Sentencia CIVIL Nº 145/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 470/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00145/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: EMD
N.I.G. 26089 42 1 2017 0007539
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000470 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001607 /2017
Recurrente: KUTXABANK, S.A.
Procurador: REBECA SANTANA SOMOVILLA
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido: Ismael , Raquel
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA Nº 145 DE 2019
I LMO. SR. MAGISTRADO-PRESIDENTE
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª CARMEN ARAUJO GARCIA
Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO a 29 de marzo de 2.019.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO nº 1607/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO, a los que
ha correspondido el Rollo de Apelación nº 470/2018, habiendo sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª
MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Juez de Adscripción Territorial designada como Magistrada

de Refuerzo de esta Audiencia Provincial en virtud de Acuerdo del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal
Superior de Justicia de LA RIOJA, D. JAVIER MARCA MATUTE, de fecha de 5 de enero de 2.019,

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de enero de 2.017 se dictó Sentencia 86/2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO en cuyo fallo se establecía: 'Estimando parcialmente la demanda formulada en representación de D. Ismael y DÑA. Raquel frente a KUTXABANK S.A. declaro: 1º La nulidad de la cláusula QUINTA del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

2º Se condena a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 579,26 euros satisfechas por los actores en aplicación de la cláusula anulada, de conformidad con los fundamentos de la sentencia, más el interés de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución.

Sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales, Dª REBECA SANTANA SOMOVILLA, en nombre y representación de KUTXABANK, S.A. presentó escrito interponiendo recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la pretensión de la actora al reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría devengados por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura del préstamo hipotecario, sin condena en costas a ninguna de las partes. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria presentando el Procurador de los Tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de Dª Raquel y D. Ismael , escrito, que tras la aclaración presentada, se entiende que es de oposición al recurso y de impugnación en cuanto al pronunciamiento de costas. Admitida la impugnación, se dio traslado a la parte contraria que se opuso en los términos que obran en autos.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo de Apelación, dictándose providencia por la cual se señaló para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día 28 de marzo de 2.019, siendo designada como nueva Ponente la Ilma. Magistrada-Juez de Adscripción Territorial, Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA .

Fundamentos

PRIMERO .- -PLANTEAMIENTO CONTROVERSIA- La parte actora y la entidad demandada se alzan contra la sentencia que vino a estimar parcialmente las pretensiones formuladas por Dª Raquel y D. Ismael declarando la nulidad por abusividad de la cláusula quinta sobre gastos del préstamo hipotecario concertado en fecha 18/06/2014 condenando a KUTXABANC, S.A. abonar a los actores la suma de 579,26 euros, con los intereses legales, comprensiva de la mitad de los gastos notariales y de los de gestoría y de la totalidad de los gastos registrales, rechazando, sin embargo, la pretensión de reintegro de las cantidades abonadas en concepto de IAJD y de tasación.

KUTXABANC, S.A. se opone a la sentencia en base a los siguientes motivos: primero, existencia de un pacto previo expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario; segundo, infracción de las normas sustantivas y fiscales que establecen como obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción del préstamo hipotecario a la parte prestataria; tercero, indebida repercusión de los gastos por ser la parte demandante quien tiene interés en obtención las condiciones de una financiación hipotecaria; cuarto, infracción de la Directiva 17/2014 que establece que los gastos relacionados con el préstamo hipotecario son a costa del prestatario; y, quinto, indebido devengo de intereses.

La parte apelada se opone al recurso en base a los argumentos que damos por reproducidos en la presente y, a su vez, impugna el pronunciamiento sobre costas entendiendo que la única acción ejercitada, la de nulidad, ha sido estimada y que, conforme a la Sentencia del TS de 4 de julio de 2.017 , estando en juego la tutela de los intereses de los consumidores, es lógico que se haga un uso más restrictivo de la excepción al vencimiento objetivo y la motivación que emplee para justificarlo debería ser más reforzada respecto a otros supuestos en que no fueran consumidores los afectados por tal decisión.



