Sentencia Civil Nº 148/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 326/2012 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM 148

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 209/2011

ROLLO DE SALA Nº 326/2012

En Cádiz a 24 de junio de 2014.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido Carlos Antonio , y en su nombre y representación la Pdora. Sra. González Domínguez ,quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Ortiz Miranda.

Como apelado ha comparecido la entidad AGUPACION MUTUAL ASEGURADORA (AMA), y en su nombre y representación la Pdora. Sra. García-Agulló Fernández, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Fernández-Melero Enríquez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 23/marzo/2013 en el procedimiento civil nº 209/2011, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Por decisión del tribunal se celebró el día 19/febrero/2013 la vista del recurso con la asistencia de las representaciones letradas de cada una de las partes, quienes han informado lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición. El recurso debe ser parcialmente estimado, y frente a la desestimación total de la demanda de responsabilidad civil dictada en la 1ª Instancia, daremos lugar a la estimación parcial de la demanda interpuesta por el Sr. Carlos Antonio .

Asumimos en buena parte el documentado y razonadísimo contenido de la sentencia dictada por la Juez a quo, y como no podía ser menos rechazamos con ella la vinculación causal entre el desgraciado incidente acaecido, según nuestro criterio el día 9/diciembre/2010, cuando quedó una compresa quirúrgica en la cavidad abdominal del actor, y los graves resultados lesivos por él padecidos que su representación letrada tasa en la suma de 373.353,48 euros.

Nuestra discrepancia afectara a dos de los extremos litigiosos: por una parte a la vinculación del cirujano Dr. Alexander con el referido óblito quirúrgico como responsable último de la intervención que el mismo llevó a efecto como cirujano principal, y, de otra, a las propias consecuencias indemnizatorias que deben seguirse del mismo óblito abstracción hecha de la ausencia de resultado lesivo objetivable.

SEGUNDO.- Participación Don. Alexander en la intervención quirúrgica llevada a efecto el día 9/diciembre/2010 . Salimos al paso de la alegación 5ª del escrito de recurso que versa sobre la intervención en los hechos del cirujano Don. Alexander , facultativo asegurado en la entidad demandada y que legitima su presencia como tal.

Vaya por delante que, dentro del desordenado cúmulo de alegaciones que autorizan el recurso, probablemente fuera ésta innecesaria por la sencilla de razón de haberse admitido en la sentencia recurrida -justamente citando que sobre el particular existe acuerdo de las partes- que Don. Alexander protagonizó las tres intervenciones litigiosas, esto es, las llevadas a cabo los días 1, 9 y 12 de diciembre de 2010. Así se recoge literalmente en su Fundamento de Derecho 3º. Con todo, la alegación puede ser útil tanto para poner ya de manifiesto una suerte de intento de eludir su responsabilidad por parte del cirujano asegurado en la entidad demandada, como para identificar el momento en que se produjo la hipotética negligencia, esto es, para determinar cuando se produjo el óblito litigioso.

1. Comencemos por esto último. Sin perjuicio de volver posteriormente sobre la cuestión, la representación letrada del Sr. Carlos Antonio fía el éxito de su pretensión a lo que resulta del informe pericial del Sr. Calixto . Curiosamente en él, pese a hacer responsable de todo lo ocurrido al óblito, no se determina el momento, esto es, la intervención quirúrgica, en que se produjo, siendo tal extremo de la máxima importancia. De haberse producido en la primera intervención, llevada a efecto el día 1/diciembre/2010, las complicaciones que aparecen en los días sucesivos y que provocan en definitiva el fracaso de las anastomosis, pudieran conectarse hipotéticamente con el olvido de la compresa en la cavidad abdominal. Pero si ello hubiera ocurrido en la primera reintervención que se practica el día 9/diciembre/2010, sería lógicamente imposible que el óblito tuviera que ver con la necesidad de llevar a efecto la ileostomía y la colostomía, resultados lesivos básicos a indemnizar según la demanda, en la medida en que serían resultados temporalmente anteriores.

