Sentencia CIVIL Nº 147/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 808/2017 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000808/2017
NIG: 3501642120170005548
Resolución:Sentencia 000147/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000248/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Jesús María ; Abogado: Francisco Jose Cambreleng Benitez; Procurador: Francisco Cornelio
Montesdeoca Quesada
Apelado: Tatiana ; Abogado: Francisco Jose Cambreleng Benitez; Procurador: Francisco Cornelio
Montesdeoca Quesada
Apelante: BANCO SANTANDER SOCIEDAD ANONIMA; Abogado: Ignacio Ilisastigui Comillas;
Procurador: Javier Sintes Sanchez
SENTENCIA
SALA: ILTMOS.
SRES.-
PRESIDENTE: DON VÍCTOR CABA VILLAREJO
MAGISTRADOS: DON CARLOS GARCÍA VAN ISSCHOT (PONENTE)
VICTOR MANUEL MARTÍN CALVO
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de marzo de dos mil diecinueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 199/2017, de 6 de julio, dictada por
el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos de juicio ordinario nº
248/2017-00, seguidos a instancia de Jesús María y de Tatiana , parte apelada, representada, en esta alzada,
por elProcurador don Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada y asistida del letrado don Francisco José

Cambreleng Benítez, contra la entidad mercantil -BANCO SANTANDER, S.A.-, parte apelante, representada
en esta alzada, por el Procurador don Javier Sintes Sánchez y asistida por elLetrado don Ignacio Ilisástigui
Comillas, siendo ponente el Magistrado don CARLOS GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, el Ilustrísimo Señor Magistrado don Santiago Lojo Corbal, dictó sentencia con número 199/2017, de 6 de julio, en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Montesdeoca Quesada, en nombre y representación de don Jesús María y doña Tatiana , contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el procurador de los Tribunales Sr. Sintes Sánchez, por lo que debo declarar la nulidad por abusiva de las siguientes estipulaciones de la escritura pública de préstamo hipotecario de 29 de noviembre de 2005: 1º.- La cláusula 5ª en relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de notario, registro, gestoría e impuestos de actos jurídicos documentados.2º.- La cláusula 6ª.bis de vencimiento anticipado. 3º.- La cláusula 14ª de cesión del crédito. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Esta resolución es susceptible de recurso de apelación en ambos efectos ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Las Palmas en el plazo de los VEINTE días siguientes a contar desde su notificación. Notifíquese la presente resolución a las partes. Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, quedando la original en el libro de sentencias, la pronuncio, mando y firmo.'.



SEGUNDO.- La referida sentencia número 199/2017 , de de julio, la recurrió -BANCO SANTANDER, S.A .-interponiendo el correspondiente recurso de apelación, y sustanciado en la forma dispuesta en el art. 461 de la L.E.C .,y la parte contraria, presentó escrito de oposición, y, seguidamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala, ante la que se personaron en tiempo y forma dichos litigantes, y donde se formó rollo de apelación que fue seguido por sus trámites.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales y es Ponente de la resolución el Iltmo. Sr. CARLOS GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de -BANCO SANTANDER, S.A.-. Recurre la sentencia de primera instancia interesando que se revoque la sentencia apelada en la parte que anula la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado.

