tenor del artículo 215.2 de dicha Ley , sostiene la falta de pronunciamiento sobre el acuerdo verbal al que llegaron los Letrados de las partes, el Sr. Butrón Muñoz, por las entidades demandantes, y el Sr. García Rowe, por la demandada.

Aunque la parte apelante quiera llevar a sus últimas consecuencias el pacto verbal entre compañeros, es evidente que es necesario el pronunciamiento previo sobre la opción de compra que se dice de la finca que se describe en el Hecho primero de la demanda, en el término de Benalup-Casas Viejas, porque es la causa sobre la que se hace recaer la obligación de pago de la cantidad que se reclama.

El Sr. García Rowe, por mandato de la Sra. Yolanda , intervino en la operación de venta de repetida finca. En abril de 2004 se llevaban a cabo gestiones con otros futuros compradores tendentes a dicha operación de venta, entre ellos, el Grupo Q. Este dato era conocido por la parte apelante, como se prueba con que Francisco, hijo de la demandada ( quien por cierto tuvo incluso alguna entrevista en solitario con representantes de la entidad que finalmente adquirió la finca), recibiera llamada telefónica estando reunido el 26 de abril de 2004 con representantes de la actora, destacadamente, con el Sr. Carlos Antonio , padre de uno de los socios de una de las empresas, quien desempeñaba un papel primordial en la negociación, quien dio un golpe en la mesa del lugar de reunión, levantándose enfadado, como reconoce su propio hijo, Don Jose Pablo .

El Sr. García Rowe sostiene que el fax enviado a los actores el 28 de abril de 2004 ( documento nº. 4 de la demanda ) contenía solo borrador de contrato de opción de compra y que antes de llegar al acuerdo tenían que solventar "circunstancias pendientes", al decir del Letrado. Esta afirmación de "borrador" se confirma con el fax que el citado envió a Don Carlos Antonio acompañando al documento sobre la opción al que la parte quiere dar fuerza vinculante. El 6 de mayo de 2004, a las 11,42 h., se envió fax a la demandada, ( como consta del documento nº. 6 de la demanda, documento que se dice redactado el 29 de abril ) donde ya no interviene el Sr. Carlos Antonio sino Don Ramón , en representación de las sociedades actoras, donde se dice que se acepta el contrato ( al que se le había puesto fecha de 3 de mayo de 2004 ), si bien, añade, "sería aconsejable redefinir algunos puntos".

La fecha de dicho documento, al ser confeccionado unilateralmente por una parte, y no corroborado por otros medios, no hace prueba plena, no habiéndose probado, por tanto, la aceptación que se dice en dicha fecha 29 de abril.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de octubre de 2004, Sección 10ª , " la opción de compra, que no se encuentra regulada en el C.C. sino solo en su aspecto registral ( artículo 14 del Reglamento Hipotecario ), debe concebirse según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como un convenio por el que una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal, que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones, pudiendo ir también acompañada de una prima por parte del optante, siendo sus características:

a)Que a falta de precepto que exija una forma determinada relativa al modo en que el aceptante debe manifestar su voluntad de ejercicio de la opción, puede esta ejercitarse tanto de forma expresa como tácita ( SSTS de 22 de septiembre de 1993 y las de 16 de abril de 1979, 9 de octubre de 1987, 24 de octubre de 1990 y 23 de diciembre de 1991 ).

b)Que ejercitada válidamente y en tiempo la opción de compra, esta queda plenamente extinguida o consumada, perfeccionándose desde ese mismo momento la compraventa ( STS de 14 de noviembre de 2002 ).

c)Que es preciso que la opción ejercitada llegue a conocimiento del promitente dado el carácter recepticio que tiene dicha declaración de voluntad, pues por aplicación del párrafo 2º del artículo 1262 del Código Civil , la venta no se entiende perfeccionada hasta que el oferente ( concedente o vendedor ) no conoce la aceptación ( del optante ), debiendo dar por existente tal conocimiento desde el momento en que fue posible porque el oferente hubiese actuado con una diligencia media ( Sentencia de 21 de febrero de 1994 ).

