Sentencia Civil Nº 145/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 22/2013 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 22/2013.-

Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Benidorm.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 163/2011.-

S E N T E N C I A Nº 145/13

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a veintisiete de Marzo de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 22/13 los autos de Juicio Ordinario nº 163/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Crescencia que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Isabel de las Cuevas Barberá y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Juan Marcos Castañer Payá, y no habiendo parte apelada.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Benidorm y en los autos de Juicio Ordinario nº 163/11 en fecha 29 de octubre de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Primero.- Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Crescencia , que comparece representado por el Procurador Sr. Días Siles, absuelvo de todos sus pedimentos a la demandada la mercantil Unión de Créditos Inmobiliarios S.A.E.F.C. Segundo.- Las costas se imponen a la actora.'

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 22/13.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 26 de marzo de 2013 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-La sentencia dictada por esta Sala en fecha 21 de marzo de 2013 nos indica que dentro del concepto de intereses se deben diferenciar dos figuras, el interés ordinario o remuneratorio, que responde a la voluntad de regular la productividad del dinero, y que deben catalogarse dentro de los denominados frutos civiles ( artículos 353 , 354 y 475 del Código Civil ), y el interés moratorio, o de demora, que se enmarca dentro de la dinámica de la indemnización de daños y perjuicios causados por la defectuosa o imperfecta ejecución de la obligación principal ( artículo 1.108 del Código Civil ), y así, se ha de indicar que ambos intereses tienen naturaleza y régimen distinto, pues mientras los remuneratorios nacen del propio contrato y vencen inexorablemente según vencen los plazos pactados, los moratorios no derivan directamente del contrato, sino de la conducta ulterior de una de las partes: el incumplimiento por mora, lo que los convierte en un crédito eventual dependiente de un hecho futuro o incierto, de cuantía indeterminada dentro del límite previsto. Tratándose de los intereses remuneratorios u ordinarios el hecho del nacimiento del crédito principal unido al transcurso del tiempo va determinando inexorablemente la obligación de su abono, pero no así si se trata de los intereses de demora que precisan la previa constitución de otro título distinto del productor del crédito principal garantizado.

Dicho lo cuál podemos añadir la distinción entre ambos en base a las siguientes consideraciones:

a) La misión de los intereses remuneratorios es compensar al acreedor, normalmente al prestamista, por la indisponibilidad del capital concedido, el entregado al deudor, y durante el período de tiempo en que la devolución del mismo se haya aplazado, intereses remuneratorios que son pactados por las partes a tal fin, a modo de precio del crédito y que por ello mismo tienen carácter retributivo. Los moratorios se destinan a resarcir al acreedor por el incumplimiento tardío del deudor y cuya finalidad es pues resarcitoria, esto es, compensar al acreedor los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual del prestatario. Si se quiere conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que en su día se le adeudaba sino también lo que en el momento en que se le entrega debe de representar tal suma y ello no por tratarse de una deuda de valor, sino también y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso las fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos, no parece justo que los produzcan a favor de quien debió de entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor.

b) No son intercambiables unos y otros, ni es posible ni procedente confundirlos ni unificarlos pues como se ha indicado, los remuneratorios suponen una retribución al goce del capital en tanto que los moratorios son una sanción por el retraso en el cumplimiento.

c) Ciertamente unos y otros, remuneratorios y moratorios, su futuro pago, puede hallarse cubierto por la garantía hipotecaria, los primeros incluso sin pacto expreso y por ministerio de la ley dentro o hasta el límite genérico que establece el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , y los segundos únicamente en virtud de pacto expreso en el que así lo hayan convenido el hipotecante y el acreedor hipotecario, con el límite de los cinco años que establece dicho precepto legal así como el artículo 220 del Reglamento Hipotecario , límite máximo de cinco años que en todo caso debe de operar o referirse al conjunto de intereses remuneratorios y moratorios cuál entre otras ha señalado la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 22 de julio de 1996.

d) En todo caso, unos y otros, los intereses remuneratorios y los moratorios, han de garantizarse en forma separada, por exigencia, como es obvio, del principio de especialidad hipotecaria sin que por ello, una y otra cobertura, y aún dentro de sus límites cuantitativos, sean intercambiables.