SEGUNDO.- -SOBRE EL PACTO DE IMPUTACIÓN DE GASTOS- Sostiene KUTXABANC, S.A. la existencia de un pacto existente entre las partes, previo al otorgamiento de la escritura pública, conforme al cual la parte prestataria habría asumido el pago de los gastos de tasación, registro, notaría, gestión e IAJD, defendiendo su validez al no infringir ninguna disposición legal y no existir ningún fundamento para que la entidad se hiciese cargo de los mismos.

La existencia y contenido del pacto previo de reparto de gastos entre prestamista y prestatario alegado por la recurrente no está acreditado a través de ningún medio de prueba, debiendo asumir las consecuencias negativas derivadas de tal omisión probatoria dado que es a la entidad bancaria a quien le correspondía la carga de probar tales extremos. De hecho, la única prueba practicada en el procedimiento ha sido la documental adjuntada con la demanda y la contestación y de la misma no podemos inferir que las partes negociaran y alcanzaran el acuerdo plasmado en la cláusula quinta de la escritura.

En nuestra Sentencia 224/2017, de 15 de diciembre , en un asunto en el que la entidad centró su defensa en la existencia de este pacto, ya dijimos: '

SEGUNDO.- 1.- KUTXABANK, S.A. dedica buena parte de su recurso a invocar un argumento que ya había alegado en la contestación a la demanda y que sin embargo, lamentablemente, no ha sido objeto de examen por la sentencia de primera instancia, cuyos razonamientos advertimos que se hallan aquejados de cierta tendencia al estereotipo.

Dicho argumento, que el Banco apelante reitera en su recurso ante el silencio que guarda en este punto la sentencia de primer grado, se refiere a lo que denomina un pacto expreso previo , el cual supuestamente habría concertado con el prestatario antes del contrato, tras una negociación individual. De hecho, la parte demandada, a pesar de su allanamiento a la declaración de la nulidad de la cláusula quinta, se opone a que se produzcan los efectos inherentes a dicha declaración basándose en buena medida en ese pretendido pacto expreso previo. Defiende que si bien es cierto que la cláusula es nula, los gastos satisfechos por la parte prestataria no responden a su aplicación, sino que en realidad obedecen a la existencia de este pacto expreso previo.

Sin embargo, ninguna prueba ha venido a acreditar la existencia del pretendido acuerdo previo. No lo son, desde luego, los documentos que se aportan con la contestación a la demanda, los cuales no patentizan ningún pacto, acuerdo, ni convenio, mucho menos que el mismo haya sido fruto de una negociación individual con el consumidor, y no predispuesto por el Banco. Los documentos aportados con la contestación a la demanda no son sino documentos previos instrumentales dirigidos a articular la escritura pública de préstamo finalmente firmada, la cual de hecho consignaba en su cláusula quinta precisamente los mismos términos que estos documentos preparatorios, los cuales fueron redactados unilateralmente por el banco (obsérvese que el membrete del Banco figura en la parte superior izquierda de la mayor parte de ellos) sin que conste probada en absoluto que su firma por el prestatario fuera producto de ninguna negociación individualizada. Y así: (...) En definitiva, estos documentos no constituyen un pacto previo a la escritura pública que hubiera sido fruto de una negociación individual con el consumidor, sino que se trata de los documentos preparatorios o instrumentales que el banco en su organización confeccionó y presentó ( algunos) para su simple firma al consumidor, el cual no intervino en su redacción y tuvo que aceptar su contenido ( singularmente el documento 5 de la contestación a la demanda) so pena como inexorable condición para que se suscribiera la operación hipotecaria.

(...)'.

Y, en la misma línea se pronuncia la Sentencia de la AP DE BIZKAIA, Sección 4ª, de 28 de marzo de 2.018 , que dice: '18.- En el primer motivo del recurso asegura Kutxabank que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario ' es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal '. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv), y previo a suscribir la escritura pública.