Esta misma Audiencia Provincial de Las Palmas tal como viene sosteniendo su Sección Cuarta, especializada en este tipo de asuntos (así su sentencia nº 297/2018, de 23 de mayo , Ponente señora Corral Losada; y la de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas nº 288, de 14 de mayo)- La STJUE de 14 de marzo de 2013 consideraba que por lo que respecta a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo-. A raíz de dicha sentencia el TS en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 , tras dejar sentado que -en términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1256 del CC -, partiendo de la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad cuando concurra justa causa para ello, matizando que así será -cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo-, y concluye que la cláusula de vencimiento anticipado objeto de examen (en la que se pactaba el vencimiento anticipado por falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses) era nula puesto que -ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693,3, párrafo 2 LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves-. En aquél supuesto en el que se conocía de acciones colectivas de cesación el Tribunal Supremo planteaba la posibilidad de valoración en el caso concreto del ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor. En sentencia posterior del TJUE, la sentencia de 26 de enero de 2017 se planteó al Tribunal precisamente el alcance del art. 693 de la LEC en su posible contradicción con la directiva 93/2013 concluyendo dicho Tribunal que: -Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. 4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.- Desde dicha perspectiva debe confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y su expulsión del contrato concertado entre la entidad de crédito y el cliente, en tanto en cuanto no está facultado el Tribunal para variar su contenido, debiendo subsistir el contrato sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, resultando irrelevante que la cláusula se haya aplicado o intentado aplicar o no, recordando, como lo hace la sentencia de instancia, que el auto de 11 de junio del TJUE señaló que -cuando el juez nacional haya constatado el carácter -abusivo- -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión-.

Pues bien, en tanto en cuanto en la cláusula SEXTA BIS se pactó (originariamente con 'La Caja Insular de Ahorros de Canarias') la facultad de resolución anticipada por la entidad financiera - Vencimiento Anticipado. No obstante el plazo de duración fijado para este préstamo, el mismo se entenderáanticipadamente vencido, y LA CAJA acreedora podrá exigirlo mediante devolución del capital prestado o la parte del mismo pendiente de amortización, así como demás cantidades que acredite, si la parte prestataria dejara de cumplir con cualquier de las obligaciones asumidas en cuanto a fecha de pago de cualquier de las cuotas vencidas por capital e interesesen sus respectivos vencimientos y a las asumidas en las estipulaciones SEXTA y CUARTA, en lo relativo a la falta de pago de los interés de demora vencidos y no abonados, así como comisiones, respectivamente; DECIMOTERCERA, DECIMOCUARTA y DECIMOSEXTA; y además,cuando se deniegue o suspenda, total o parcialmente, la inscripción en el Registro de La Propiedad, de la hipoteca que garantiza este préstamo; o cuando se haya anticipado registralmente cualquier título de crédito de rango superior y/o preferente por el cual se limite, grave restrinja el dominio de la finca hipotecada-, sin consideración alguna a la entidad cuantitativa y cualitativa del incumplimiento en relación con la cuantía prestada, la duración del contrato, la entidad del incumplimiento, el carácter esencial o no de las obligaciones que puedan haberse incumplido, etc. no cabe duda de que a la vista de la jurisprudencia citada tanto del TS como del TJUE debe confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato. Sin que el hecho de que la LEC establezca determinados derechos en los casos de ejecución de hipoteca constituida sobre la vivienda habitual del deudor (no en todo contrato de préstamo concertado con consumidor o usuario y garantizado por hipoteca, en consecuencia) permita considerar válida la cláusula en cuestión.

Pero además, en tanto en cuanto no se ha pretendido el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por la entidad de crédito en el presente procedimiento, ningún pretendido control del ejercicio de dicha pretendida facultad resulta procedente hacer en este juicio declarativo en el que la única parte que ha formulado pretensiones ha sido el consumidor demandante; por ello y dado que no se trata aquí de dilucidar la continuación o el archivo de un proceso de ejecución hipotecaria, no es el caso de suspender el presente litigo por hallarse pendiente ante el TJUE la cuestión prejudicial planteada por el tribunal supremo en auto de 8 de febrero de 2017 sobre el alcance de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.



SEGUNDO.-Respeto a la anulación de la cláusula 14ª denominada de cesión del crédito y que dice 'Para el caso de que el Banco cediese el crédito hipotecario constituido a su favor en este acto, la parte prestataria reconoce/n al cesionario como acreedor, sin necesidad de que se le/s notifique el otorgamiento de la escritura de cesión, tal y como permite el artículo 242 del Reglamento Hipotecario ', esta conforme el demandado/ apelante en que es correcta tal decisión del Juez a quo, conforme a la jurisprudencia hecha valer en la propia sentencia de la primera instancia, representada por la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sección 1 del 16 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8466/2009 ), que en su fundamento de derecho 14º señala que 'Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC . Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)-'.