Normalmente trataremos este tema de los intereses desde el punto de vista de los contratos de préstamo, e incluso de otro tipo de operaciones crediticias, suscritos entre entidades bancarias o análogas y particulares, en atención a la posición de estos segundos dentro del marco de relación de consumidores y usuarios, aquellas como profesionales, definiéndolas como aquellas personas jurídicas que actúan en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada, mientras que los particulares son personas físicas (o incluso jurídicas) que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y además, en un marco negocial claramente denominado como contrato de adhesión, que puede definirse como aquél en el que su contenido, esto es, las condiciones de su reglamentación, son obra de una sola de las partes, de tal modo que el otro contratante no presta colaboración alguna en la formación del contenido contractual, quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente. Pero es que además son contratos de adhesión en base a condiciones generales, que son aquellas redactadas por una empresa o grupo de empresas y propuestas, como patrón o formulario, a los clientes que contratan con ellas. Estos ejemplos de contratos de adhesión y de condiciones generales son los más propios que se producen en materia de consumidores y usuarios.

Por lo que afecta a la legislación de consumidores y usuarios. Es frecuente observar que tanto los intereses ordinarios como los de demora son techados de abusivos.

Pues bien, en relación con consumidores y usuarios, es principio legal aceptado que se prohíben en los negocios jurídicos las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor.

Ya lo indicaba el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que regulaba el contenido de las cláusulas, condiciones y estipulaciones que se aplicaban a la oferta y promoción de productos o servicios, y aquellas otras que no eran negociadas individualmente, y que en todo caso debían ser redactadas con concreción, claridad y sencillez; debiendo estar impregnadas de la buena fe y el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, excluyendo la utilización de las cláusulas abusivas. Por el criterio de la buena fe debe entenderse el rechazo del ordenamiento jurídico a que el predisponente pueda aprovechar su situación de superioridad en la relación contractual ya que el ciudadano debe estar tranquilo en que podrá contratar bienes y servicios sin tener que sortear continuas trampas contractuales en las que se otorgan ventajas al predisponente o se impongan obligaciones al adherente que no sean razonablemente previsibles atendida la naturaleza del negocio, y que no le son fácilmente localizables por su general falta de formación jurídica, ya que lo contrario sería obligarle, cada vez que quiera contratar un bien o servicio, a realizar un recorrido general por todos los ofertantes de los mismos, no ya para contratar la oferta mas ventajosa en cuanto a calidad y precio, sino incluso para encontrar aquel oferente que ofreciera una regulación de la relación contractual respetuosa con los principios de la buena fe contractual, lo que se podría considerar a todas luces una carga injustificada. El justo equilibrio de las prestaciones es esencial para evitar que la predisposición de condiciones generales provoque un desplazamiento de los riesgos del predisponente al adherente, teniendo a aquél en un plano de superioridad frente al segundo.

Un paso más lo ofrece la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, que supuso la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que vino a modificar aquella Ley 26/1984, introduciendo el artículo 10 bis donde recoge lo que son las cláusulas abusivas, teniendo en cuenta que tal precepto fue modificado posteriormente por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Decía el artículo 10 bis. 1 : Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se consideran cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la Disposición Adicional Primera de esta Ley .

Esta Sala tuvo ocasión de pronunciarse al respecto de las cláusulas abusivas en la sentencia de 23 de febrero de 2012 , con cita de las sentencias de la Sección Séptima de 18 de marzo de 2003 y de la Sección Novena de 4 de abril de 2007 en el sentido de que en el ámbito de la defensa de los consumidores y usuarios en la Unión Europea, al amparo de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de Abril de 1993, y, por otra parte, la interpretación y evolución en el ámbito de la protección de los consumidores que se ha venido observando, conforme a dicha normativa, en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sobre la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto a los profesionales, tanto en lo referido a la capacidad de negociación, como en cuanto al nivel de información del mismo, lo que le lleva a adherirse a condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido, el Tribunal de Justicia ha venido manteniendo que esta situación de desequilibrio sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en litigio, considerando el Tribunal que un medio idóneo para impedir que un consumidor quede vinculado por una cláusula abusiva es que el Juez nacional pueda examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula, conforme se mantuvo en las sentencias de 27 de Junio de 2000 y de 21 de Noviembre de 2002 , indicándose en estas resoluciones que esta facultad del Juez (de apreciación de oficio de una cláusula abusiva) es necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva de sus derechos, teniendo en cuenta que éste, en ocasiones, puede desconocer los mismos, o puede que encuentre dificultades para ejercitarlos, refiriendo el Tribunal de Justicia antes referido en sentencia de 26 de Octubre de 2006 , que las previsiones del artículo 6 apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE al establecer que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional no vinculan al consumidor, lo que trata es de establecer un equilibrio real entre las partes en un contrato, tomando esencialmente en consideración la inferioridad en que se encuentra una de ellas, siendo la naturaleza e importancia del interés público en que se basa la protección otorgada por la Directiva a los consumidores, la que justifica que el Juez pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, para subsanar el desequilibrio existente entre consumidor y profesional. En igual sentido, la sentencia del mismo Tribunal de fecha 4 de junio de 2009, en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores, declara que el articulo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula, debiendo el Juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, de tal manera que cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla. Y la reciente Sentencia del Tribunal de 14 de junio de 2012 , después de recordar su jurisprudencia sobre el interés público concurrente en la protección de los consumidores, -entre otras razones por la posición de inferioridad que ocupan en el contrato-, insiste en la exigencia de que el juez nacional controle de oficio el carácter abusivo de las condiciones generales tan pronto como disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios para ello; entendiendo que no se puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13.

