Sentencia CIVIL Nº 1480/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 496/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000496/2019

V

SENTENCIA NÚM.: 1480/2019

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES DOÑA SONIA MARTÍNEZ UCEDA

En Valencia a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000496/2019, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001019/2016, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a SERATNA PARTICIPACIONES S.L. y Flor, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA HERRERO GIL, y de otra, como apelados a Luciano representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por SERATNA PARTICIPACIONES S.L. y Flor.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 7 de diciembre de 2018, contiene el siguiente FALLO: 'Estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario deducida por el Procurador Sr. Hernández Sánchis en nombre y representación de D. Luciano y acuerdo el cese de Dña. Flor como administradora de Seratna Participaciones S.L., desestimo el resto de las peticiones efectuadas absolviendo a las demandadas de las peticiones contenidas en las mismas. Cada parte abonará sus propias costas y las comunes, en caso de haberlas, por mitad.'.

Procediéndose a dictar auto de aclaración en fecha 18 de diciembre de 2018, el cual contiene la siguiente parte dispositiva:'NO ha lugar al complemento de la sentencia interesada por la procuradora Sra Herrero Gil. SE ACLARA la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2018 en el sentido siguiente: donde dice 'la administradoras solidarias de la sociedad Seratna Participaciones, Unipersonal, tal y como surge del resultado de aquella junta, son Dña Mercedes y Dña Flor. Hecho no controvertido.' debe de decir 'las administradoras presuntamente solidarias de la sociedad Seratna Participaciones, S.L., tal y como surge del resultado de aquella junta, son Dña Mercedes y Dña Flor. Hecho controvertido.'. Y donde dice en el encabezamiento y antecedente de hecho primero 'acción de reclamación de cantidad' debe de decir 'acción de cese de administrador social, acción de exclusión de socio y acción de impugnación de acuerdos sociales'.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Flor y SERATNA PARTICIPACIONES S.L., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Síntesis de la sentencia apelada y de las respectivas posiciones de los litigantes.

Por la representación de SERATNA PARTICIPACIONES SL y DOÑA Flor se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 7 de noviembre de 2018 por la que se estima parcialmente la demanda formulada contra las anteriormente expresadas por DON Luciano. Nos remitimos al primero de los antecedentes de esta resolución en el que se transcribe la parte dispositiva de la sentencia apelada, para evitar innecesarias repeticiones.

Primero. Síntesis de la sentencia de primera instancia.

El magistrado 'a quo' describe en el Fundamento Primero de su resolución lo que considera antecedentes relevantes para la resolución del litigio y en particular: 1) la trasformación de ANTARES SA en SERATNA PARTICIPACIONES SL (unipersonal) en fecha 26 de noviembre de 2014, ostentando Doña Mercedes (madre de los litigantes Don Luciano y Doña Flor) la condición de socia única, y, junto con su hija - la demandada - la condición de administradora solidaria. En el objeto social de la entidad se incluye el ' arrendamiento de bienes inmuebles, rústicos y urbanos', 2) Como consecuencia del fallecimiento de la Sra. Mercedes el 4 de enero de 2015 y de la partición y adjudicación hereditaria (8 de julio de 2015), se distribuyó el capital social entre sus cuatro hijos, a razón de un 25% cada uno de ellos. 3) En fecha 24 de diciembre de 2015 se produjo el fallecimiento de D. Luis Francisco, con las siguientes consecuencias respecto a la composición del capital social de SERATNA: D. Luciano renuncia en favor de sus hijos quienes, sin embargo, carecen de los derechos políticos por haber dispuesto el testador su ejercicio por una de sus hermanas y socias. 3) Durante el año 2016 - por tanto, en el año siguiente al fallecimiento su madre y hermano - el actor promovió diversos expedientes de jurisdicción voluntaria interesando el nombramiento de auditor y en ejercicio del derecho de información. 4) Se reconoce a la demandada Doña Flor como socia de la entidad constituida bajo la denominación CONSOLACIÓN Y CORREA SL, cuyo objeto social es la explotación de fincas rústicas y urbanas, alquiler, arrendamiento, promoción, construcción, adquisición y enajenación, habiendo ostentado el cargo de administradora desde su constitución hasta el 20 de octubre de 2016, pocos días antes de la presentación por el actor de la demanda (7 de noviembre de 2016). No obstante dicho cese, ostenta la condición de apoderada general.

En los Fundamentos jurídicos segundo a quinto, el magistrado analiza el régimen legal de la acción de cese ( artículo 227 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital), la existencia de competencia potencial entre la sociedad demandada y la sociedad constituida por su hermana por mor del hecho de coincidir los objetos sociales y el ámbito geográfico en el que desarrollan la actividad, reconociendo a la demanda Doña Flor la condición de 'administradora de hecho' tras su cese como 'administradora de derecho' en la sociedad por ella constituida. Entiende que la demandada carece de dispensa expresa (no siendo posible la dispensa tácita) por lo que ' existiendo una situación de competencia objetiva y potencial, realizando la demandada actuaciones por cuenta ajena, no constando la dispensa y no siendo aceptadas las excepciones planteadas por la parte demandada' acuerda su cese como administradora de SERATNA PARTICIPACIONES SL y rechaza la pretensión de convocatoria judicial de Junta General Ordinaria para la designación de nuevo administrador.

