Sentencia CIVIL Nº 148/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 211/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00148/2020
Rollo Núm. ............... 211/2019
Juzg. 1ª Inst. Núm. 6 de Illescas
J. Ordinario Núm. ..... 129/2017
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. RAFAEL CANCER LOMA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
D. FLORENCIO RODRÍGUEZ RUÍZ
En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de julio de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 211 de 2019, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 129/2017, en el que han
actuado, como apelante la entidad UNICAJA, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. FERNANDO
MARIA VAQUERO DELGADO y defendido por el Letrado Sr. JESUS GARCIA COBACHO; y como apelada Diego
, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. MARIA NIEVES MARTIN-FUERTES COLASTRA.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alfonso Carrión Matamoros, que expresa el parecer de la
Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Illescas, con fecha 18 de febrero de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya FALLO dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D Diego contra Caja España Duero SA, DEBO: DECLARAR, en relación con la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria y novación otorgada en fecha 17 de julio de 2008, la NULIDAD DE LA CLÁUSULA6ªen lo que se refiere a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca (notaría, registro e impuestos), CONDENANDO asimismo a la demandada a restituir a la parte actora la totalidad de los importes que por aplicación de las cláusulas declaradas nulas haya percibido durante la vigencia del contrato, con sus respectivos intereses, a excepción de la cantidad abonada para el pago del IAJD, según lo expuesto en el Fundamento Jurídico 3º de la presente resolución.

Todo ello con declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de UNICAJA, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha 18 de febrero de dos mil diecinueve dictó el Juzgado de Primera instancia número 6 de los de Illescas por la que, estimando en parte la demanda interpuesta por Diego , declaraba la nulidad de la cláusula de gastos del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con CAJA ESPAÑA DUERO SA y en el que se subrogó el actor, y en todo caso se condenaba al citado banco al pago de la totalidad de los gastos que como consecuencia del otorgamiento de la escritura pública se generasen.

La sentencia es recurrida por CAJA ESPAÑA DUERO S.A. que sostiene que en el presente caso se está ante una compra por subrogación en la que en la novación no hay ningún pacto ni referencia alguna a los gastos del préstamo. A juicio del apelante en la sentencia se produce una distorsión al tratar la cláusula gastos de una compraventa pactada entre vendedor y comprador como si fuera una cláusula gastos de constitución de un préstamo hipotecario pactada entre prestamista y prestatario y se traslada a las consecuencias de la resolución.

Ante ello hay que decir que debemos traer a colación la máxima jurídica: 'quad nullum est, nullum effectum producit'. Entendida dicha máxima en el contexto que nos ocupa es razonable presumir que la entidad de crédito que llevó a cabo el otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria en fecha 25 de mayo de 2005 en favor de la empresa promotora OBRAS NUEVAS DE EDIFICACION 2000 SL, era consciente de la posible subrogación de los futuros adquirentes de las viviendas objeto de dicha promoción inmobiliaria de personas que tendrán la condición legal de consumidores y que desde el momento mismo de consumarse la subrogación de la parte proporcional del responsabilidad o cuota correspondiente a dicha vivienda el prestatario que ostenta la condición de consumidor estaría legitimado para instar ante los Tribunales la declaración de la posible nulidad de cualquiera de las cláusulas de dicho préstamo y que deduzca todas las consecuencias oportunas que del carácter abusivo de la mencionada cláusula o cláusulas se deriven.

La acción de nulidad, opera 'ipso iure' porque la citada condición general declarada abusiva lleva en si isa su ineficacia, por lo que las partes deben actuar como si no existiera, como si se diera la misma situación preexistente a su celebración.

Por otra parte, problema acerca de la nulidad de la cláusula no ofrece cuestión, tal y como fue redactada, porque según establece el art. 89 a) y c) del Real Decreto Legislativo de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios son nulas todas aquellas cláusulas que supongan atribuir al consumidor gastos o tributos que por ley correspondan al empresario. Y aun cuando el artículo utiliza la expresión ley no lo hace en sentido literal, sino que se refiere a cualquier norma. Y no se cuestionan las razones jurídico normativas que la sentencia recoge para explicar el por qué es nula la que en este caso es objeto de recurso.

Además, así ha sido declarada por el T.S. en varias sentencias de 23 de enero de este año por lo que en realidad lo que ha de decidirse son las consecuencias que tal declaración tiene.



SEGUNDO: Respecto a los gastos que se derivan de dicho préstamo hipotecario, todas las cuestiones que la parte suscita en este recuso en su ordinal séptimo han merecido ya respuesta por parte del Tribunal Supremo. Así, en cuanto a los gastos la sentencia 147/2019 de 23 de enero, junto con otras de la misma fecha, determina 'Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.' Y es por ello por lo que decide que 'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.517. 2.

4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

De lo dicho hasta el momento resulta, para el caso que ahora se enjuicia, que respecto a los gastos de notaría y gestoría cada parte ha de abonar la mitad siendo de cuenta del banco recurrente tan solo el total del arancel del Registro de la Propiedad.



TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de CAJA ESPAÑA DUERO SA, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Illescas, con fecha 18 de febrero de 2019, en el Procedimiento Ordinario 129/2017, de que dimana este rollo, y en su lugar CONDENAMOS al citado banco a que abone a los actores la mitad de los gastos de gestoría y notaría y la totalidad de los correspondientes a los aranceles del Registro de la Propiedad, cantidad que se incrementará con el interés legal desde la fecha de su pago; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Alfonso Carrión Matamoros, en audiencia pública. Doy fe.