Pese a que nada se diga con claridad en el referido informe pericial, llama poderosamente la atención el siguiente comentario contenido en el capítulo de conclusiones: ' hay relación causa-efecto entre la peritonitis tardía de diagnosticar y posterior olvido de cuerpo extraño metálico y las secuelas que actualmente padece' el Sr. Carlos Antonio . Si a criterio Don. Calixto ello fue así, resulta que tras aparecer una peritonitis que no es diagnosticada a tiempo (primera negligencia médica) es cuando se produce el óblito (segunda y posterior negligencia). Dicho de otro modo, la peritonitis y la necesidad de la primera reintervención no vienen provocadas por el olvido de la compresa, que hay que entender es posterior, rectiusacaecida durante aquella.

En todo caso, de la interpretación lógica de la prueba practicada, esa ha de ser la conclusión más razonable. Pensemos que a raíz de la aparición de un cuadro febril en los días posteriores a la primera intervención, se decide por el equipo médico llevar a efecto un TAC, siendo así que de sus resultados surge la sospecha de la existencia de una peritonitis y de la presencia de líquido libre intraperitoneal y de un derrame pleural bilateral. Adviértase que en ese TAC no aparece cuerpo extraño alguno en la cavidad abdominal explorada, que sería el resultado esperable de haberse ya producido el óblito. Por el contrario, es después de la primera reintervención y como consecuencia de la aparición de un nuevo pico febril cuando se realiza un segundo TAC el día 12/diciembre/2010 encontrándose, ahora sí, la presencia de un ' cuerpo extraño metálico' identificado al llevarse a efecto la segunda reintervención ese mismo día como una compresa quirúrgica que disponía de un hilo radio opaco perimetral justamente para delatar su presencia en el interior del cuerpo de la persona intervenida.

2. Dicho lo anterior, no será preciso insistir mucho en que fue Don. Alexander quien llevó a cabo como cirujano principal la intervención del día 9/diciembre/2010 durante la cual, con casi absoluta seguridad, se produjo el olvido de la compresa. Decíamos antes que hubo un intento de eludir la referida evidencia ya que Don. Alexander al remitir a la Dirección del Hospital Puertas del Mar su informe de 3/febrero/2011 (su fecha, sin duda por error, es de 3/febrero/2010) manifestó que el '[colaboró] con el equipo de Guardia de ese día para reforzar al equipo'. Y así se alegó también por la representación letrada de la entidad aseguradora demandada en el Fundamento de Derecho 1º de su contestación a la demanda. Es evidente, sin embargo, que ello no es cierto. No ya, que también, porque se le atribuyera la condición de cirujano principal por parte de sus ayudantes ese día, tal y como han declarado como testigos la Dra. Eva y el Dr. Fermín , sino porque la documentación obrante en la historia clínica le atribuye ese carácter, como es de ver en la correspondiente ' hoja de intervención quirúrgica' obrante al folio 200 de las actuaciones.

TERCERO.- Responsabilidad Don. Alexander en el óblito quirúrgico . El problema más relevante que se suscita en la litis -por mucho que el definitorio sea la ausencia de relación de causalidad entre el óblito y el resultado lesivo que se pretende indemnizar- es el de determinar la responsabilidad Don. Alexander en ese hecho. Resolver sobre la referida causalidad, sin embargo, ofrece una menor dificultad.

Digamos ya que la dejación de cuerpos extraños es un riesgo, si bien remoto, de las intervenciones quirúrgicas sobre todo en cirugía general y digestiva, tal y como sucedió en el supuesto litigioso.

En los actos en que interviene un equipo médico, cabe atribuir responsabilidad siguiendo dos posibilidades distintas. Por un lado, cabe condenar al jefe del equipo médico, bien por hecho propio, bien por hecho ajeno, pues es el cirujano principal quien tiene la obligación de vigilar los actos de las personas que trabajan bajo su dirección, siendo por tanto el máximo responsable de todo lo que ocurre en la mesa de operaciones. Por otro lado, cabe también construir la responsabilidad individual de cada uno de los intervinientes teniendo en cuenta las funciones que les son propias: cada uno debería responder de su actuación en el cumplimiento de las obligaciones propias de su esfera de funciones. El principio de la división del trabajo, tanto horizontal como vertical, y el principio de confianza, permiten a cada profesional confiar razonablemente en que los demás realicen su trabajo de forma competente y con la diligencia debida. Dicho de otro modo y para el concreto caso que nos ocupa: en el escenario quirúrgico, el personal de enfermería tiene el deber de contabilizar el material utilizado durante la intervención quirúrgica, de manera que antes de terminar el cirujano ha de preguntar si se ha recuperado todo el material y, si la respuesta es afirmativa, cierra la sutura. El médico cirujano debería poder confiar razonablemente en la corrección del recuento, y es por ello que cuando ocurre algún error en el recuento, en principio, debería responder el personal de enfermería.