En los fundamentos sexto a octavo desestima (y el pronunciamiento resultante ha sido consentido por el actor, a quien perjudica) la acción de exclusión como socia por infracción de la prohibición de competencia, la acción de impugnación de la convocatoria de la Junta General Extraordinaria que debía tener lugar el 25 de noviembre de 2016 (tras la presentación de la demanda), y la acción de impugnación de acuerdos adoptados en relación con el reparto de dividendos en la Junta de 25 de octubre de 2016 en la que se acordó distribuir 150.000 euros entre los socios frente a los 3.500.000 que solicitó el demandante.

No se hace pronunciamiento impositivo de las costas de la primera instancia al considerar el juzgador que la estimación de la demanda es parcial.

Segundo. Apelación.

La representación de las demandantes (folio 386 del tomo cinco de los seis que comprenden el expediente - foliados independientemente cada uno de ellos -), tras indicar los términos en que delimita el debate en la alzada, articula los siguientes motivos de apelación:

1.- Bajo el epígrafe ' Del punto de partida jurídico: a los efectos de que se estime una acción de cese de administrador societario la Ley de Sociedades de Capital exige la concurrencia de una competencia y ', afirma que el magistrado 'a quo' ha efectuado la ponderación que reclama la ley prescindiendo de las circunstancias fácticas del caso, basándose en meras hipótesis y excusando su decisión en el 'carácter potencial del conflicto' para estimar la única de las pretensiones adversas acogida en la Sentencia.

El magistrado identifica correctamente las normas aplicables, para, seguidamente, invocar la doctrina del TS en interpretación del artículo 65 de la LSRL (no aplicable por razones temporales) que ha sido superada posteriormente por doctrina, legislación y jurisprudencia. Frente al tenor del artículo 65 de la LSRL (derogado) la actual LSC, en su artículo 229.1.f) indica que a los efectos de considerar que existe un conflicto de intereses de la magnitud suficiente para activar los mecanismos de cese del Administrador, resulta necesario que la competencia sea 'efectiva' y 'permanente', además de 'directa' y 'estructural' como añade la jurisprudencia. Y en el caso que nos ocupa no concurren tales caracteres.

La recurrente: i) analiza la evolución legal y jurisprudencial de la prohibición de concurrencia, ii) se refiere a los cauces que han de seguirse a los efectos de solicitar el cese de un administrador que supuestamente vulnera el deber de lealtad al desarrollar actividades empresariales concurrentes (y se refiere, en particular, al hecho de que, sometido a decisión de Junta General el cese de la administradora a propuesta del actor y negada la propuesta, ni éste ni cualquiera otro de los socios procedió a la impugnación del acuerdo; ignorando el magistrado 'a quo' la decisión de la sociedad), iii) desarrolla sus argumentos acerca de los requisitos legales y jurisprudenciales para considerar que deben darse a los efectos de entenderse violentada la prohibición de concurrencia, con cita de los artículos 229.1f), 228 y 230 de la LSC, así como de la doctrina científica y los pronunciamientos de Audiencias Provinciales que considera de aplicación al caso. El magistrado 'a quo' tiene un error jurídico de partida al sustentar su decisión en la doctrina del Tribunal Supremo en torno al artículo 65 de la LSRL, derogado, mediando igualmente error en la identificación de las actividades concurrenciales y los presupuestos para su apreciación, entre los que se refiere a la expresa dispensa societaria a favor de Doña Flor y la falta de legitimación del actor para cuestionarla.

2.- El segundo motivo del recurso lleva por título: ' No existió ni competencia potencial ni, mucho menos, efectiva y permanente'. Con remisión, de nuevo, a la identificación de la norma aplicable, argumenta:

a) La insuficiencia de una competencia puramente teórica o hipotética para provocar el cese del administrador. No se ha tenido en cuenta: i) la falta de desarrollo argumental de la parte actora en relación con la mera sugerencia (con ligereza) de la existencia de conflicto de intereses por la mera coincidencia literaria de los objetos sociales de las mercantiles administradas por la demandada) ii) el hecho de que la Sra. Flor dejó de ejercer el cargo de administradora de CONSOLACIÓN Y CORREA SL - por cese voluntario - el 28 de octubre de 2016, antes de la presentación de la demanda, hecho conocido por el demandante, iii) El Juez estima la existencia de concurrencia por mor de dos circunstancias no incorporadas a la causa de pedir del actor: el ámbito geográfico de actuación, y el carácter similar de los inmuebles arrendados (extremo sobre el que no se practicó prueba alguna, por lo que desconoce de donde se extrae tal dato). Se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva pues sus representadas no han tenido ocasión de defenderse de tales argumentos porque nunca fueron objeto de debate en el procedimiento.

b) No existe competencia efectiva entre las sociedades mercantiles SERATNA PARTICIPACIONES SL y LEOVILGILDA SL (rectius CONSOLACIÓN Y CORREA SL), a tenor del contenido del informe pericial emitido por D. Cristobal (censor jurado de cuentas) aportado con el escrito de 6 de junio de 2017. Y se remite al contenido del dictamen en el que se hace referencia al marcado carácter familiar de las sociedades, para concluir en la inexistencia de conflicto de intereses entre ambas y de competencia real y efectiva. Prueba no desvirtuada de contrario.

