Sentencia CIVIL Nº 1480/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1600/2018 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 28 BIS
MADRID
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1600/2018
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº .330/2017
Órgano de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Coslada
Parte recurrente: Bankia S.A.
Procuradora: D./Dña. Inmaculada Ibañez de la Cadiniere
Letrado: D./Dña. Marta Pintos Gavilán
Parte recurrida: D Juan Carlos y Dª Adriana
Procurador: D./Dña. Fermín Sánchez Montolio
Letrado: D./Dña. Rosa Mª Somolinos Rodríguez
SENTENCIA nº 1480/2019
En Madrid, a 18 de noviembre de 2019.
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VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Pedro Pozuelo Pérez, Dña. Isabel Ochoa Vidaur y Dña. Mª. Ángeles
Martín Vallejo, los presentes autos de juicio declarativo Ordinario sustanciados con el núm. 330/2017 ante el
Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Coslada (Madrid), pendientes en esta instancia al haber apelado la parte
demandada Bankia S.A. la Sentencia que dictó el Juzgado el día 29 de diciembre de 2017.
Han comparecido en esta alzada las demandantes, D Juan Carlos y Dª Adriana representados por el
Procurador de los Tribunales D Fermín Sánchez Montolio y asistidos del Letrado Dª Rosa Mª Somolinos
Rodríguez así como la parte demandada, Bankia S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Dª
Inmaculada Ibañez de la Cadiniere y asistidos de la Letrada Dª Marta Pintos Gavilán

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el Procurador D Fermín Sánchez Montolio en nombre y representación de Dª Adriana y D Juan Carlos contra Bankia representada por la Procuradora Dª Inmaculada Ibañez de la Cadiniere y se declara la nulidad de la cláusula litigiosa (quinta) condenando a Bankia a eliminar dicha condición general del contrato objeto de este procedimiento, condenando a Bankia a que abone a la demandante las cantidades indebidamente cobradas cuyo importe asciende a la suma de 1125 euros más intereses legales desde la fecha del cobro de lo indebido y las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2019.

Ha intervenido como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª .Mª Isabel Ochoa Vidaur A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante impugna la declaración como abusiva y nula de pleno derecho de la cláusula de gastos, por lo que se refiere a Notaría, Registro y Gestoría, por la que se condena a Bankia a restituir determinadas cantidades a la parte actora/apelada Sostiene: -faltaría la acción de nulidad por encontrarse el préstamo cancelado.

La sentencia declara nula una cláusula de un contrato que o estaba vigente, fue cancelado y retirado del tráfico jurídico -Disconformidad con la declaración como abusiva y nula de la cláusula de gastos con condena a Bankia a restitución de las cantidades, Analizando separadamente los aranceles notariales, registrales y de gestoría.

De adverso, ha mediado oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia de instancia.



SEGUNDO: Sobre la posibilidad de apreciar la nulidad de una cláusula en un contrato que no está vigente a la fecha de interponer la demanda.

La parte apelada ha defendido tal posibilidad sobre la alegación de nulidad que ni caduca ni prescribe.

En orden a resolver la alegación la Sala sigue el criterio defendido por la SAP de Cáceres de 12 de diciembre de 2017, que entiende que ''Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2015, según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013.... Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene' (...).' En consecuencia con lo anterior y siendo la acción ejercitada por el demandante la acción individual de nulidad de una clausula incluida en un contrato de préstamo hipotecario y siendo la acción imprescriptible, por lo que el prestatario puede instar en cualquier momento, la acción individual de nulidad de cláusulas incluidas en el préstamo hipotecario, al no estar sujeta a plazo, aunque el contrato de préstamo hipotecario este cancelado en elemento de interponer demanda, como ocurre en el presente caso, por lo que procede entrar a examinar la acción individual de nulidad de la cláusula de gastos, desestimando el motivo expuesto.



TERCERO: En cuanto al segundo argumento, atacando la declaración como abusiva y nula de la cláusula de gastos con correlativa condena a Bankia al abono del total importe satisfecho, la cuestión ha quedado ya resuelta de forma reiterada y teniendo en cuenta que: - Por lo que respecta al control de abusividad, debe partirse del art. 82 del TRLGDCU que define como cláusula abusiva, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE, toda aquella estipulación no negociada individualmente y toda aquella práctica no consentida expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Por consiguiente, los requisitos que se integran en la conformación del concepto de cláusula abusiva son tres: debe tratarse de una estipulación no negociada individualmente; contraria a las exigencias de la buena fe contractual y debe generar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio del consumidor o usuario.

Primer requisito ( STS, del Pleno, núm. 265/2015, de 22 de abril)Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 22-04-2015 (rec. 2351/2012) que establece: 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-04-2013 (rec.

1979/2011) , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 12-01-2015 (rec. 2290/2012) ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente.

Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.' Aplicando la jurisprudencia anterior al presente caso y teniendo en cuenta que la entidad bancaria no ha acreditado que el prestatario tuviera la oportunidad de influir en la supresión o en el contenido de la cláusula relativa al abono de dichos gastos y que tampoco justifica las razones excepcionales que, en su caso, le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que es habitual en estos sectores de la contratación, ni ha probado la existencia de tal negociación, ni las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional, por lo que no puede considerarse que dicha cláusula fuera negociada individualmente.