De estas dos posibilidades, esta última es la que va cobrando cada vez más fuerza, acorde con los cambios sustanciales que se han producido en el ejercicio de la medicina en los últimos años. Nótese que la tendencia a individualizar responsabilidades en actividades de riesgo ejercitadas conjuntamente va abriéndose paso frente a la estricta solidaridad y buena prueba de ello es lo que se dispone en art. 17 de Ley de Ordenación de la Edificación respecto de la responsabilidad civil de los distintos agentes de la construcción.

Lo cierto, sin embargo, es que tal evolución o se ha producido hasta sus últimas consecuencias aún e incluso cabe dudar de la bondad de que tal proceso culmine en la forma indicada dadas las particulares circunstancias, fundamentalmente de opacidad, que se dan el acto quirúrgico, y las consiguientes dificultades probatorias para identificar al verdadero autor del daño. Quizás por ello, por ejemplo m en la jurisprudencia inglesa se mantiene que el demandante no puede beneficiarse de la aplicación de la res ipsa loquiturprecisamente porque el médico no tiene el control exclusivo, o en la estadounidense se condena tanto al cirujano, por tener derecho a controlar a los otros miembros del equipo quirúrgico, como al hospital, por las actividades del equipo, que generalmente son sus empleados; allí, los cirujanos se han intentado liberar de la responsabilidad alegando que la práctica habitual de la profesión consiste en delegar la actividad de contar objetos en las enfermeras, pero según parece no ha prosperado. En el ámbito latinoamericano la situación es aún más rigurosas y probablemente poco evolucionada: sobre la base, por ejemplo en la jurisprudencia argentina, de que ' el olvido de un cuerpo extraño -oblito- en el organismo del paciente luego de efectuada una operación quirúrgica, comporta, más allá de toda duda razonable, un supuesto de culpa', sus consecuencias son fatales para el cirujano ya que ' su existencia demuestra un descuido (...) imputable al cirujano aún cuando no se encargara personalmente de éstos; responde por la conducta de sus componentes, cuyas actividades en aquel acto orienta y coordina'.

En el ámbito de nuestro Derecho, la figura del equipo médico aparece hoy contemplada en el art. 9.2 de la Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias , que lo define como ' la unidad básica en la que se estructuran de forma uni o multiprofesional e interdisciplinar los profesionales y demás personal de las organizaciones asistenciales para realizar efectiva y eficientemente los servicios que les son requeridos'. Dentro de un equipo médico, puntualiza el art. 9.3, la actuación sanitaria ' se articulará de forma jerarquizada o colegida atendiendo a los criterios de conocimientos y competencia, y en su caso al de titulación, de los profesionales que integran el equipo, en función de la actividad concreta a desarrollar, de la confianza y conocimiento recíproco de las capacidades de sus miembros y de los principios de accesibilidad y continuidad asistencial de las personas atendidas'.

La representación letrada de la entidad demandada, ahora apelada, ha destacado del anterior precepto los aspectos que afectan a la coordinación y singularmente al principio de confianza, eludiendo interesadamente que el equipo quirúrgico se articula jerárquicamente. Y es que la división del trabajo en el seno del equipo tiene lugar de manera vertical, estableciéndose una relación jerárquica o de dependencia. El problema que se plantea entonces es si el jefe del equipo responde de los errores que cometan sus auxiliares y si, de ser así, éstos también responden o si, por el contrario, su responsabilidad se ve absorbida por la del superior. La aplicación de los principios básicos que rigen la materia (responsabilidad personal individualizada por hecho propio, art. 1902 del Código Civil , y responsabilidad por hecho ajeno cuando se ha de responder de los miembros de una organización respecto de la cual se ejercen potestades de elección de sus miembros y/o de vigilancia de su comportamiento, art. 1903 del Código Civil ) nos llevan a concluir que la responsabilidad es imputable tanto a los ayudantes como al cirujano, puesto que, si bien es verdad que el recuento del material quirúrgico es una función que corresponde a los enfermeros, éstos actúan bajo la supervisión del cirujano, que debe cerciorarse antes de suturar la herida que no ha quedado ningún cuerpo olvidado, por lo que también él será eventual responsable.