3.- ' La administradora de la mercantil Seratna Participaciones SL, Doña Flor, goza de expresa dispensa societaria para el desarrollo de la actividad inmobiliaria.'

La recurrente argumenta que, pese a que siempre ha defendido la existencia de una dispensa expresa a favor de su representada, el Juzgado de Instancia analiza la cuestión como si de una dispensa tácita se tratara, para concluir que las dispensas de este tipo no son válidas.

Afirma que SERATNA es el resultado de un procedimiento de fusión por absorción producido entre las dos sociedades familiares (SERATNA y LEOVIGILDA SL) titularidad de la madre y causante de los hermanos Luciano Luis Francisco Flor, siendo ella quien tomó la decisión de fusión a finales de 2014 con homogeneización de la configuración de las mercantiles, de sus órganos de gobierno (confiriendo dispensa en donde fuera procedente) e integración de ambas mercantiles, con el nombramiento de Flor como administradora junto con ella misma, y ampliación del objeto social de SERATNA a los arrendamientos inmobiliarios, dado que hasta entonces dicha actividad la desplegaba LEOVIGILDA SL. De la documental aportada al proceso se desprende que en el momento en que procedió a la designación (junto con ella) como administradora de su hija Mercedes, ésta última ya ejercía como administradora de CONSOLACIÓN Y CORREA SL, concediéndole dispensa expresa (documentos 6 y 10 de la contestación a la demanda). A las fechas que se indican, DOÑA Mercedes era la dueña única de SERATNA Y LEOVIGILDA SL. Tras la fusión de ambas sociedades, SERATNA hizo propias todas las operaciones efectuadas por LEOVIGILDA a partir de 1 de octubre de 2014, y entre ellas, los acuerdos de dispensa.

4.- ' El actor carece de acción legítima para actuar en contra de los actos de su causante. Doña Mercedes, al haber aceptado pura y simplemente la herencia.' Con cita de las resoluciones judiciales que estima de aplicación al caso afirma: i) el actor vulnera la doctrina de los propios actos al ir en contra de la expresa voluntad de su causante, quien nombró administradora a su hija con dispensa expresa de la prohibición de competencia. ii) Pretende subvertir la voluntad de la testadora mediante la promoción de la demanda.

5.- El siguiente motivo del recurso tiene por objeto la fijación de la cuantía del procedimiento planteada por sus representadas en el escrito de contestación a la demanda y reiterada en el trámite de la Audiencia Previa, solicitando se fije en la de 3.500.000 euros. E invoca, al efecto, los pronunciamientos judiciales que estima de aplicación al caso, argumentando que:

a) Don Luciano ha fijado la cuantía como indeterminada (cuando no lo es) para eludir el riesgo de la imposición de costas, y, además, acumula diversas acciones para eludir la imposición de las mismas si prospera alguna de las instadas.

b) Una de tales pretensiones tiene por objeto el reparto de dividendos por importe de 3.500.000 euros, con la consecuente trascendencia económica para el proceso.

No habiéndose pronunciado el Juzgado sobre esta cuestión, solicita que sea la sala quien lo haga.

6.- Costas.

La estimación del recurso debe conllevar la imposición de las costas procesales a la parte adversa.

Subsidiariamente, de no ser revocado el pronunciamiento recurrido, debe revocarse, no obstante, el pronunciamiento sobre costas de la instancia por la acumulación artificiosa de acciones a que se ha hecho anterior referencia y por sobresalir, entre todas ellas, la relativa al reparto de dividendos por la cantidad de tres millones y medio de euros. Esta acción es la que el actor perseguía con mayor interés y ahínco, y ha sido desestimada, sin que pueda aceptarse la cuantificación del proceso como 'indeterminada' cuando la acción tiene una concreta trascendencia económica real, por lo que considera que no es de aplicación al caso una lectura precipitada del artículo 394.2 (distribución de las costas por mitad entre las partes) sino el principio de vencimiento objetivo en relación con cada una de las pretensiones deducidas por el actor, e invoca las resoluciones judiciales que considera de aplicación. Concluye afirmando que lo contrario supone permitir supuestos de evidente abuso de ley para evitar el riesgo de la imposición de las costas de un procedimiento. Por ello postula que, de desestimarse el recurso de apelación, se impongan las costas al actor por la desestimación de la acción de exclusión como socia de la demandada Sra. Flor, la desestimación de la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta de 25 de octubre de 2016, y la desestimación de la pretensión de nulidad de la convocatoria de la Junta General Extraordinaria de Seratna de 24 de noviembre de 2016.

Tercero. Oposición al recurso.