En relación a la concreta materia de los intereses.

La Disposición Adicional Primera de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio, por lo que se refiere al listado de cláusulas abusivas, en su apartado V, otras, en el nº 29 se indica: A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo . Y dice el citado artículo y número, que en ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero.

Actualmente esta materia está regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el que en su artículo 62.2 prohíbe, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. Y se distingue entre condiciones generales y cláusulas abusivas. El artículo 80 menciona los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente, especialmente:a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor. El artículo 82 nos da el concepto de cláusulas abusivas: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Dentro de ese abanico de cláusulas abusivas, el artículo 89 desarrolla las que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato, y dice que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: 7. La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo . Es el mismo contenido que antes vimos en la Disposición Adicional Primera.

Esta disposición es perfectamente aplicable a ambas clases de intereses tanto ordinarios como de demora, siendo así observado en diversas sentencias de las Audiencias Provinciales, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, de 19 de Febrero de 2009, y la de Navarra, Sección 1 ª, de 12 de marzo de 2009. Y las de esta misma Audiencia Provincial, siendo de ver las de la Sección Octava de 10 de marzo, 7 de abril, 13 de abril y 13 de diciembre de 2011, y 9 de mayo de 2012. En estas últimas, analizados los hechos y los tipos porcentuales consignados en un contrato de préstamo (22,66% para el ordinario y 25,64% para el de demora), se nos dice que no estamos ante una infracción directa del artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo ya que en este precepto se habla de los créditos en cuenta corriente, pero sí que el mismo precepto debe tomarse como referencia o proyección para fijar la absuvidad en relación con consumidores, tratándose de una pauta de comportamiento en el mercado de los préstamos de consumo, y puede entenderse como aplicable, a falta de norma específica, pero bajo el amparo de la normativa de protección al consumidor, también a los intereses moratorios de los contratos de préstamo por tratarse, tal y como establece el artículo 1 de la LCC, de medios equivalentes de financiación para satisfacer necesidades personales del consumidor. En definitiva, debe entenderse que los intereses fijados en el contrato son abusivos y por lo tanto lo procedente es dejar sin efecto las cláusulas que los establecen, siendo inconsecuencia nula de pleno derecho la que fija el interés remuneratorio y la tasa de demora, debiendo sustituirse por un interés equivalente al 2,5 veces el interés legal a la fecha del contrato (en 2006 el 4% y 5% respectivamente).

Siguiendo con esta materia de intereses, los analizaremos ahora desde el punto de vista de la invocación de ser usurarios.

El concepto de préstamo usurario ha de elaborarse a partir de lo expuesto en el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 , llamada también Ley de Azcárate: Será nulo todo contrato de préstamo en el que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo de contrato en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias. Por otra parte, como dispone el artículo 9, lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido.

Nos encontramos en primer lugar con un término susceptible de interpretación, 'interés notablemente superior al normal del dinero'. Dice el número 3 del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que derogó el artículo 2 de la Ley especial, que en materia de usura, los Tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo (remisión a los documentos públicos). Ello ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como un juicio de valor que versa sobre un presupuesto fáctico, lo que implica la facultad de apreciar libremente tanto las alegaciones de las partes como la prueba practicada, concediéndose así a los Tribunales una gran libertad de criterio que sólo puede combatirse proyectando la atención sobre el hecho objeto de la calificación jurídica. En este sentido pueden verse las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1987 , 27 de diciembre de 1989 , 7 de noviembre y 17 de diciembre de 1990 .