Las decisiones jurisprudenciales son siempre casuísticas y en esa medida no siempre extrapolables, opero parece que existe una acusada tendencia a haber solidaria la responsabilidad civil en casos como el de autos para así garantizar la indemnidad de la víctima y hacer frente a los problemas de identificación del responsable y de prueba que antes hemos señalado.

Es ello lo que este mismo tribunal entendió en la sentencia de 25/enero/2007 (Rollo nº 232/2006 ). En un caso de óblito quirúrgico, al que la representación letrada de la parte apelante hace constante alusión en su escrito de recurso, señalábamos ' al personal sanitario como el obligado al recuento de gasas', de forma que era en primer lugar responsable de su actividad ' la Clínica (...) por contratar personal sin la debida cualificación y al que no informaba debidamente de sus obligaciones'. Pero dicho esto, también se declaraba la responsabilidad civil del cirujano principal ' como jefe del equipo de la intervención quirúrgica realizada y de su pasividad en no preguntar al personal auxiliar, instrumentista y circulante, si el recuento de gasas estaba realizado antes de proceder al cierre de la cavidad abierta, da cumplida y extensa explicación la sentencia de instancia'. Sigue diciendo la sentencia citada: ' Compartimos plenamente el razonamiento del Juzgador a quo de que el recuento de gasas tras una intervención quirúrgica no es una cuestión a la que el cirujano pueda quedar totalmente ajeno ya que, al tener a su disposición el cuerpo del paciente para su manipulación con el fin de obtener su sanación, debe responsabilizarse al máximo de la vida e integridad del mismo, sin posible dejación en momento alguno, más aún cuando el cuerpo del paciente está abierto por lo que antes de proceder a su cierre debe realizar los controles necesarios que le aseguren que puede hacerlo, evitando así riesgos que acarrearían resultados negativos, como el presente caso. De ahí deriva la negligencia del facultativo: en no haberse informado de que el recuento de gasas se hizo previamente al cierre de la cavidad; la utilización de otros métodos (como el intensificador de imagen) solo debía ser exigible en caso de albergarse dudas sobre el número de aquéllas, pues, como los propios facultativos intervinientes en el juicio expusieron, no es aconsejable en tal estado, salvo necesidad, exponer al paciente a una radiación'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, de 17/enero/2011 , también citada en el recurso, a cuyo tenor: ' Aceptando que, efectivamente, el recuento de gasas corresponda a la enfermera, ello no exonera de responsabilidad al cirujano que, además de ser el responsable del equipo quirúrgico -como se recoge en la sentencia de primera instancia- según el protocolo quirúrgico aportado con el informe del Dr. Leandro , perito propuesto por la parte actora, debe intervenir en el segundo recuento de los utensilios antes de comenzar la intervención quirúrgica, puede también hacerlo en el tercer recuento ayudando al instrumentista en el denominado 'recuento de campo' y, finalmente debe ser informado de que el cuarto recuento o recuento final ha sido correcto (folios 223 y 224), lo que difícilmente pudo suceder en el caso de autos si, según se ha expuesto, la hoja de quirófano de enfermería únicamente consignó como completo el recuento de compresas '.

En el ámbito penal la situación es muy similar y lo frecuente es ver cómo se acusa a todos los componentes del equipo quirúrgico (cirujano principal, ayudante, instrumentalista y circulante) haciéndolos a todos ellos responsables de la eventual negligencia cometida con el óblito, como es de ver en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, Sección 2ª, 25/febrero/2014 , y Toledo, Sección 2ª, 26/abril/2004 . Conforme a la primera: ' Tras lo expuesto es obvio, la dificultad de hallar las compresas utilizadas en la cavidad abdominal, pese a la revisión de anejos y fondo uterino, dado que conforme a la prueba practicada la sentencia razona cómo el que queden gasas o cuerpos extraños dejados accidentalmente, es frecuente en cirugías de urgencia y sobre todo en cirugías abdominales, entre ellas la cesárea, pues es una operación de gran sangrado, y de escaso y angosto campo quirúrgico, las compresas se empapan de sangre y líquido amniótico siendo muy difícil distinguirlas a simple vista ni siquiera por el tacto, pues se contraen, pierden su volumen y quedan como una pequeña bolita que no es detectable; por ello el contaje de las compresas por el personal de enfermería, de ser correcto, es decir, cuando coincide el número de compresas existentes, con el primer contaje realizado, permite a los profesionales que realizan la intervención asegurar que ninguna de ellas queda dentro de la cavidad abdominal procediéndose al cierre del campo operatorio'.