La representación de Don Luciano se opone al recurso de apelación alegando que no ha sido correctamente formulado y añadiendo a continuación (en necesaria síntesis): 1) Que el hecho de que la sociedad tenga un sustrato familiar no enerva la prohibición de concurrencia o la necesidad de dispensa expresa. 2) Califica de 'jocoso' que se califique de 'coincidencia parcial de fórmulas literarias' a la coincidencia de objetos sociales y reitera la existencia de conflicto y la actuación de la demandada como administradora de facto tras su cese como administradora en la sociedad por ella constituida, con el consecuente conflicto de intereses, 3) Afirma la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales para la estimación de la acción de cese, y alega la carencia de rigor jurídico de las alegaciones adversas y la insuficiencia de la pericial practicada a su instancia. Durante más de un año fue simultáneamente administradora de ambas sociedades, 4) No hay dispensa expresa y lo alegado por la demandada es una dispensa tácita. 5) El actor ostenta legitimación para articular la demanda, 6) En el decreto de admisión de la demanda se fijó la cuantía como indeterminada y no se ha recurrido dicha resolución, 7) Procede confirmar el pronunciamiento sobre costas efectuado en la sentencia apelada.

SEGUNDO. - Precisiones previas y admisibilidad del recurso de apelación.

2.1. Conforme a lo establecido en el artículo 465.5 en relación con el artículo 218 de la LEC, únicamente nos pronunciaremos sobre las cuestiones controvertidas en la alzada, dejando al margen de cualquier consideración aquellos pronunciamientos que, perjudicando a cualquiera de las partes litigantes, hayan quedado firmes por consentidos.

2.2. Añadimos a lo anterior, que aceptamos, en lo esencial, la declaración de hechos admitidos (y probados) que se contienen en la resolución apelada (a los que ya nos hemos referido en nuestro Fundamento anterior, apartado 'Primero'), sin perjuicio de completar aquellos extremos relevantes que se han omitido por el magistrado 'a quo' o de corregir lo que no compartimientos, lo que permitirá fijar nuestras conclusiones, dado que el artículo 456.1 de la LEC faculta a la sala de apelación a la revisión de lo actuado en la instancia. También aceptamos, aunque sólo en lo que no contradiga a la presente resolución, las citas normativas y jurisprudenciales citadas en la sentencia apelada.

2.3. Finalmente, no podemos acoger la alegación del Sr. Luciano relativa a la defectuosa formulación del recurso de apelación con sustento en la cita del artículo 458 de la LEC, por las siguientes razones:

1) Porque la página primera del recurso (folio 386 del quinto tomo) identifica la sentencia que se recurre (la número 287/2018 del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia), e indica - de entre todos los pronunciamientos que se contienen en ella - la decisión que se impugna, y lo hace dentro del plazo legal conferido para ello, tal y como destaca la norma que se cita como vulnerada. Y a continuación, la recurrente despliega los motivos por los que discrepa del pronunciamiento que recurre, desarrollando las alegaciones en las que sustenta su discrepancia con la resolución apelada.

2) Porque los argumentos que esgrime la parte apelada para defender la incorrecta formulación del recurso de apelación tienen el efecto contrario al pretendido. La propia parte pone de relieve que el objeto del recurso es la única acción acogida en la sentencia por la que se acuerda el cese de la demandada como administradora de SERATNA, de manera que conoce perfectamente cual es el objeto de debate en la alzada.

3) Porque, sin perjuicio de cuanto hemos indicado hasta el momento, basta con recordar la doctrina constitucional sobre el acceso al sistema de recursos, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 CE (plasmada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Constitucional 145/1986, 154/1987, 78/1998, 274/1993, y 190/1997) que veta una aplicación mecánica del control de los presupuestos procesales, convirtiéndolos 'en obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias respecto a la finalidad que les es propia', tal y como se desprende de las Sentencias 119/1994, 145/1998, y 226/1999. Nos remitimos, al efecto, a nuestra Sentencia de 4 de junio de 2018 ROJ: SAP V 2964/2018 - ECLI:ES:APV:2018:2964, en cuyo fundamento Segundo, 2.1, hacíamos mención de dicha doctrina constitucional.

TERCERO. - Hechos que, junto con los relacionados en la sentencia apelada, consideramos probados.

Como hemos apuntado en el razonamiento anterior, la relación de hechos probados que se contiene en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia de primera instancia, debe ser completada con los hechos que seguidamente relacionamos, por ser relevantes para la solución del conflicto a que se contrae este litigio.

1) La sociedad CONSOLACIÓN Y CORREA SL - en cuyo objeto social se incluye el arrendamiento y explotación de fincas urbanas - había sido constituida por Doña Mercedes y por Doña Flor el 21 de noviembre de 1987, según se aprecia en la certificación del Registro Mercantil aportada como documento 10 de la demanda (en particular, consta al folio 212 del primero de los seis tomos del expediente). Como se ha apuntado en la resolución apelada (y resulta del documento 2 de la contestación) la demandada cesó en su condición de administradora única de la indicada entidad el 20 de octubre de 2016, pasando a ostentar el cargo Don Teodulfo, hijo de la demandada. El cese fue anterior a la presentación de la demanda promovida por su hermano.