Sin embargo la entidad prestamista apelante alega que desde que se estableció tal jurisprudencia ella ha dejado de incorporarla a contratos posteriores y, en los anteriores - como el presente litigioso-, se abstiene de aplicarla, argumentos que no son de recibo, sino que confirman la abusividad de la estipulación, y el acierto en su declaración nulidad, el cual pronunciamiento ha de ser mantenido.

ÚLTIMO.- La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada derivadas de la tramitación del recurso artículo 398.1 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, el Ilustrísimo Señor Magistrado don Santiago Lojo Corbal, dictó sentencia con número 199/2017, de 6 de julio, en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Montesdeoca Quesada, en nombre y representación de don Jesús María y doña Tatiana , contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el procurador de los Tribunales Sr. Sintes Sánchez, por lo que debo declarar la nulidad por abusiva de las siguientes estipulaciones de la escritura pública de préstamo hipotecario de 29 de noviembre de 2005: 1º.- La cláusula 5ª en relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de notario, registro, gestoría e impuestos de actos jurídicos documentados.2º.- La cláusula 6ª.bis de vencimiento anticipado. 3º.- La cláusula 14ª de cesión del crédito. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Esta resolución es susceptible de recurso de apelación en ambos efectos ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Las Palmas en el plazo de los VEINTE días siguientes a contar desde su notificación. Notifíquese la presente resolución a las partes. Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, quedando la original en el libro de sentencias, la pronuncio, mando y firmo.'.



SEGUNDO.- La referida sentencia número 199/2017 , de de julio, la recurrió -BANCO SANTANDER, S.A .-interponiendo el correspondiente recurso de apelación, y sustanciado en la forma dispuesta en el art. 461 de la L.E.C .,y la parte contraria, presentó escrito de oposición, y, seguidamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala, ante la que se personaron en tiempo y forma dichos litigantes, y donde se formó rollo de apelación que fue seguido por sus trámites.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales y es Ponente de la resolución el Iltmo. Sr. CARLOS GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurso de apelación de -BANCO SANTANDER, S.A.-. Recurre la sentencia de primera instancia interesando que se revoque la sentencia apelada en la parte que anula la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado.

Esta misma Audiencia Provincial de Las Palmas tal como viene sosteniendo su Sección Cuarta, especializada en este tipo de asuntos (así su sentencia nº 297/2018, de 23 de mayo , Ponente señora Corral Losada; y la de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas nº 288, de 14 de mayo)- La STJUE de 14 de marzo de 2013 consideraba que por lo que respecta a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo-. A raíz de dicha sentencia el TS en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 , tras dejar sentado que -en términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1256 del CC -, partiendo de la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad cuando concurra justa causa para ello, matizando que así será -cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo-, y concluye que la cláusula de vencimiento anticipado objeto de examen (en la que se pactaba el vencimiento anticipado por falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses) era nula puesto que -ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693,3, párrafo 2 LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves-. En aquél supuesto en el que se conocía de acciones colectivas de cesación el Tribunal Supremo planteaba la posibilidad de valoración en el caso concreto del ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor. En sentencia posterior del TJUE, la sentencia de 26 de enero de 2017 se planteó al Tribunal precisamente el alcance del art. 693 de la LEC en su posible contradicción con la directiva 93/2013 concluyendo dicho Tribunal que: -Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. 4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.- Desde dicha perspectiva debe confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y su expulsión del contrato concertado entre la entidad de crédito y el cliente, en tanto en cuanto no está facultado el Tribunal para variar su contenido, debiendo subsistir el contrato sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, resultando irrelevante que la cláusula se haya aplicado o intentado aplicar o no, recordando, como lo hace la sentencia de instancia, que el auto de 11 de junio del TJUE señaló que -cuando el juez nacional haya constatado el carácter -abusivo- -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión-.