19.- Considera por ello Kutxabank que se vulneran los arts. 1255 , 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda '. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

20.- Es incoherente reconocer que una cláusula en virtud de la cual se realizan unos pagos es nula, como se hace al allanarse, y luego en el recurso afirmar que es válida, por ser libres las partes para pactarla.

Además si el pacto fue previo, pero se traslada a la escritura pública, cabe examinar su abusividad en cualquier caso, y en ambos concurriría por las razones que expresó la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 . Por tanto se estará a lo reconocido por la entidad bancaria ante el Juzgado, y se apartará este primer motivo del recurso, ya que el art. 456.1 LEC se modifiquen apelación las pretensiones esgrimidas en primera instancia'.



TERCERO.- -SOBRE LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA Y EFECTOS DERIVADOS DE TAL DECLARACIÓN- Descartada la existencia de un pacto previo libremente aceptado por las partes, examinaremos, de forma conjunta, las cuestiones que plantea la entidad recurrente referentes a que las normas establecen como obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción del préstamo hipotecario a la parte prestataria, a que es el prestatario quien tiene interés en una financiación hipotecaria y a la infracción de la normativa comunitaria.

Su crítica, debemos adelantar, no merece favorable acogida porque el tenor literal de la cláusula evidencia que la misma resulta abusiva y que debe ser expulsada del contrato, siendo, por tanto, correcta la conclusión obtenida por el juez de primera instancia que no hace sino reproducir el criterio que mantiene esta Audiencia Provincial.

La cláusula quinta del préstamo hipotecario establece: ' Quinta.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA .

Serán de cuenta de la parte deudora, todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes: a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de copia para KUTXABANK, y de las copias que se pudieran expedir a favor de KUTXABANK con efectos ejecutivos y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo (incluidas igualdades o reservas de rango y posposición de condiciones o cualesquiera derechos).

c) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo, y las contribuciones, arbitrios impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

e) Gastos de la/s comunidad/es de propietarios a la/s que pertenezca el inmueble, incluyendo tanto ordinarios como extraordinarios y posibles derramas.

f) Los derivados del Seguro de Vida de la parte prestataria cuando se contratase, así como los derivados del seguro de riesgo de impago del presente en el mismo caso g) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados de la reclamación judicial o extrajudicial como consecuencia del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago, incluyendo entre otros, los de intervención notarial de la certificación de la deuda así como los del coste por envío de burofaxes o notificaciones fehacientes'.

El carácter omnicomprensivo de la cláusula, en claro beneficio de la entidad que no asume ningún gasto y repercute todos a la parte prestataria, impide entender que el profesional hubiera podido razonablemente esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, el cliente hubiera aceptado una cláusula de este tipo en su integridad.

En la Sentencia 291/2018, de 6 de septiembre de 2.018, dictada en el Rollo de Apelación 8/2018 , Ponente D. FERNANDO SOLSONA ABAD, dijimos lo siguiente: '

TERCERO.-1.- CAIXABANK, S.A. dedica la primera parte de su recurso a tratar de rebatir la declaración de nulidad de la cláusula quinta, pero este motivo no puede prosperar porque en verdad nos encontramos ante una estipulación que, con singular generalidad, en su conjunto impone al prestatario y consumidor el abono de un alista de gastos que va enumerando en distintos apartados señalados con letras, los cuales en su conjunto prácticamente determinan la imposición al prestatario de todos los gastos presentes y futuros que pudieran derivar de esas escrituras públicas (tasación, notariales y registrales, impuestos, verificación registral, procesales, etc) . Desde esta perspectiva, presenta los caracteres propios de las cláusulas abusivas: se trata de estipulaciones no negociadas individualmente, es decir, predispuestas por el empresario que goza de una superior posición negociadora y que ocasiona, en contra de la exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que impone al consumidor prestatario todos los gastos sin excepción, prescindiendo de a quién corresponde su pago conforme a la normativa, todo lo cual veda cualquier posibilidad de equilibrio.

2.- No se trata por lo tanto de no sea gramaticalmente inteligible su tenor (control de incorporación) sino que su redacción genera un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor.