2) La demandada, también ostentaba la condición de administradora solidaria de la mercantil LEOVIGILDA SL (antes CONSUELO MORET SA) cuyo objeto social era el arrendamiento de inmuebles, y que se constituyó el 28 de diciembre de 1987. Su madre, Doña Mercedes cesó en el cargo de administradora única, a petición propia, el 15 de diciembre de 2014, pasando a ser administradora solidaria junto con su hija en la misma fecha (Documento 6 de la contestación a la demanda, al tomo II de las actuaciones).

Del documento 6 de la contestación a la demanda resulta literalmente, tras la designación anterior (folio 107 vuelto del segundo tomo) que: 'Los administradores designados quedan expresamente dispensados de la prohibición de competencia establecida en el artículo 230 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital '.

Esas mismas administradoras designadas lo eran de SERATNA - en la que se integra LEOVIGILDA SL como consecuencia de un proceso de fusión por absorción - y en un momento en que, además, la demandada era también administradora de CONSOLACIÓN Y CORREA SL.

3) SERATNA PARTICIPACIONES SL era titular del 99,97% del capital social de LEOVIGILDA SL.

4) La fusión por absorción entre SERATNA PARTICIPACIONES SL y LEOVIGILDA SL se produce el 30 de diciembre de 2014, con la consecuente entrada de la primera en el mercado inmobiliario, a tenor del contenido del documento 4 de la contestación a la demanda en relación con el documento 3, del que se desprende la modificación del objeto social el 26 de noviembre de 2014 (folios 84 y sucesivos del segundo de los tomos que integran el expediente)

5) Según resulta del informe pericial emitido por el censor jurado de cuentas D. Cristobal, los tres hermanos Flor Luciano Luis Francisco mantienen mercantiles cuya actividad consiste en la explotación de inmuebles, actuando cada uno de ellos a través de su propia entidad: Mercedes a través de CONSOLACIÓN Y CORREA SL, Desamparados por medio de CHILLONA SL - constituida en 1994 - y el demandante, Luciano, a través de VELAS 3 SL, constituida en 1995 (folio 5 vuelto, del tercero de los tomos).

El perito afirma - previo análisis de los datos indicados y otros en relación con la procedencia familiar de los inmuebles - que ' Estos datos refuerzan la idea de que no estamos ante mercantiles que desempeñan un cometido activo típico, sino que son meras fórmulas jurídicas para acumular y mantener el patrimonio de origen familiar y hereditario, de modo que el concepto de 'conflicto' resulta totalmente ajeno al contexto económico que explica la creación y funcionamiento de esas sociedades'.

6) Vinculado a lo anterior, se ha acreditado documentalmente la condición del demandante de administrador solidario de la sociedad VELAS 3 SL (documento 10 al folio 137 del segundo de los tomos) cuyo objeto social es la explotación de fincas rústicas y urbanas, su alquiler y arrendamiento exceptuando el financiero, así como la promoción y actividad inmobiliaria en general.

La cuestión no es baladí, atendido el contenido del documento 5 de la demanda (Junta de 14 de junio de 2016) en la que el demandante sometió a reprobación a la demandada con sustento en la ausencia de dispensa de competencia y postuló su exclusión de la sociedad, siendo rechazada la reprobación, sin que participara en la votación la demandada.

CUARTO. - Sobre la interpretación de los Tribunales de la prohibición de competencia del administrador y sus consecuencias legales en la Ley de Sociedades de Capital.

Punto de partida de nuestro actual razonamiento es el que la Sentencia apelada, tras hacer cita de las normas de la Ley de Sociedades de Capital aplicables al caso - Fundamento Segundo - apoya su decisión en el tenor de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2008 ( con cita de otras anteriores de 28 de junio de 1982 y 12 de junio de 2008) que no se refiere, por razones temporales, a la Ley de Sociedades de Capital sino a la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada. Por tanto, prescindiremos de su contenido y nos centraremos, ahora, en los pronunciamientos dictados bajo la vigencia de la Ley de Sociedades de Capital.

La norma que citamos, no prohíbe de forma ineludible la eventual competencia del administrador, puesto que se admite la posibilidad de autorización - dispensa - de dedicación al mismo o análogo objeto social, de manera que no cabe la calificación como 'absoluta' de la prohibición inherente al deber de evitar situaciones de conflicto de interés, en particular (artículo 229, 1 f) de desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

Esta Sección de la Audiencia de Valencia, en Sentencia de 25 de julio de 2017 (ROJ: SAP V 3048/2017 - ECLI:ES:APV:2017:3048) analizó el contenido de los deberes de lealtad y prohibición de competencia de los administradores de las sociedades mercantiles ( artículos 225 y siguientes) en relación con hechos acaecidos en el año 2014, anteriores a la modificación operada por Ley 31/2014 de 3 de diciembre (BOE de 4 de diciembre de 2014), cuando el demandado ya había cesado en el cargo de administrador. Y previo análisis de las resoluciones del Tribunal Supremo en el marco del ejercicio de la acción social de responsabilidad, apreciaba la necesidad de análisis de las concretas circunstancias de cada caso en particular, especialmente en los supuestos en que, como ahora, subyace un marcado conflicto entre los socios, agravado - ahora - por el origen familiar del patrimonio y los sucesivos fallecimientos del padre, la madre y el hermano, de manera que - así lo manifiesta el demandante - en el fondo subyace un problema de marcado carácter hereditario.