Calificación de usura con relación a los intereses remuneratorios u ordinarios. A tal efecto debemos citar la sentencia de esta Sala fecha 23 de febrero de 2012 que viene a hacer las siguientes consideraciones: En relación a la impugnación que realiza el recurrente en cuanto a los intereses remuneratorios alega que la cantidad que se reclama por este concepto es nula por usuraria. La primera cuestión a solventar, dados los términos del recurso, es si los intereses remuneratorios pactados pueden ser o no considerados abusivos. El artículo 1 de la Ley 23 de julio de 1908, Ley Azcárate , mencionada por la recurrente, señala que será nulo todo contrato de préstamo en el que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo de contrato en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada. El Tribunal Supremo al resolver sobre esta cuestión ha entendido que tal precepto contiene tres distintos supuestos: a) interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; b) intereses leoninos que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación desfavorable; y c) aquéllos préstamos en los que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada ( sentencias de 21 de octubre de 1911 , 24 marzo de 1942 , 11 de febrero de 1989 y de 30 de diciembre de 1987 ) y resultando de aplicación tanto a contratos civiles como mercantiles. Sigue diciendo la sentencia que partiendo de las consideraciones anteriores, analizando en el presente caso el pacto que se impugna como abusivo por usurario, y referido al tipo pactado para los intereses remuneratorios u ordinarios, si atendemos a la redacción de la Ley de 1908, que como ya dijimos alude a un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, habremos de concluir que si bien el interés pactado es superior al legal del dinero en la época que se estipuló, no es manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso ni notablemente superior al normal del dinero. No se puede confundir el interés 'legal' cifrado en el año 2006 en un 4% con el interés normal, a efectos de valorar la manifiesta desproporción. Y se concluye en el sentido de que, para determinar si tales intereses son o no usurarios, el término de comparación no lo es el interés legal del dinero pretendido por el recurrente, sino el normal o habitual, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia (en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 ), así como la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración del contrato, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, tal y como señala el artículo 4, número 1 de la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, al declarar que: Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. Termina la sentencia citada expresando que en el caso concreto, ninguna prueba se ha propuesto por el recurrente para adverar que el interés pactado en el contrato sea notablemente superior al normal o usual en la época de suscripción del contrato y desproporcionado a los precios medios de los productos financieros similares habituales del mercado.

Con relación a los intereses moratorios. Se ha venido sosteniendo que si los intereses moratorios podrían tener la consideración de abusivos por aplicación de la legislación de consumidores y usuarios y a los supuestos concretos que se contemplan en la misma, se rechazaba que a los mismos les pudiera ser de aplicación la Ley de Represión de la Usura, ya que el interés moratorio no es el precio o contraprestación recibida por el prestamista a cambio de adelantar el dinero (- interés remuneratorio-) sino que se trata de una cláusula penal que sanciona el incumplimiento o retraso en el cumplimiento por parte del prestatario al devolver el capital prestado, compensando así los daños y perjuicios que ese incumplimiento pueda general al prestamista y compeliendo al prestatario a la restitución, y sin que por tanto respecto a ellos sea de aplicación el principio de equilibrio entre las contraprestaciones de los contratantes, pues el interés moratorio parte de al existencia de un acto antijurídico del deudor, cuál es el incumplimiento. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 , la pena pactada, para que sea viable, requiere que se derive del incumplimiento de una obligación principal con doble función reparadora y punitiva, cuya finalidad es la de evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento; y corresponde señalar que un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo reproduce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable.