La imposición generalizada y en todos los casos al prestatario consumidor de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca y de su inscripción, necesarios para la constitución de la garantía, no asegura una mínima reciprocidad al hacer recaer su totalidad sobre el prestatario, y por ello es susceptible de generar el desequilibrio importante de que hablan las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas. Y esta posibilidad es suficiente para declarar la nulidad de la estipulación. Desde esta consideración, entendemos que por su generalidad constituye una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGDCU) por lo que la cláusula quinta de esos contratos debe ser declarada nula.



CUARTO.- 1.- Establecida así la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de gastos incluida en los contratos objeto de esta 'litis' que fueron suscritos por los demandantes con la demandada, arguye sin embargo también el Banco recurrente que no procedería la condena al abono al prestatario del importe de los gastos a cuyo pago fue condenado por la juez 'a quo'. Alega que no procede ninguna 'devolución' porque el banco no los percibió, pero ese argumento debe decaer porque si leemos el fallo de la sentencia, vemos que a lo que se condena al banco es al abono de unas cantidades pagadas en concepto de gastos por la parte prestataria, no a ninguna 'devolución'.

2.- Dicho lo anterior, el siguiente argumento se refiere a que la consecuencia de la declaración de nulidad no puede ser la devolución de esas sumas. Señala que conforme a las disposiciones arancelarias y a la normativa vigente, la consecuencia de la nulidad no es que el Banco deba afrontar el pago de dichos gastos, los cuales competen al prestatario según la referida normativa y los aranceles.

Parece conveniente a este respecto que para resolver distingamos entre los distintos gastos a cuyo pago fue condenado el banco pro la sentencia apelada, tras declarar la nulidad de las clausulas controvertidas 8 cláusula quinta de los contratos suscritos.

(...)'.

Este criterio fue avalado por las SSTS de 15 de marzo de 2018 que declararon terminantemente que cláusulas de un tenor semejante a la litigiosa eran nulas por abusivas, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario y, más recientemente, el Pleno del Tribunal Supremo en las Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49, de 23 de enero de 2.019 también lo ha refrendado al fijar los efectos derivados de nulidad por abusividad de las cláusulas de gastos.

En consecuencia, estando en presencia de una cláusula general predispuesta que no ha sido objeto de negociación individual, dado el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla, hemos de confirmar la decisión de declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato adoptada en primera instancia, siendo diferente la cuestión atinente a las consecuencias que se deriven de tal nulidad, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente, puesto que de lo que se trata es de restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva.

Pues bien, en el supuesto sometido a nuestra consideración constatamos que los efectos que el juez ha anudado a la declaración de nulidad se ajustan a la normativa legal aplicable, al criterio que mantiene esta AP y a la jurisprudencia del TS, por lo no podemos sino ratificar la decisión adoptada.

Así, en relación a los gastos notariales , es criterio uniforme y reiterado de esta AP desde la Sentencia 178/2017, de 31/10/2017, a la que el propio Juez a quo hace mención, el que los gastos notariales deben ser asumidos por mitad entre ambas partes contratantes, prestataria y prestamista. Es más, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en el mismo sentido en las recientes Sentencias del Pleno nº 44/209, 46/2019 , 47/209, 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2.019. Concretamente , en la Sentencia 44/2009 , dictada en el Recurso de Casación 2982/2018 ha dicho nuestro Alto Tribunal a propósito de los gastos notariales lo siguiente: &9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

1 0.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

1 1.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

1 2.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

1 3.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partespor lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

1 4.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, q ue fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Como vemos, el único matiz a la distribución por mitad que establece el Tribunal Supremo es, por un lado, la escritura pública de cancelación (que no es nuestro caso) y, por otro, los gastos correspondientes a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario (que en nuestro caso no consta a instancia de quien se solicitaron). Por consiguiente, la distribución de gastos notariales, siguiendo la doctrina expuesta, debe ser al 50% y, dado que consta probado que los gastos notariales reclamados los pagó en su totalidad la parte demandante, resulta correcta la solución otorgada por la sentencia recurrida, que condena al banco al pago del 50% de estos gastos. Por eso la sentencia de instancia debe mantenerse invariable en este extremo.