Sea como fuere, de la actividad probatoria llevada a efecto en la causa no consta que las medidas precautorias exigibles se llevaran a efecto con el todo rigor exigible. Como bien ha destacado la representación letrada del apelante, ni en su historia clínica ni en ninguna documentación complementaria aparece el registro o la más mínima referencia a que se hubieran seguido los protocolos de contaje de gasas y compresas que se dice eran usualmente empleados en el Hospital Puertas del Mar. Y no es que exista una obligación estricta de documentar tales actuaciones por cuanto el art. 15.2 de la Ley 41/2002 de autonomía del paciente y documentación clínica es lo suficiente amplio como para no poder inferirse de él esa obligación -aunque en su apartado k) se haga alusión al ' informe de quirófano'-, pero sí es significativo que no exista ni la más mínima alusión a que el contaje se llevó a cabo en la forma sugerida por los protocolos. Tampoco es problema de carga de la aportación documental: es evidente que en razón de lo dispuesto en el art. 18 de la citada Ley , la historia del Sr. Carlos Antonio no estaba a disposición de la aseguradora de su cirujano. En todo caso, lo relevante es que nada figure en la misma respecto al particular que ahora interesa.

Por lo demás no parece que la omisión detectada pueda ser suplida por las simples manifestaciones de los testigos Doña. Eva Don. Fermín tal y como se razona en la sentencia recurrida. Más allá de su eventual interés en tanto que participantes en el acto quirúrgico y subordinados Don. Alexander , hablamos de testimonios prestados en fecha muy posterior a los hechos litigiosos, cuya calidad es más que discutible a la vista de la multitud de actuaciones similares en que los testigos han de participar a diario.

CUARTO.- Consecuencias del óblito quirúrgico: inexistencia de relación de causalidad con los padecimientos cuya indemnización se reclama y alternativas para resarcir al Sr. Carlos Antonio . Admitida pues la presencia de un óblito quirúrgico y la responsabilidad Don. Alexander y por ende su aseguradora, la cuestión más decisiva, y decisoria, es la de determinar las consecuencias que se hubieran provocado en la salud física y psíquica del Sr. Carlos Antonio .

Como ya se ha indicado, en absoluto podemos asumir el planteamiento Don. Calixto que da vitalidad a la demanda, según el cual el olvido de la compresa es causalmente relacionable con la peritonitis y con las graves consecuencias padecidas por el actor. Sin perjuicio de ello, el insoslayable olvido de la compresa, el mantenimiento de la infección y la necesidad de una segunda reintervención de urgencia llevada a efecto el día 12/diciembre/2010, son en sí mismas circunstancias que constituyen un daño indemnizable.

Llama poderosamente que ni en el informe Don. Calixto , ni en la demanda, ni en el escrito de interposición de recurso se contenga un discurso razonado que explique la conexión causal entre la eventual negligencia Don. Alexander y las consecuencias lesivas cuya indemnización se pretende, esto es, la ileostomía y colostomía, el trastorno depresivo reactivo, el perjuicio estético y, fruto de todo ello, la incapacidad permanente absoluta. Más en concreto, y frente al contundente razonamiento -que hacemos nuestro- contenido en el Fundamento de Derecho 5º de la sentencia de la 1ª Instancia, en el recurso se dedica al particular el motivo 9º, ' Secuelas', en la que se asume como hipótesis luego no demostrada que ' existe relación causa-efecto entre los dos accidentes quirúrgicos en su conjunto consistente en peritonitis (intervención 9/12/10) y olvido de gasa (intervención 12/12/10) con la secuela de ileostomía y colostomía (...) producida por la enorme infección por cuerpo extraño'. En realidad, del contexto del recurso parece que éste, más que en datos probatorios concretos, se apoya en la aplicación de expedientes generales sobre la responsabilidad médica, eso sí, sin darles la debida aplicación al supuesto litigioso

Y es que la prueba de la responsabilidad civil médico-sanitaria ha sido considerada una prueba diabólica en numerosas ocasiones por cuanto la asimetría de la información y, en mayor medida, la posición privilegiada de los profesionales sanitarios para acceder a ésta impiden con frecuencia al paciente hacerse una correcta representación de lo realmente acontecido. A ello contribuye el principio general que regula la carga de la prueba según el cual incumbe a la parte demandante la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y a la demandada la de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes de la misma ( art. 217. 2 y 3 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Es por ello que la jurisprudencia del Tribunal Supremo suavizó estos rígidos criterios sobre carga de la prueba mediante la adopción de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, que han adquirido rango legal en el apartado 6 del citado art. 217 (' Para la aplicación de [las reglas sobre carga probatoria de este artículo] el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio').