No obstante, la doctrina jurisprudencial más reciente ha venido a sostener el principio de compatibilidad entre la legislación protectora de los consumidores, y la aún vigente Ley de Azcárate, y así, dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de febrero de 2005 : La valoración de las mencionadas cláusulas y del conjunto del contrato de préstamo que liga a las partes ha de realizarse de manera convergente a la luz de la normativa general de protección del consumidor, dado el carácter de tal del prestatario en la relación contractual de autos, en concreto de los artículos 10, 10 bis y disposición adicional primera de la Ley de 1984 (en su última redacción dada por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 13 de abril de 1998 ), de la normativa especifica sobre créditos al consumo, Ley de 23 de marzo de 1995, así como de la Ley de Represión de la Usura o Ley Azcárate de 1908, la cuál, aún pensada para una situación social muy distinta a la actual, aparece investida de un indudable matiz social de protección del deudor de dinero frente a préstamos con intereses desproporcionados y abusivos, por lo que una vez declarada expresamente su constitucionalidad por las sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de abril de 1989 , 8 de septiembre de 1991 y 29 de septiembre de 1992 , partiendo y respetando en todo momento el espíritu y finalidad de la norma, conviene reinterpretarla de conformidad con la realidad social del tiempo presente en el que aún resulta de aplicación ( art. 3,1 CC ) lo que a juicio de la Sala significa en particular además de su posible aplicación o nuevas formas de crédito nacidas como consecuencia de la progresiva dinamización de la economía y no contempladas en el texto original de la Ley la necesidad de reinterpretarla conforme al principio 'pro consumidor' teniendo en cuenta (como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 12 de marzo de 1999 ) que el control judicial de las condiciones no puede afectar al contenido económico de las operaciones y que algunas veces el pacto de un interés algo más alto del normal se realiza con la intención de alcanzar unas mayores garantías de devolución. En este sentido, algunos sectores entienden que no debe ponerse traba alguna al tipo de interés, máxime cuando nuestro ordenamiento establece la libertad de fijación del tipo de interés, así como las cantidades a sufragar por gastos, comisiones u otros conceptos por medio del artículo 1 de la Orden de 12 de diciembre de 1989 y de acuerdo con los principios constitucionales de libertad de empresa en una economía de mercado , artículo 38 de la Constitución . Pero no debe olvidarse tampoco que otro principio, el de protección de los consumidores y usuarios, artículo 51 CE , constituye un principio informador de todo el ordenamiento y vincula a los poderes públicos, constituyéndose así en límite y control del ejercicio abusivo de los derechos y facultades reconocidas por el propio ordenamiento. Y en esta línea, ha de entenderse que la Ley de Represión de la Usura, en cuanto protectora, en su caso, del 'consumidor de crédito', persigue sustancialmente los mismos fines que el principio constitucional en concreto la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores, art. 51.1 CE , y que la legislación general (LGOCU) y sectorial (LCC) de protección de consumidores y usuarios, por lo que bien puede hablarse de una integración normativa entre la normativa sobre usura y la más moderna sobre protección de consumidores para lograr así la mayor razonabilidad en la decisión judicial de acuerdo con la realidad social y normativa del tiempo en que ha de aplicarse.

En definitiva, tras la exposición de toda la anterior doctrina sobre intereses, hemos de llegar a la ineludible conclusión que si estamos en presencia de un consumidor, es perfectamente aplicable la compatibilidad de la legislación, ya que en definitiva se trata de su protección, bien por la vía de la cláusula abusiva o bien por la vía del la usura, y en los términos pautados por la primera de ellas, esto es, el examen del tipo porcentual fijado en el contrato en relación con el marcado legalmente y su exceso desproporcionado, independientemente de que estemos ante intereses ordinarios o lo sean moratorios.

Segundo.- En el caso presente basta leer detenidamente el escrito de demanda presentado en su día por la representación procesal de Doña Crescencia para darnos cuenta que se está interesando la declaración de nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 18 de septiembre de 2006 con la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. Establecimiento Financiero (demandada declarada en situación legal de rebeldía por diligencia de ordenación de 6 de febrero de 2012), por resultar usurario el tipo de interés de demora pactado, así se desprende del hecho cuarto, y más especialmente cuando, tras la sentencia desestimatoria en la instancia, se articula el recurso de apelación en un motivo único cuál es la declaración de interés abusivo con referencia a los moratorios de un 29%.

Pues bien, atendiendo a lo anteriormente expuesto, se han de considerar abusivos los intereses moratorios por cuanto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria establece una dualidad de intereses: Para las cuotas vencidas e impagadas se señala un interés del 18%; y para el supuesto de vencimiento anticipado del préstamo, el mismo interés del 18% sobre la totalidad del capital pendiente y la capitalización de los ordinarios conforme al artículo 317 del Código de Comercio . Intereses que, aunque bien se dice en la sentencia de instancia no son tan elevados por cuanto se han visto otros cercanos al 30%, en realidad y atendiendo a lo anteriores criterios interpretativos, sí sin abusivos ya que superan 2,5 veces el señalado en la Ley de Crédito al Consumo pues si el interés en 2006 era el 5%, la normalidad de los mismos representaría el 12,50 % de intereses moratorios. La consecuencia no puede ser otra que la declaración de nulidad de la cláusula que señala los intereses moratorios, pero no por ello la nulidad del contrato. Por lo cuál debe ser estimado en parte el recurso de apelación.

Tercero.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Isabel de las Cuevas Barberá en representación de Don/ña Crescencia contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Benidorm en fecha 29 de octubre de 2012 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma para estimar parcialmente la demanda y DECLARAR COMO DECLARAMOS la nulidad de la cláusula contractual de fijación de los intereses moratorios en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de septiembre de 2006 suscrita con la demandada Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. Establecimiento Financiero, y todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite. Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el nº 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, si se estimare total o parcialmente el recurso en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, por lo que en el caso presente deberá procederse a la devolución del citado depósito.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.