Pues bien, en tanto en cuanto en la cláusula SEXTA BIS se pactó (originariamente con 'La Caja Insular de Ahorros de Canarias') la facultad de resolución anticipada por la entidad financiera - Vencimiento Anticipado. No obstante el plazo de duración fijado para este préstamo, el mismo se entenderáanticipadamente vencido, y LA CAJA acreedora podrá exigirlo mediante devolución del capital prestado o la parte del mismo pendiente de amortización, así como demás cantidades que acredite, si la parte prestataria dejara de cumplir con cualquier de las obligaciones asumidas en cuanto a fecha de pago de cualquier de las cuotas vencidas por capital e interesesen sus respectivos vencimientos y a las asumidas en las estipulaciones SEXTA y CUARTA, en lo relativo a la falta de pago de los interés de demora vencidos y no abonados, así como comisiones, respectivamente; DECIMOTERCERA, DECIMOCUARTA y DECIMOSEXTA; y además,cuando se deniegue o suspenda, total o parcialmente, la inscripción en el Registro de La Propiedad, de la hipoteca que garantiza este préstamo; o cuando se haya anticipado registralmente cualquier título de crédito de rango superior y/o preferente por el cual se limite, grave restrinja el dominio de la finca hipotecada-, sin consideración alguna a la entidad cuantitativa y cualitativa del incumplimiento en relación con la cuantía prestada, la duración del contrato, la entidad del incumplimiento, el carácter esencial o no de las obligaciones que puedan haberse incumplido, etc. no cabe duda de que a la vista de la jurisprudencia citada tanto del TS como del TJUE debe confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato. Sin que el hecho de que la LEC establezca determinados derechos en los casos de ejecución de hipoteca constituida sobre la vivienda habitual del deudor (no en todo contrato de préstamo concertado con consumidor o usuario y garantizado por hipoteca, en consecuencia) permita considerar válida la cláusula en cuestión.

Pero además, en tanto en cuanto no se ha pretendido el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por la entidad de crédito en el presente procedimiento, ningún pretendido control del ejercicio de dicha pretendida facultad resulta procedente hacer en este juicio declarativo en el que la única parte que ha formulado pretensiones ha sido el consumidor demandante; por ello y dado que no se trata aquí de dilucidar la continuación o el archivo de un proceso de ejecución hipotecaria, no es el caso de suspender el presente litigo por hallarse pendiente ante el TJUE la cuestión prejudicial planteada por el tribunal supremo en auto de 8 de febrero de 2017 sobre el alcance de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.



SEGUNDO.-Respeto a la anulación de la cláusula 14ª denominada de cesión del crédito y que dice 'Para el caso de que el Banco cediese el crédito hipotecario constituido a su favor en este acto, la parte prestataria reconoce/n al cesionario como acreedor, sin necesidad de que se le/s notifique el otorgamiento de la escritura de cesión, tal y como permite el artículo 242 del Reglamento Hipotecario ', esta conforme el demandado/ apelante en que es correcta tal decisión del Juez a quo, conforme a la jurisprudencia hecha valer en la propia sentencia de la primera instancia, representada por la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sección 1 del 16 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8466/2009 ), que en su fundamento de derecho 14º señala que 'Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC . Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)-'.

Sin embargo la entidad prestamista apelante alega que desde que se estableció tal jurisprudencia ella ha dejado de incorporarla a contratos posteriores y, en los anteriores - como el presente litigioso-, se abstiene de aplicarla, argumentos que no son de recibo, sino que confirman la abusividad de la estipulación, y el acierto en su declaración nulidad, el cual pronunciamiento ha de ser mantenido.

ÚLTIMO.- La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada derivadas de la tramitación del recurso artículo 398.1 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación F A L L A M O S Que desestimando el recurso de apelación formulado por -BANCO SANTANDER, S.A.- contra la sentencia nº 199/2017, de 6 de julio, dictada por Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria ,en el juicio ordinario nº 248/2017-00, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de alzada derivadas de su recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.