Ahora bien, siendo cierto que la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena tener presentes estos principios procesales que atienden a la posición probatoria de las partes en el proceso, ello en realidad será de aplicación cuando solo una de ellas disponga en exclusiva de un medio de prueba de interés para el proceso y, por tanto, resulte imposible a la contraparte acceder a él, o a la mayor facilidad con que una de ellas puede aportar una determinada prueba. La tesis pede ser por ejemplo de aplicación en el problema del contaje de gasas, pero cuando hablamos de consecuencias lesivas, no parece que el criterio de facilidad probatoria pueda en casos como el de autos eludir las cargas que asume el reclamante respecto de la conexión causal entre la actuación médica -no ya de su irregularidad- y el daño. Y nada al respecto se ha acreditado en autos.

Junto con los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, los tribunales han recurrido en los últimos años a otros instrumentos procesales para facilitar a la víctima de un daño sucedido como consecuencia de una intervención médica u hospitalaria la prueba de la culpa y, en particular, a la doctrina de los daños desproporcionados. Conforme a esta doctrina, que se inició con la sentencia del Tribunal Supremo de 2/diciembre/1996 , ' no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización'. De este modo, ante sucesos que no ocurren normalmente salvo cuando interviene negligencia, estos instrumentos permiten confiar en el daño y en las circunstancias que lo rodean para inducir de su mera existencia u ordinaria ocurrencia la culpa del demandado.

Pero de nuevo es inútil su invocación cuando el resultado lesivo, por grave que sea, era adecuado, esto es, traía causa, de un grave padecimiento previo; en el caso una enfermedad de Crohn con una larga evolución a la altura del año 2010, tratándose de un enfermo que había presentado una mala respuesta al tratamiento y a intervenciones previas, del que era esperable que la solución quirúrgica presentara algunas complicaciones. Todo ello fue pasado por alto en la demanda y no considerado con la importancia que requería por Don. Calixto . Pero por otra parte tampoco se tiene en cuenta que la gravísima intervención llevada a efecto inicialmente por Don. Alexander era susceptible de provocar posteriores complicaciones por la espontánea dehiscencia de la sutura que permitió las anastomosis, tal y como parece que ocurrió.

En todo caso, el apoyo pericial que aporta el informe Don. Calixto se antoja muy escaso, frente a los contundentes y más focalizados dictámenes de los Dres. Jose Ángel de una parte, y Jesús María y Pedro Antonio de otra. Buena parte de los problemas que subyacen en el enjuiciamiento de la responsabilidad civil derivada de la actividad médica han de ser resueltos mediante la valoración de la prueba pericial. Y al respecto, como reiteradamente hemos venido indicando en anteriores resoluciones de esta Sección, es obvio que la cuestión no puede resolverse sin más acudiendo a la mayor objetividad de la que está dotada la actuación de los Médicos Forenses que hayan podido intervenir o la de los peritos 'judiciales' que hayan intervenido por la vía que posibilita el art. 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como prueba pericial que es, su calidad pasará por la valoración de sus argumentos conforme a las reglas legales establecidas al efecto ( art. 348 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Con todo sí conviene precisar que tales informes carecerán del interés de parte que, por definición, estará presente en los que se aporten a la causa por actor o demandado. Y es que, aunque constituyan en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil auténticos informes periciales, los informes o dictámenes técnicos aportados por las partes con sus respectivos escritos de alegaciones, son normal y naturalmente acogidos con gran cautela por nuestros Tribunales. Aparecen revestidos de un cierto sesgo de parcialidad que inevitablemente les da la parte que lo encarga ya desde su origen; es claro que no son neutrales, por no serlo ni tan siquiera los términos en que se formula el encargo o la delimitación del material disponible para la emisión del informe. La impresión de parcialidad, de ordinario, se confirma en sus sucesivas fases de desarrollo y conclusión, justamente por carecer en todas sus fases de la necesaria contradicción, que le suministra en el proceso la activa intervención de las partes, y del control judicial, a la postre garantía última de su probidad e imparcialidad.

