Sentencia Civil Nº 149/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 855/2012 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0014027

Recurso de Apelación 855/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1477/2011

APELANTE:HORMIUNION, S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANDRES FIGUEROA ESPINOSA DE LOS M.

TRANSUNION LOGISTICA MADRID, S.L.

PROCURADOR D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 1477/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Transunión Logística Madrid s.l., y de otra, como Apelante-Demandado-Reconviniente: Hormiunión s.l..

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 43 de Madrid, en fecha 11 de junio de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil TRANSUNIÓN LOGÍSTICA DE MADRID, S.L., en concurso de acreedores, contra la también mercantil HORMIUNIÓN, S.L. y condeno a la demandada a satisfacer al actor la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS, (267.284,04 euros) y el interés previsto en el art. 7 de la Ley de operaciones comerciales, absolviendo a la demanda de las demás pretensiones ejercitadas de contrario, y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de HORMIUNIÓN, S.L. contra TRANSUNIÓN LOGÍSTICA DE MADRID, S.L., absolviendo a la demandante reconvenida de las pretensiones ejercitadas en la misma. Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Por auto de fecha 25 de junio de 2012 se procedió a la aclaración de dicha sentencia, siendo la parte dispositiva del tenor literal siguiente: 'Procede aclarar el fallo de la sentencia recaída en los presentes autos en el sentido expuesto en el fundamento de derecho único del presente auto.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, tanto por la parte demandante como por la parte demandada, mediante sendos escritos de los que se dio reciproco traslado entre las partes, presentándose escrito de oposición al recurso de la contraparte, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personaron, en plazo, los apelantes y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 19 de diciembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de marzo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon lo que se expondrá a continuación, rechazándosetodos los demás.En concreto se rechaza lo relativo a la no imposición de las costas de la reconvención al reconviniente (estimándose, en este extremo, el recurso de apelación interpuesto por el demandante ' Transunión Logística Madrid s.l.') y la no compensación del crédito derivado del pago hecho por 'Hormiunión s.l.' por cuenta de 'Transunión Logística Madrid s.l.' por suministro de combustible (estimándose, en este extremo, el recurso de apelación interpuesto por el demandado-reconviniente 'Hormiunión s.l.').

SEGUNDO.-La persona jurídica denominada 'Hormiunión Madrid s.a.'se dedicaba fundamentalmente a la fabricación y venta de hormigón preparado.

Mediante escritura pública otorgada el día 18 de enero de 2008, que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil, se constituye la persona jurídica denominada 'Transunión Logística Madrid s.l.', de la que son socios fundadores don Vicente , titular del 51% del capital social, y 'Hormiunión Madrid s.a.', titular del 49% restante del capital social. Estableciéndose un Consejo de Administración cuya composición y forma de actuación garantizaba que las decisiones se adoptaran conjuntamente por don Vicente y por Hormiunión. Siendo, la dedicación fundamental de esta sociedad, el transporte terrestre de mercancías (hormigón).

El día 26de marzode 2008se celebra un contratoentre 'Hormiunión Madrid s.a. 'por una parte y 'Transunión Logística Madrid s.l. 'por otra parte, siendo, la relación jurídica nacida de este contrato, novada modificativamenteel día 2de febrerode 2011y pactándose un acuerdo liquidatorioel día 13de abrilde 2011.

El contratode 26de marzode 2008se denomina de suministro, teniendo por objeto la realización, por parte de 'Transunión Logística Madrid s.l.', de la gestión del transporte de hormigón para la totalidad de los centros de fabricación pertenecientes a 'Hormiunion Madrid s.a.' y a todas las empresas vinculadas a la misma presentes y futuras (condición 1). Con un plazo de duración indefinido (condición 2). Siendo el precio para el transporte del hormigón el que resulte del negociado por cada planta, expidiéndose factura el último día de cada mes en la que ese precio se incrementará en un 5% por gestión del transporte y aseguramiento de la calidad, y, el pago de las facturas, con vencimiento a 120 días fecha factura, se hará efectivo mediante pagaré o confirming, como tarde el día 25 del mes siguiente de la factura (condición 3). Pactándose la exclusividad tanto para Hormiunión como para Transunión (condición 4). Y estableciéndose, en la condición 5, la siguiente penalización: 'En el caso de incumplimiento del contrato por cualquiera de las dos partes firmantes, la parte incumplidora de la misma deberá pagar en concepto de penalización la cantidad de 600.000 euros'.