Así puede controlarse la abusividad de la cláusula y examinar si la misma es o no contraria a las exigencias de la buena fe contractual y si genera o no un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio del consumidor o usuario y para ello procede examinar los gastos que la cláusula impone a cargo del prestatario y cuya nulidad ha sido solicitada, ( STS de 23 de diciembre de 2015)Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013) , que analizo una cláusula de contenido similar, aunque no idéntico utilizada por BBVA y que declaró que la cláusula que repercute al consumidor-hipotecante la obligación de asumir en exclusiva los gastos derivados de la intervención notarial y registral es abusiva. Por un lado, porque repercute al consumidor gastos de gestión que no le son imputables (art. 89.2 TRLGDCU). Por otro lado, porque imponen al consumidor gastos derivados de la preparación de la titulación que por naturaleza corresponden al empresario-prestamista [art. 89.3 a) TRLGDCU], toda vez que, tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Siendo así que 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LECLegislación citadaLEC art. 517 ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CCLegislación citadaCC art. 1875 y 2.2 LHLegislación citadaLH art. 2.2 ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LECLegislación citadaLEC art. 685 )'. Finalmente, recalcó que el hecho de la cláusula atribuyera la totalidad de estos gastos al consumidor, sin reflejar una mínima distribución equitativa, comportaba un desequilibrio relevante en los derechos y obligaciones de las partes que el consumidor no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada (art. 82.1 TRLGDCU).

Aplicando la anterior jurisprudencia al presente caso y teniendo en cuenta nos encontramos ante una estipulación que de forma general, impone al prestatario el abono de ' todos los gastos' presenta los caracteres propios de las cláusulas abusivas: se trata de una estipulación no negociada individualmente, es decir, predispuesta por el empresario que goza de una superior posición negociadora y que ocasiona, en contra de la exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que impone al consumidor prestatario todos los gastos sin excepción, prescindiendo de a quién corresponde su pago conforme a la normativa, todo lo cual veda cualquier posibilidad de equilibrio.

En cuanto a las consecuencias derivadas de la nulidad de la cláusula quinta relativa a los 'Gastos'. La parte demandante solicita que se condene a Bankia S.A al pago de las cantidades abonadas por el demandante por los siguientes conceptos: aranceles del Registro de la Propiedad, gastos de notaría y gastos de gestión.

En relación con esta cuestión y teniendo en cuenta en esta materia la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, de 27 de enero de 2017 , que establece que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión del contrato y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo, de forma que el reintegro de gastos con base en esa declaración de abusividad formal o abstracta, sólo podrá ser declarado si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida. En esta sentencia se cita la dictada por esa misma Sección el 25-11-2016 , que señala que el reintegro y consiguiente atribución al predisponente del pago de los concretos gastos reclamados dependerá en cada caso, bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regula el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato (caso de los aranceles de Notario y Registrador), o bien del concreto pacto contractual concertado con pleno conocimiento de sus efectos, como consecuencia de la negociación individual cuando el mismo no causa desequilibrio ni sorprende la buena fe del consumidor, al cumplir el mismo el doble control de incorporación y transparencia. Siendo ello así, es desde la óptica de la normativa imperante que debe abordarse el estudio por separado de los diferentes gastos cuyo reintegro se solicita.

Registro.

La norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento y en el caso de las letras bLegislación citadaLH art. 6.b ) y c) del artículo 6 de la Ley HipotecariaLegislación citadaLH art. 6.c , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Teniendo en cuenta lo anterior y en la medida en que el derecho real de garantía (hipoteca) se constituyó a favor de la entidad bancaria, siendo este el obligado al pago de los gastos del Registro de la Propiedad corresponde a la apelante el 100% de su importe.

-Notaria.

Debemos tener en cuenta el RD 1426/1989 de 17 de noviembre que aprueba el Arancel de los notarios y que impone la obligación de pago de los derechos correspondientes a quien hubiera requerido su presencia o a los interesados según las normas sustantivas o fiscales y si fueren varios a todos ellos solidariamente.

En este sentido es claro que la intervención Notarial favorece a ambas partes, siendo razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

-En cuanto a los gastos de gestoría Citamos la sentencia de 23 de enero de 2019 que ha señalado: ' En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, (...)se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario..

En relación con estos gastos y en la medida en que los servicios prestados por la gestoría han beneficiado tanto a la parte demandante, como a la entidad bancaria, los gastos derivados de dichos tramites deban ser asumidos por mitad.



CUARTO: Otra cuestión respecto de la que la parte no muestra conformidad es la cuestión relativa al cómputo de intereses Aplicamos la teoría del enriquecimiento injusto o pago de la indebido para imponer a la entidad apelante el obligado pago de los intereses desde la fecha en que se efectuó el pago

QUINTO: Costas.

Como ya hemos venido exponiendo la demanda no puede ser íntegramente estimada en cuanto deben ser satisfechos por mitad los gastos correspondientes a Notaría y Gestoría, de ahí la procedencia de revocar el pronunciamiento condenatorio en costas, y de conformidad con el art 394 LEC no declarar haber lugar a condena alguna debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En cuanto a las costas derivadas del recurso, su estimación parcial conlleva no hacer pronunciamiento condenatorio de conformidad con el art 398 LEC.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Bankia S.A. frente a la sentencia de 29 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Coslada en los autos de juicio declarativo ordinario nº 330/2017, debemos revocar y revocamos de forma parcial la misma y manteniendo el pronunciamiento de nulidad de la condición general 5ª de Gastos, condenar a la parte demandada a satisfacer, el 100% del importe satisfecho en concepto de Gastos Registrales y el 50% de los Gastos correspondientes a Notaría y Gestoría.

En cuanto a la obligación de satisfacer intereses queda idéntica sobre el fundamento del enriquecimiento injusto o pago de la indebido y se revoca el pronunciamiento condenatorio en costas y dado que la demanda sólo de forma parcial fue estimada, no ha lugar a hacer condena en costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no hacer pronunciamiento condenatorio en costas derivadas del mismo y la devolución a la parte del depósito constituido para recurrir.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Modo de impugnación.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469Legislación citadaLEC art. 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 477 , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder JudicialLegislación citadaLOPJ art. DA 15 , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-1600-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.