Por su parte, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en Sentencia de 29 de septiembre de 2017 (ROJ: SAP BI 1826/2017 - ECLI:ES: APBI:2017:1826) se ocupa, de forma específica, del régimen de dispensa de las prohibiciones del artículo 229 de la LSC, con cita del artículo 230.2. También la Audiencia de Alicante (Sección 8ª) en Sentencia de 17 de mayo de 2018 ROJ: SAP A 1635/2018 - ECLI:ES:APA:2018:1635 se refiere a la prohibición de competencia y al distinto régimen legal anterior y posterior a la modificación del artículo 230 por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (publicada el 04/12/2014, en vigor a partir del 24/12/2014), así como a las consecuencias legales de la infracción de tal deber en caso de no existir la oportuna dispensa, y dice, en relación con la legitimación para solicitar el cese que: 'Caso de contravención de la obligación o deber de no competencia, han cambiado las consecuencias previstas antes y después de la reforma indicada. Antes, el art. 230.2 permitía, tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, que cualquier socio pudiera solicitar del juez de lo mercantil el cese del administrador que la hubiera infringido. Tras la mencionada reforma, ya no cabe solicitar el cese del administrador, pudiendo el socio, sin embargo, dirigirse a la junta general para que resuelva '...sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante'.

Finalmente, conviene la cita de la Sentencia de la Sección 5 de la Audiencia de Baleares de 15 de octubre de 2018 (ROJ: SAP IB 2195/2018 - ECLI:ES: APIB:2018:2195) de la que, (con sustento en la doctrina jurisprudencial que estima relevante) destacamos las siguientes afirmaciones:

1.- Las reglas dispuestas en torno al deber de lealtad son imperativas, no admitiéndose pacto estatutario que las excluya o limite, lo cual no impide la posibilidad de dispensa, de modo que el administrador, pese al conflicto de intereses en que se encontrara, pueda llevar a cabo tal operación. El texto legal configura un régimen común a los diferentes casos en que resulta posible la dispensa, aunque con algunas particularidades respecto del supuesto particular de la prohibición de competencia ( art. 230 LSC).

2.- El'régimen se completa con unas reglas particulares en torno a la dispensa de la prohibición de competencia que pesara sobre el administrador ( art. 230.3 LSC ), de modo que, siendo necesario en este caso el acuerdo de la junta general, tal decisión solo podrá ser adoptada si se entendiera que no cabe esperar daño para la sociedad o, bien, este se viera compensado por las ventajas que pudieran generarse como resultado de la dispensa que se acordara. Concedida la dispensa, se prevé la posibilidad de que, a instancias de cualquier socio, la junta valore posteriormente el riesgo que pudiera llegar a producirse como resultado de tal autorización, pudiendo acordar el cese del administrador beneficiario de ésta.'

QUINTO. - Valoración por el Tribunal de las cuestiones controvertidas.

De conformidad con lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en conexión con el artículo 456.1 del mismo texto legal, pasamos a dar respuesta a las cuestiones planteadas por la representación apelante que conciernen a la acción de cese estimada en la sentencia apelada, para lo cual tomaremos en consideración los hechos que se han tenido por admitidos y por probados y aplicaremos al caso las normas y criterios jurisprudenciales ya apuntados:

1 La recurrente cuestiona la legitimación del actor para instar la acción acogida en la sentencia, y lo hace con sustento en la aceptación pura y simple de la herencia de su madre (para afirmar que se coloca en la posición de aquella en lo que concierne a la dispensa cuya existencia defiende) y en la falta de impugnación del acuerdo en virtud del cual, postulado su cese ante la Junta General y desestimado por mayoría, no puede ahora ir en contra de sus propios actos.

En la Junta de 14 de junio de 201, la dirección letrada del actor - que actuó en su nombre - señaló que no constando 'la dispensa de prohibición de competencia de la administradora ... , ni que haya sido solicitada dispensa para tal prohibición'... 'se va a solicitar su cese como Administradora y su exclusión como socio'y sometida la 'reprobación' a votación, esta fue rechazada con el 62,50% de las participaciones con derecho a voto, sin que tal acuerdo haya sido objeto de impugnación, tal y como hemos indicado al relacionar los hechos que hemos declarado probados.