d)Que la opción debe ejercitarse dentro del plazo concedido ( SSTS de 26 de enero de 1988, 9 de octubre de 1989 y 30 de junio de 1994 ) de forma que la misma caduca cuando llega a conocimiento del vendedor fuera del plazo estipulado para su ejercicio ( Sentencias de 1 de diciembre de 1992, 8 de octubre de 1993 y 25 de abril de 1994 ) siendo carga del optante la de acreditar que empleó los medios adecuados para tal fin ( STS de 24 de abril de 1995 )".

De lo antes expuesto y aunque las manifestaciones de las partes son contrarias, de los documentos que aportan, se desprende que cobra vigencia lo dicho por la demandada, de que el contrato de opción no existió, solo unos tratos preliminares, un borrador, sin fuerza vinculante, como cabe desprenderse de los términos de los mismos. Los tratos preliminares, como es sabido, no suponen acto jurídico alguno ya que de los mismos no se derivan efectos jurídicos mensurables.

En su afán desesperado de obtener rédito de dichos tratos, se explica que las actoras intenten probar la aceptación enviando, cuando ya no tenía sentido, fax el día 6 de mayo, porque ya el 3 de mayo de 2004 las partes con sus Letrados habían acudido a la Venta La Duquesa de Medina Sidonia, donde la Sra. Yolanda había resuelto no suscribir contrato de opción alguno ( la Notario y el representante bancario acudieron llamados por la parte actora, no por la demandada ), entendiéndose así que el día anterior, 5 de mayo ( documento nº. 8 de la demanda ), el Letrado Sr. Butrón enviara a su compañero Sr. García Rowe carta fechada en el mismo día diciéndole que el contrato, aceptado por sus clientes, entendía que se había perfeccionado, anunciándole acciones legales, con petición de anotación preventiva de la demanda, cuya finalidad no era otra que tratar de entorpecer en su provecho la venta con tercero, Grupo Q, que a precio mucho más elevado que el ofrecido por los actores, se haría con la finca.

Sobre la paralización de esta acción versa el acuerdo entre Letrados que la parte actora quiere hacer valer. Lo fundamenta en incumplimiento contractual y, ya hemos dicho, que el contrato de opción no existió. De los tratos preliminares solo cabe derivarse, en su caso, una responsabilidad precontractual o culpa incontrahendo de carácter aquiliano por existir una violación del principio neminem laedere, pudiéndose derivar también de la teoría del abuso del derecho pero desembocando, en todo caso, en la aplicación del artículo 1902 del Código Civil . Más la parte apelante no ha probado ni fundamentado los perjuicios que se dicen sufridos ( los tratos preliminares se llevan a cabo entre finales de abril y principios de mayo de 2004, con conocimiento desde el principio de otros posibles compradores de la finca que pretendían adquirir ), para reclamar la suma que demanda.

El trato entre Letrados no vincula a la Sra. Yolanda porque la citada manifestó al Sr. García Rowe que no tenía que pagar porque no estaba obligada al no haber llegado a ningún acuerdo con los actores, como el propio Letrado reconoce, concluyéndose por ello que el mandatario se excedió en el encargo, y al no ser ratificado por la demandada, el mismo no puede obligarle ( artículos 1719 y 1727 del Código Civil ).

Con lo antes dicho se da respuesta también a cuantos otros motivos de impugnación se alegan en el recurso interpuesto que, por ello, debe ser desestimado, confirmándose la resolución recurrida.

SEGUNDO .- En cuanto a costas, se imponen a la parte apelante por aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de las entidades Construcciones Concisa 2002 S.L., Poinros S.L. y Albamar Barbate S.L. el 4 de octubre de 2006 por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Chiclana de la Frontera, en el procedimiento ordinario nº. 192/05, CONFIRMANDO la misma e imponiendo a las recurrentes las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.