En la novación modificativa de 2 de febrero de 2011se pacta, respecto del precio para el transporte del hormigón, 'un mínimo diario de facturación medio y compensable dentro de los días laborables del mismo mes...por importe de 350 euros, en jornada de trabajo normal de 7 a 20 horas, computados a razón de veinte días/mes', dándose, como razón de este pacto, el mantenimiento, a disposición de Hormiunión de 16 camiones, doce en Madrid y cuatro en Zaragoza (acuerdo primero párrafos séptimo y octavo). Se mitiga el rigor de la exclusividad pactándose que Hormiunión puede solicitar el transporte de otras empresas si, habiendo requerido a Transunión, ésta no se lo presta, e igualmente Transunión puede prestar servicios a otras empresas siempre que queden cubiertos los servicios para Hormiunion (acuerdo tercero). Siendo la forma de pago a 20 días fecha de factura (acuerdo sexto). Indicándose expresamente que permanecerá vigente el resto de los pactos del contrato no modificados (acuerdo quinto). Y pactándose, como duración de este acuerdo de novación, la de 3 años, a lo que se añade que 'una vez finalizado este (plazo) entrará en vigor el contrato con fecha 26 de marzo de 2008' (acuerdo séptimo).

Como anexode este acuerdo de novación modificativoy con la misma fecha de 2 de febrero de 2011, después de hacerse constar que Transunion se abastece de suministro de combustible para los camiones con los que presta los servicios de transporte a Hormiunion a través de la empresa Solred s.a., la cual emite mensualmente una factura correspondiente al suministro de combustible realizado que debe ser abonado en el plazo de 10 días desde su emisión, se pacta que, estas facturas emitidas por Solred s.a., sean abonadas directamente por Hormiunión y por cuenta de Transunion. Aclarando que se trata de un 'pago hecho por tercero' en base al cual 'acuerdan las partes que el importe abonado, por Hormiunion por cuenta de Transunión, será compensado por aquélla con el pago que mensualmente debe efectuar a ésta en virtud del pago del precio de la prestación de servicio de transporte que ha efectuado durante dicho mes y que la misma percibe' (acuerdo primero).

En el acuerdo liquidatoriode 13 de abril de 2011se hace constar que, a 31 de marzo de 2011, la deuda pendiente que tenía Hormiunión con Transunión era de 119.104,79€, reseñándose una serie de descuentos realizados por Hormiunión y procedentes de gasoil, abonos e intereses del préstamo.

Mediante escritura pública otorgada el día 5de mayode 2008 'Hormiunión Madrid s.a.'se transformó en una sociedad limitada, y, con posterioridad, el día 26de agostode 2008, la persona jurídica denominada 'Hormiunión s.l.'absorbió a 'Hormiunión Madrid s.l.' y a sus empresas vinculadas.

En la JuntaUniversal Extraordinaria de 'Transunión Logística Madrid s.l.'celebrada el día 26de octubrede 2010, se acordó, con el voto a favor de don Vicente y el voto en contra de 'Hormiunión s.l.', sustituir el Consejo de Administración por un Administrador Único que pasa a ser don Vicente (acuerdo que se eleva a público por escritura de 2 de noviembre de 2010).

En la Junta General Extraordinaria de 'Transunión Logística Madrid s.l.' celebrada el día 3de diciembrede 2010, se acuerda, con el voto a favor de don Vicente y el voto en contra de 'Hormiunión s.l.', la prestación de solicitud de concurso de acreedores.

Posteriormente en la Junta Univeral de 'Transunión Logística Madrid s.l. celebrada el día 2de febrerode 2011se acuerda, por unanimidad de los socios, un plan de viabilidad que se concreta en las siguientes medidas:

a) Dejar sin efecto el acuerdo de presentación de concurso de acreedores.

b) Ampliación de capital con cargo a la deuda que la empresa Transunión Logística Madrid s.l. tiene con sus socios, por importe de 350.000 euros, correspondiendo a cada uno de los socios 175.000 euros.

c) Consecución de un préstamo por parte de la empresa Transunión Logistica Madrid, s.l. por importe de 300.000 euros, destinado a abonar las deudas pendientes de la empresa y dotar a esta de la liquidez suficiente para poder continuar con su actividad. Serán garantes de la devolución del mismo ambos socios de forma solidaria.