En cualquier caso sí es doctrina constantemente reiterada por el Tribunal Supremo (recogida por las sentencias 17/febrero/86 y 28/noviembre/92 ), la de que ' la prueba pericial debe ser valorada libremente por el Juzgador de acuerdo con la sana critica, por lo que no puede ser atacada en casación, puesto que no constan en norma legal alguna concreta que pueda ser invocada en este recurso extraordinario las reglas a que deba sujetarse, salvo que esa valoración conduzca a una situación de hecho absurda, ilógica o contradictoria en si misma', de modo que lo importante será calibrar la calidad probatoria intrínseca de la pericia. En tal sentido, ' la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en la mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener, por tanto, como prevalentes en principio a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes' ( STS 11/mayo/81 ).

Y en lo sustancial, algo de todo ello está presente en autos. El informe Don. Calixto es abiertamente parcial. No considera ninguna otra hipótesis, ni analiza la enfermedad previa del paciente y hasta tal punto se alinea con las tesis de su principal que se desliza en algún momento de su informe la expresión ' esta parte entiende ...', que lleva a pensar que más que perito es efectivamente parte en la causa. Carece de conocimientos específicos en cirugía y más señaladamente en cirugía digestiva. La impresión finalmente es que su informe es el propio de un valorador del daño corporal, que es la especialidad del perito, pero que dista mucho de ser un verdadero informe sobre mala praxis médica. Frente a ello, y aún descartando la plena calidad probatoria del informe Don. Jose Ángel , por cuanto que no exista causa de recusación no significa que no pueda existir una cierta animosidad para con el letrado del actor por haberlo sido en una demanda de responsabilidad civil contra el perito por negligencia médica, lo cierto es que tanto el informe que emite el citado perito judicial, como los especialistas que lo hacen a instancias de la aseguradora, con aparente objetividad y calidad técnica, no ofrecen dudas sobre lo sucedido y desconectan causalmente la situación que presenta el actor con el tan citado óblito quirúrgico.

Y no hay duda que un óblito puede complicar de manera importantísima la evolución postoperatoria de un determinado paciente. De hecho en la sentencia del Tribunal Supremo de 26/diciembre/1996 , la cuestión se planteó en términos algo distintos ya que en el caso allí resuelto, una gasa que quedó olvidada en la cavidad abdominal del paciente tras una intervención quirúrgica le causó un abceso que provocó su muerte. Pero afortunadamente no fueron esas las consecuencias del óblito litigioso. Ningún perjuicio severo se siguió del olvido dela compresa acaecido en al reintervención del día 9/diciembre/2010. Don. Alexander explicó en su citado informe cómo el óblito no afectó a la evolución del paciente ni a las consecuencias lesivas ya padecidas, extremo en el que coinciden los Dres. Jesús María y Pedro Antonio .

Aún admitiendo lo anterior, resta por indicar que el Sr. Carlos Antonio quien, no lo olvidemos, había sufrido en el plazo de dos semanas dos graves y muy importantes intervenciones quirúrgicas y era paciente ya y recientemente ostomizado, se ve innecesariamente involucrado en una tercera intervención, también urgente ante el pico febril que presentaba, que aunque fuera menos cruenta que las anteriores al emplearse la técnica de la laparatomía, provocó una nueva visita al quirófano con los padecimientos que de todo tipo ello supone, incluida la posterior estancia al menos durante un día en la UCI del Hospital como es de ver en la documentación médica disponible (folio 27 de la causa).

Así las cosas, creemos que estamos, ahora sí, ante un daño provocado al Sr. Carlos Antonio susceptible de indemnización, siquiera sea por los padecimientos morales derivados del óblito y de la necesidad de la segunda reintervención en un contexto de la máxima gravedad a la vista de la situación que ya presentaba el paciente como consecuencia de las complicaciones de su enfermedad.