En cuanto a los gastos de registro , esta Sala se ha decantado por imponer al prestamista tales gastos ya que la hipoteca se inscribe a favor de la entidad financiera que es quien constituye el derecho real de garantía y quien lo adquiere. De hecho, la fundamentación que recoge el Juez de primera instancia en su sentencia es copia exacta y fiel de la que venimos manteniendo en todas nuestras resoluciones en las que se ha tratado sobre estos gastos y, en aras a no ser reiterativos, debemos remitirnos a ella. Este criterio también ha sido avalado por el TS en las recientes Sentencias de 23/01/2019. Concretamente, en la Sentencia 48/2019, recaída en el Recurso de Casación 5025/2017 ha dicho: '1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario..

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

Aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, que coincide con la de esta Sala, llegamos a la misma conclusión que la extraída en primera instancia, siendo correcto que el banco pague el 100% de los gastos registrales reclamados en este litigio.

Y, en cuanto a los gastos de gestoría, la decisión de que la entidad financiera asuma la mitad debe ser mantenida en esta alzada porque si bien esta Sala venía distinguiendo diferentes situaciones para decidir quién debía asumir estos gastos de gestoría según quién hubiera solicitado y contratado los servicios de gestoría, el TS en las Sentencias de 23/01/2019 ha fijado el criterio de que los gastos de gestoría o gestión deben ser asumidos por mitad entre las partes. En concreto, en el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia 49/2019 nuestro Alto Tribunal razona del siguiente modo: '1. En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Aplicando el criterio seguido por el Tribunal Supremo, es claro que los gastos de gestoría siempre deben dividirse por mitad sin mayor matización, lo que obviamente aboca al mantenimiento de la decisión de la sentencia.

Conforme a todo lo razonado, debemos confirmar la nulidad por abusividad de la cláusula gastos, y la entidad demandada, como consecuencia de esta nulidad, debe asumir los gastos que se le han repercutido que son la mitad de los notariales, la totalidad de los registrales y la mitad de los gastos de gestoría.



CUARTO.- -FECHA DEVENGO INTERESES- La parte recurrente se alza también contra el pronunciamiento relativo al devengo de intereses de las cuantías a cuya restitución ha sido condenada desde el momento de su pago por la parte prestataria conforme al art. 1303 del CC entendiendo que tal precepto no resulta de aplicación porque las cantidades a cuyo pago se le condena fueron recibidas por terceros y no existe devolución o restitución recíproca y que los intereses, en su caso, deberían devengarse desde la reclamación judicial o extrajudicial.

Este motivo no merece favorable acogida puesto que la decisión del juez de primera instancia se adecúa al criterio de esta AP avalado por la Sentencia del Pleno del TS nº 725/2018, de 19 de diciembre , que concluyó que los intereses se devengaban desde la fecha en que el consumidor pagó los gastos en cuestión. Afirmó que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

Y que el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible al art. 1303 del Código Civil que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino de pagos hechos por el consumidor a terceros, en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva y, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable o bien a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, o bien al pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos confirmando la decisión adoptada.



QUINTO.- -COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA- Impugnan los actores el pronunciamiento de costas efectuado en primera instancia porque la acción principal, la de nulidad, fue estimada en su integridad y, por ende, debe regir el criterio de vencimiento objetivo primando los intereses de los consumidores, tal y como postula el TS Es criterio de esta Sala, recogido, por ejemplo, en la Sentencia 384/2018, de 29 de noviembre de 2.018, dictada en el Rollo de Apelación 46/2018 , 'que en este tipo de litigios que tienen por objeto exclusivo el ejercicio de una acción de nulidad de la condición general relativa a gastos de un préstamo hipotecario aparejada a una reclamación dineraria (abono de los gastos pagados) , la cuantía del procedimiento viene dado por la cuantía de las cantidades reclamadas, con independencia de que la acción de nulidad sea la causa o instrumento con base en la cual se reclaman.