La Sala considera, atendidas las circunstancias del caso, que la posición del demandante en este litigio es singular pues, concurriendo en él la misma causa que justifica su acción: i) por una parte promueve el cese de la administradora que cuenta con el respaldo de la mayoría de los derechos políticos de las participaciones de la sociedad, ii) no impugna el acuerdo desestimatorio adoptado y promueve un procedimiento dirigido a conseguir un efecto similar a sabiendas de que su hermana - por razón del juego de las mayorías - puede volver a ser nombrada administradora y dispensada a renglón seguido, iii) ignora el hecho del cese en la administración de la empresa CONSOLACIÓN Y CORREA SL, anterior a la presentación de la demanda, lo que tampoco puede ser ignorado a tenor de lo que expondremos más adelante; y iv) se llega a postular como administrador de SERATNA pese a ser administrador de una sociedad análoga a CONSOLACIÓN Y CORREA SL, con el mismo objeto social, sin esgrimir dispensa su favor, siendo que la niega a la otra parte por no entender suficiente la que consta en el documento 6 de la demanda.

2 Sobre el déficit argumentativo de la demanda en torno al conflicto de intereses y la extralimitación en que incurre el magistrado 'a quo'.

En el escrito de demanda, el actor dedica el hecho segundo a la solicitud de cese de la administradora por infringir el deber de lealtad y prohibición de competencia, y su exclusión como socia (desestimado este último punto en la sentencia apelada). Los argumentos en que se sustenta la petición son: 1) que las dos empresas administradas por la demandada tienen como actividad principal el arrendamiento de inmuebles a tenor de la memoria de 2015. 2) Que la demandada no tiene concedida la necesaria dispensa expresa por los socios, con sustento en el artículo 14 de los Estatutos resultantes de la fusión de sociedades.

La Sentencia apelada estima el cese de la administradora demandada por la existencia de un riesgo potencial de conflicto derivado del mismo objeto social - arrendamiento de inmuebles - desplegado en el mismo ámbito geográfico y sobre inmuebles de análogos caracteres, a lo que anuda la inexistencia de dispensa expresa y la insuficiencia de una dispensa tácita, amén de calificar a la demandada como 'administradora de facto' tras el cese operado en CONSOLACIÓN Y CORREA SL por su condición de apoderada general tras acceder al cargo su hijo.

La Sala, revisada la prueba practicada en el procedimiento en relación con lo alegado en la demanda y lo acogido en la sentencia, considera que el motivo de apelación debe prosperar por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

1) Antes de la interposición de la demanda, la Sra. Flor cesó en su condición de administradora de la entidad CONSOLACIÓN Y CORREA SL. Sin perjuicio de valorar en sus justos términos la realidad de la existencia de un poder general a su favor y el contenido de la declaración de su hijo en el acto de la vista, entendemos que como consecuencia de la práctica de la prueba se han introducido hechos en el proceso respecto de los cuales la demandada no ha tenido la oportunidad de defenderse sino a través del recurso de apelación, lo que genera indefensión en la medida en que no se puede aportar prueba en contrario.

La Ley de Enjuiciamiento Civil veta la posibilidad de alteración de los términos del debate y así resulta, en particular, del artículo 412 cuando indica que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda y en la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

Y ello afecta no sólo al ámbito de las eventuales alegaciones sino a la práctica de la prueba, pues no cabe introducir los hechos mediante la formulación de preguntas a los testigos sobre aspectos no contemplados en los escritos rectores del proceso, y esto es lo que acontece al caso en que se pregunta a D. Teodulfo acerca de la administración conjunta, su actividad como abogado en Madrid o la actual administración. Y lo mismo cabe decir respecto del interrogatorio a la demandada del que resulta que en unas ocasiones firmaba ella (por razón de los poderes concedidos) y otras, su hijo.

En la demanda no se hace mención alguna a la eventual consideración de la demandada como administradora de facto, sino como administradora de derecho, por lo que apreciamos una alteración de los términos del debate tras la contestación a la demanda, lo que, de hecho, ya se denunció por la demandada, en las conclusiones y que infringe lo establecido en el artículo 412 de la LEC, por lo que al haber alterado la sentencia la causa de pedir articulada en la demanda, debe prosperar el motivo de apelación.

2) Consideramos probado, en contra de lo apreciado en la sentencia recurrida, que la demandada tenía dispensa expresa anterior, a tenor del documento 6 de la demanda y de las demás circunstancias concurrentes al caso: origen de las sociedades, patrimonio familiar integrado por inmuebles, fusión por absorción de la entidad LEOVIGILDA SL en SERATNA PARTICIPACIONES SL con las consecuencias inherentes a tal proceso, sucesión hereditaria y mala relación entre los hermanos como consecuencia de la misma, que se ha traducido en una serie de procedimientos judiciales de los que, en alzada, ha tenido conocimiento este mismo tribunal (Auto 1220/2017 de 27 de noviembre de 2017, Auto 1057 de 11 de octubre de 2019 y Sentencia 398/19 de 27 de marzo de 2019).

Y la extensión al caso de una dispensa querida por la madre y plasmada en el documento 6 de la demanda, lo anudamos al hecho de tener los tres hermanos socios sus respectivas entidades dedicadas al arrendamiento y explotación de inmuebles (origen familiar del patrimonio), por lo que se considera relevante que el propio actor que denuncia la competencia como fundamento de su demanda, propusiera el cese de la hermana y se postulara como administrador, en circunstancias similares, lo que pone de relieve que lo que subyace son las malas relaciones familiares como consecuencia de la herencia de los padres.