d) Modificación del contrato de prestación de servicios entre Transunión Logistica Madrid, s.l. y Hormiunión, s.l., firmado en la misma fecha de hoy.

e) Aplazamiento de la deuda sobre combustible que actualmente mantiene la empresa Transunión Logística Madrid, s.l. con la entidad Solred, por importe de 81.000 euros, Hormiunión s.l. se hará cargo de esa deuda, descontando la misma de la facturación mensual de Transunión Logística Madrid, s.l.. De esta forma, 30.000 euros se descontarán de la facturación de enero de 2.011 y el resto hasta alcanzar la totalidad de la deuda a razón de un descuento de 15.000 euros mensuales, que se sumarán al descuento por consumo de ese mes.

f) Todos estos acuerdos quedan supeditados a la efectiva consecución del préstamo por importe de 300.000 euros.'

Tras las gestiones infructuosas para la obtención del préstamo, se celebra, el día 30de marzode 2011, la Junta Universal de Transunión Logística Madrid s.l. en la que se acuerda por unanimidad lo siguiente: 'Primero.- Se comunica por el Administrador que no se ha obtenido la concesión del crédito bancario necesario para la viabilidad de la sociedad. Como consecuencia queda sin efecto el acuerdo de suspensión de presentación de concurso de acreedores adoptado en Junta General de Socios celebrada el día 2 de febrero de 2.011. Asimismo, queda anulado por no darse la condición impuesta de obtención de aquél crédito, el acuerdo de modificación contractual establecido en la referida junta de 2 de febrero de 2.011. Segundo.- Se acuerda la presentación de solicitud de concurso de acreedores de la mercantil Transunión Logística Madrid, s.l. y la presentación de Expediente de Regulación de Empleo, en su caso, total o parcial.'

El día 30de mayode 2011Transunion Logística Madrid s.l. solicita que se le declare en concurso voluntario de acreedores.

El día 11de juliode 2011Transunion Logística Madrid s.l. da por resueltala relación jurídica contractual por incumplimiento obligacional de Hormiunión s.l..

Previamente, tras dos advertenciasrealizadas los días 24 y 29 de junio de 2011, 'Transunión Logística Madrid s.l.', deja de prestar sus servicios de transporte a 'Hormiunión s.l.'el día 1de juliode 2011.

El día 11de octubrede 2011 'Transunión Logística Madrid s.l.'presenta demanda, con la que promueve un juicio ordinario contra 'Hormiunión s.l.', y en la que ejercita dos acciones:

1ª.La de reclamación de partedel preciopactado y no abonado por los servicios de transporte efectivamente prestados durante los meses de abril, mayo y juniode 2011. Se solicita la suma de 267.248,04€ que, en gran medida, corresponde a la partida de 'mínimo diario de facturación por importe de 350 euros, en jornada de trabajo normal de 7 a 20 horas computadas a razón de veinte días al mes' (párrafo séptimo del acuerdo segundo de la modificación, de 2 de febrero de 2011, al contrato de 26 de marzo de 2008).

2ª.La reclamación de la penapactada en la condición general 5 del contrato de 26 de marzo de 2008, por importe de 600.000 euros, al haber incumplido Hormiunión s.l. sus obligaciones contractuales.

El día 4de noviembrede 2011se dicta auto, en el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid, declarando el concurso voluntario de acreedoresde 'Transunión Logística Madrid s.l.'.

El día 9de diciembrede 2011Hormiunión s.l. presenta escrito de contestación a la demandaen el que alegaque, el pacto de pagar el mínimo diario de 350 euros, ya no era de aplicación a los meses de abril, mayo y junio de 2011. Además opone la excepción de compensación respecto de dos créditosque tiene contra 'Transunión Logística Madrid s.l.'. Unopor importe de 69.026,17 euros derivado de pagos por combustible por cuenta de Transunión Logística Madrid s.l.. Y el otropor importe de 13.231,18 euros, suma de dinero retenida y no abonada al demandante a resultas de un laudo arbitral que pudiera dictarse por la Junta arbitral de Transporte. Deduciendo, por último, reconvencióncontra el actor, en la que reclama la penapactada en la condición general 5 del contrato de 26 de marzo de 2008, por importe de 600.000 euros al haber incumplido Transunión Logística Madrid s.l. su obligación principal de prestar el servicio de transporte el día 1 de julio de 2011.