El interés de un procedimiento de esta clase no radica en el hecho en sí mismo considerado de que tal o cual cláusula se declare nula. Si por eso fuera, no se promovería ningún procedimiento semejante, pues raro sería que el consumidor tuviera interés en promover un pleito que le puede costar dinero, sin más posible recompensa que la mera declaración programática de la nulidad de una cláusula, pero sin que ello le reportase beneficios económicos tangibles. Un procedimiento así entablado, pretendiendo solo la acción de nulidad de la cláusula de gastos y sin reclamación dineraria aparejada , sería poco más que , -permítasenos la expresión-, 'un brindis al sol'.

En realidad, el interés en promover la acción de nulidad es meramente instrumental, esto es, existe en la medida en que es el soporte sobre el que se asienta la reclamación dineraria que constituye el verdadero interés del litigante y la verdadera esencia del pleito.

Por eso, la eventual estimación de la acción de nulidad no aparejará sin más una condena en costas de la otra parte si luego, las sumas que en concreto se reclaman, no son estimadas al menos sustancialmente. La solución contraria, esto es, entender que basta simplemente la estimación de la acción de nulidad de la cláusula para considerar que la demanda ha sido estimada sustancialmente y que por lo tanto procede imponer las costas al demandado ( y ello aunque varias pretensiones dinerarias se hubieran rechazado) , puede conducir a situaciones en las que al amparo de esa acción de nulidad de la condición general relativa a los gastos, se realicen reclamaciones dinerarias sin fuste o fundamento, sobre la idea de que aunque fueran rechazadas, no obstante se impondrían las costas al demandado en la medida en que la acción de nulidad fue estimada.

Tal solución no puede ser amparada.

Como decimos, lo que justifica un procedimiento de esta clase es la reclamación dineraria. Por eso debe ser especificada concretamente en la demanda. Y si la misma no es estimada sino parcialmente, la estimación de la demanda es parcial, por más que la cláusula controvertida se haya declarado nula, y la demanda haya sido estimada en dicho pedimento'.

A este respecto, citamos por ejemplo la Sentencia núm. 306/18 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 04 de octubre de 2018 ( ROJ: SAP C 1982/2018 - ECLI:ES:APC:2018:1982 ), cuyos argumentos hacemos nuestros: 'El juzgador a quo se basa para la toma de su decisión en aplicación del criterio jurisprudencial de la estimación sustancial de la demanda, en cuanto que la declaración de nulidad interesada, relativa a la cláusula de imputación de gastos, viene estimada, así en el desistimiento en cuanto a la reclamación dineraria relativa al importe del impuesto de actos jurídicos documentados.

Pues bien, el verdadero interés jurídico que subyace en la promoción del presente procedimiento es el interés económico de la demanda, que era la restitución de la suma de 1.223,80 euros derivados de los pronunciamientos de nulidad interesados, que no podemos olvidar que su interposición es el momento en que se produce la litispendencia ( art. 410 LEC ), sin que a ello afecte en cuanto a lo que nos interesa, que en la audiencia previa se desistiese de la reclamación del importe del impuesto de actos jurídicos documentados.

El Tribunal Supremo ha admitido, a efectos de imposición de costas, la equivalencia entre la estimación sustancial de la demanda o en lo esencial con la total ( STS 140/2017, de 1 de marzo ; 131/2017, de 27 de febrero ; 96/2017, de 15 de febrero , entre otras muchas).

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 , razona que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

Ahora bien, ello no puede suponer una doctrina general, cuando la excluye el Alto Tribunal en supuestos en que hay una discrepancia importante económica entre la suma peticionada y la que es objeto de condena, como en la sentencias de 18 de diciembre de 2000 y 29 de noviembre de 2002 .