SEXTO. - Sobre la determinación de la cuantía.

La recurrente solicita que la que la Sala fije la cuantía del procedimiento en 3.500.000 euros por las razones que hemos dejado expuestas al hacer síntesis del contenido del recurso de apelación.

En relación con la cuestión apuntada, conviene la cita de la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Gerona de 21 de octubre de 2019 (ROJ: SAP GI 1476/2019 - ECLI:ES: APGI:2019:1476) que razona sobre la cuestión en los siguientes términos:

'Excepción procesal de cuantía. Se alza la parte actora contra una decisión judicial que fue resuelta en el acto de la audiencia previa por la Juez a quo de forma oral, no habiendo documentado tal pronunciamiento en la sentencia recurrida.

Debe señalarse que, aunque se hubiera documentado en la sentencia primigenia, tal cuestión que se encuadra en el marco de una mera excepción procesal, no constituye un pronunciamiento judicial strictu sensu sobre el fondo de lo controvertido en la presente litis, por lo que la impugnación efectuada, en este sentido, no puede más que desestimarse.

Baste decir que esta Sala en sentencia número 53/2019 de 4 de febrero de 2.019 declaró [...]

Esta cuestión no es pacifica en la doctrina de las Audiencias Provinciales, pues, por un lado, algunas Audiencia Provinciales entran a decidir sobre la determinación de la cuantía, como ocurre en la sentencia que cita el recurrente, o en la de la AP de Palma de Mallorca de 15 de noviembre del 2018 .

Mientras que otras Audiencias Provinciales entienden que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa o de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 si ello es determinante para la determinación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Así, sentencias de la AP de Cantabria de 7 de noviembre del 2018 , de Guadalajara de 30 de junio del 2.018 , de Madrid de 21 de enero del 2015 , Murcia de 5 de marzo del 2018 .

Esta Sala no puede más que seguir este último criterio. En la sentencia no existe ningún pronunciamiento sobre la cuantía, pues la cuestión fue resuelta en la audiencia previa. En esta, el demandante no formuló recurso de reposición contra la decisión de fijar la cuantía como indeterminada, sino que simplemente se limitó a formular protesta. Pero, aunque hubiera formulado recurso de reposición, debe entenderse que en ningún caso podría apelarse contra el auto que resuelve el recurso de reposición, pues no era el momento procedente para decidir sobre la cuantía del procedimiento, dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no ésta si la misma es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación ( artículo 255 de la L.E.C .). El presente procedimiento se tramita por el ordinario en atención de la materia ( artículo 249.5 LEC ), por lo que la cuantía es indiferente para la naturaleza del procedimiento ni para formular recurso de casación.

La cuantía sólo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada. La mayoría de las AAPP consideran que cuando la cuantía del proceso sólo tiene efectos con relación a una eventual condena en costa y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la LEC , ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley , pero podrá ser discutido en el incidente de tasación de costas', línea jurisprudencial que ha sido reiterada en sentencias de esta Sala número 18/2019 de 15 de enero de 2.019 , número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 y número 318/2019 de 30 de abril de 2.019 .'

Este mismo criterio es que el sostiene esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia, por lo que, en el marco de la presente resolución, no procede hacer el pronunciamiento que interesa la representación apelante.

SÉPTIMO. - Sobre el pronunciamiento en costas de la primera instancia.

La estimación del recurso de apelación implica la desestimación íntegra de la demanda, lo que determina la aplicación al caso del principio de vencimiento y la consecuente imposición de las costas procesales al demandante, que ha visto desestimadas totalmente las pretensiones y acciones ejercitadas en su escrito de demanda, y ello con sustento en el artículo 394 de la LEC.

No apreciamos al caso la concurrencia de dudas de hecho o de derecho, ni circunstancias excepcionales determinantes de un pronunciamiento distinto, ni procede, tampoco - por carecer ya de objeto - hacer consideración alguna sobre la petición articulada por la apelante en orden a la distinción de pronunciamientos en función de las distintas acciones acumuladas por el actor.

OCTAVO. - Sobre las costas de la apelación y el depósito para recurrir.

La estimación del recurso de apelación implica - de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC - que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la consecuente restitución a la apelante del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTOSlos preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación de la entidad SERATNA PARTICIPACIONES SL y DOÑA Flor contra la sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 7 de noviembre de 2018, que revocamos parcialmente.

DESESTIMAMOSla acción de cese de administrador societario instada por la representación de DON Luciano contra SERATNA PARTICIPACIONES SL y DOÑA Flor, a las que absolvemos de la pretensión contra ellas articulada.

Se mantienen los demás pronunciamientos desestimatorios que se contienen en la parte dispositiva de la resolución apelada.

Imponemos las costas de la primera instancia a la parte actora a la que se han desestimado la totalidad de sus pretensiones.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se acuerda la restitución a la parte apelante del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.