Con la sentencia del TSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 31/octubre/2008 , podemos mantener que ' no ofrece dudas a este Tribunal que la mera existencia de un cuerpo extraño (aguja quirúrgica) en el cuerpo de la recurrente, comporta, en sí mismo considerado, la existencia de una aflicción en cualquier persona que no puede dejar de tener su reflejo por la vía del daño moral, también constitutivo de la lesión. Y que ello es así, lo pone ya a las claras de manifiesto que la mera existencia de la aguja en el cuerpo de la recurrente le ha llevado a soportar dilatadas actuaciones médicas hasta poder localizarla, lo que redunda en lo expuesto. Y si bien es cierto que conforme a los informes médicos que se valoran en la sentencia de instancia, la existencia del oblito no tiene efectos directos sobre los dolores que aquejaban a la recurrente ni parece aconsejable ni conveniente su extracción por su indemnidad, no es menos cierto que ninguna persona puede sentirse impasible conociendo la mera existencia de ese cuerpo en su interior'. Sigue indicando el citado tribunal que ' la mera existencia del oblito, que no tiene, conforme a los informes periciales, repercusión alguna directa sobre la salud de la interesada [hace que la] la Sala, valorando las circunstancias expuestas y las personales de la recurrente, considere procedente fijar la indemnización en la cantidad de 3.000 euros'.

Y esa debe ser también nuestra respuesta. Ante la imposibilidad de conectar causalmente los padecimientos que se citan en la demanda con la actuación médica litigiosa, lo que sí resulta indemnizable -a tanto alzado y al margen del Baremo que contiene la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor- es el daño moral derivado del plus de sufrimiento moral eventualmente infringido al Sr. Carlos Antonio .

Idéntica tesis es mantenida por la sentencia de TSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso- Administrativo, 7/marzo/2003 , conforme a la cual, ' el daño moral derivado del sometimiento al paciente a esa segunda intervención llevada a cabo para retirar las gasas, en cuanto que, por aplicación de los requisitos que configuran la responsabilidad patrimonial, (como es sabido configurada por la existencia de un daño evaluable económicamente, individualizado, que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en una relación directa de causa a efecto, sin intervención extraña que pudiera influir en el nexo causal y que no se haya producido por fuerza mayor), la necesidad de verse sometido el interesado a una nueva intervención, sea cual sea su grado de complicación, para la extracción de un material indebidamente olvidado en una anterior, que le produjo las molestias y dolores relatados en la sentencia apelada, constituye 'per se' un daño antijurídico susceptible de indemnización en la medida en que la actora no tiene el deber jurídico de soportar y se halla en la relación causa efecto con la asistencia sanitaria prestada'. En punto ' a la cuantificación del daño, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia resolvió la correspondiente a los días de baja como consecuencia de la segunda intervención y que esta sala considera acertada, resta por fijar la correspondiente a los daños morales a que nos referíamos en el párrafo anterior, y que se considera adecuada en la cifra de 6.000 euros'.

Llegados a este punto solo resta por fijar el importe de la indemnización. Recordemos que en el supuesto resuelto por esta Sección al que antes se hizo referencia se llegó a la suma de 9.000 euros, pero también que, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, de 10/octubre/2013 , por el olvido de una gasa dentro del canal vaginal de la actora con ocasión del parto, fijó una indemnización de solo 600 euros. Atendiendo a las múltiples circunstancias concurrentes y muy especialmente a la precaria situación que ya presentaba el actor al momento de producirse el óblito, se debe fijar el importe de la indemnización en la suma de 12.000 euros.

QUINTO.- Pérdida de relevancia de la impugnación por la condena en costas en la 1ª Instancia. De la estimación parcial de la demanda, aunque lo sea en un porcentaje mínimo respecto de la suma reclamada se sigue la inconveniencia de hacer un pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 de al Ley de Enjuiciamiento Civil , no siendo por tanto necesario entrar a resolver sobre las extensas alegaciones enderezadas a evitar la condena en costas en caso de desestimación total de la demanda con las que ha pretendido minimizar la representación letrada del actor los inconvenientes de la interposición de la demanda.

SEXTO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmenteel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Carlos Antonio contra la sentencia de fecha 23/marzo/2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cádiz en la causa ya citada, revocamosla misma en el sentido de estimar parcialmente la demandainterpuesta por Carlos Antonio contra la entidad AGUPACION MUTUAL ASEGURADORA (AMA)y, en su consecuencia, condenamos a AGUPACION MUTUAL ASEGURADORA (AMA)a pagar a Carlos Antonio la suma de 12.000 euros , más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; todo ello sin que haya lugar a hacer un expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.