Por tanto, para que tal doctrina sea aplicable es necesario que concurra en el supuesto concreto. Y lo cierto es que la pretensión actora se ha visto reducida en sentencia a la suma de 465,04 euros, tratándose pues de una estimación parcial, no sustancial, dada la importante diferencia con la cuantía de devolución de los gastos reclamados en la demanda y la que es objeto de condena, que no trae consigo la imposición de las costas a la parte demandada a tenor del art. 394.2 de la LEC .

Por último solo indicar que el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, (BOE 21-1-2017, convalidado por resolución de 31 de enero de 2017 del Congreso de los Diputados), que se alega en la oposición al recurso de apelación, tiene su objeto el establecimiento de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de las denominadas cláusula suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria. De tal modo, no es de aplicación al presente caso, en que la nulidad que se postula es respecto a la cláusula de gastos. ' Siguen este mismo criterio por ejemplo la Sentencia 241/18 de la Audiencia Provincial de Zamora sección 1 de 28 de septiembre de 2018 o la sentencia nº 439/18 de la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de septiembre de 2018 . Esta última razona así: 'Con relación a las costas de la instancia, el criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora ocupa (solicitud de declaración de nulidad de la cláusula de gastos, con pretensión de condena a la devolución de gastos -Notaría, Registro, gestoría, ITPAJD), en que se accede a la pretensión declarativa pero se excluye la condenatoria referente al ITPAJD es que no se ha producido una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, en tanto que, cuantitativamente, la cantidad a que asciende este último concepto excede, en mucho, la suma de los otros pagados por el prestatario y reclamados en el procedimiento. En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido; y, como se ha dicho, el importe reclamado por el pago del ITPAJD (concepto no atendido en la instancia) es el más elevado de todos los peticionados, hasta el punto de suponer casi las dos terceras partes del total reclamado.' Aplicando lo expuesto al caso de autos no podemos sino confirmar la decisión adoptada por la juez a quo entendiendo que la demanda interpuesta por los actores fue estimada parcialmente. La parte actora en su demanda solicitaba, de forma principal, que se dictase sentencia en la que se declarase la nulidad de la cláusula de gastos, eliminándola, y, condenando a la entidad demandada a abonarle las cuantías soportadas por exceso por acción y efecto de la citada cláusula. Observamos que en el suplico no cuantificaba su pretensión pero en el hecho tercero sí especificaba que los gastos que consideraba indebidamente asumidos como consecuencia de tal cláusula eran los notariales por importe de 564,99 euros, los registrales por importe de 145,22 euros, el IAJD por importe de 1.993,52 euros, los de gestoría por importe de 302,50 euros y los de tasación por importe de 307,34 euros, ascendiendo todos ellos a un montante total de 3.313,57 euros. En la sentencia de primera instancia, confirmada en esta alzada, la cuantía reconocida asciende a 579,26 euros comprensiva de la mitad de los gastos notariales y de gestoría y la totalidad de los gastos de registro. Esta cifra representa un 18% de sus pretensiones económicas lo que evidencia que la estimación deba reputarse parcial porque las pretensiones económicas, aun siendo un efecto derivado de la nulidad, tienen sustantividad propia y, de hecho, constituyen el verdadero y principal interés de los consumidores en este tipo de pleitos.



SEXTO.- -COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA- De conformidad con el art. 398.1 de la LEC en relación con el art. 394.1, las costas de la apelación y de la impugnación se imponen a la parte que ha formulado el recurso y la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª REBECA SANTANA SOMOVILLA, en nombre y representación de KUTXABANK, S.A. y la impugnación formulada por el Procurador de los Tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de Dª Raquel y D. Ismael , ambos contra la Sentencia 86/2018, de fecha de 25 de enero de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO en el Juicio Ordinario 1607/2017 de dicho Órgano Judicial, del que dimana el Rollo de Apelación nº 470/2018, y, en consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la meritada sentencia, imponiendo a la parte apelante y al impugnante las costas causadas en esta alzada como consecuencia de la apelación e impugnación.

De conformidad con la D.A. 15ª, APARTADO 9º, de la LOPJ , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.