La sentenciadictada en la primera instancia el día 11 de junio de 2012, con estimación parcial de la demanda, condena al demandado a pagarle, al actor, 267.284,04 euros y el interés previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, absolviéndole del pago de la pena pactada, y, con desestimación total de la reconvención, absuelve al reconvenido del pago de la pena pactada, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- Recurso de apelación de la parte demandante Transunión Logística Madrid s.l..

Aunque varios de sus motivos de apelación son procesales, no pide la nulidad del proceso; lo que pretende es que, manteniéndose, de la sentencia apelada, el rechazo de la compensación y la desestimación total de la reconvención, se revoque en el resto para estimarse su pretensión de cobro de la pena e imposición de todas las costas al demandado reconviniente.

I. En el primerode los motivos del recurso de apelación se denuncia la infracción del artículo 1.152 en relación con los artículos 1.255 , 1.281 y 1.283 del Código Civil .

Aquí lo que argumenta es que no es imprescindible, para la aplicación de una cláusula penal, que se trate de un incumplimiento obligacional resolutorio, pudiendo aplicarse aunque el incumplimiento obligacional no tenga el carácter de resolutorio.

No cabe duda que la pena pactada ( arts. 1.152 a 1.155 del C.c .) puede sancionar cualquier clase de incumplimiento obligacional así el total, el parcial, el defectuoso y el moroso. Lo determinante es lo que se hubiera pactado por las partes al establecer la pena.

Y, en este caso, todo indica (la cuantía de la pena en relación con el contexto del contrato) que el único incumplimiento que se sanciona, en la condición 5 del contrato de 26 de marzo de 2008, era el resolutorio, quedando excluidos, de esa sanción, cualquiera otros incumplimientos obligaciones que no alcancen la categoría de resolutorios.

II. En el segundode los motivos del recurso de apelación se denuncia la infracción de los artículos 1.113 , 1.115 , 1.117 , 1.118 y 1.119 del Código Civil , en relación con el artículo 62 del Código de Comercio y los artículos 1.228 y 7 del Código Civil .

De entrada, la sentencia apelada no descansa exclusivamente en la equidad por lo que mal puede ser contraria al apartado 2 del artículo 3 del Código Civil .

El resto de este motivo de apelación descansa sobre una errónea interpretación de la sentencia apelada, en la que jamás se dice que, el acuerdo societario, modifique lo pactado en el contrato y la novación modificativa contractual. Por el contrario, lo que se dice es que es un acto de parte que ha de ser tenido en cuenta para interpretar el contrato y su novación modificativa. Lo cual no supone más que aplicar el artículo 1.282 del Código Civil para conocer la verdadera intención de los contratantes. Por ello, a pesar de la literalidad de los términos empleados en la redacción de la novación modificativa, esas palabras son contrarias a la intención evidente de los contratantes, la cual debe prevalecer ( art. 1.281 párrafo segundo del C.c ). Siendo así que, atendiendo a la intención evidente de los contratantes, aplica las palabras empleadas a la redacción de la novación modificativa para una cuestión (precio mínimo) y no para otra (plazo de pago). Y de ahí que moviéndonos, como nos movemos, en el terreno de la interpretación contractual, devienen estériles, en el presente caso, las referencias a las obligaciones condicionales, la doctrina de los actos propios, la insuficiencia de poderes y el carácter no contractual de los acuerdos societarios.

III. En el tercerode los motivos del recurso de apelación se denuncia la infracción del artículo 1.124 del Código Civil en relación con los artículos 1.256 y 1.258 y la jurisprudencia que los desarrolla.

Es cierto que, a los efectos del artículo 1.124 del Código Civil , ya no se exige, por la jurisprudencia, para que el incumplimiento sea resolutorio una voluntad manifiesta y deliberadamente rebelde y obstativa al cumplimiento de la obligación. Pero ello no quiere decir que cualquier incumplimiento obligacional pueda ya ser catalogado de resolutorio.

En el presente caso, resulta evidente y notorio que, a los impagos de Hormiunión, no se los pueden considerar incumplimientos resolutorios, ya que existían dudas, más que razonables, respecto a si continuaba vigente el pacto de pagar un mínimo como precio del transporte, se había pactado una compensación para los abonos de combustible y el apartado 2 del artículo 10 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo permitía la retención de lo reclamado por el trabajador autónomo de don Felicisimo .

IV. Se reitera el motivo tercerodel recurso de apelación pero dándole otro distinto contenido en el que se denuncia la infracción de las normas procesales por la indebida suspensión de la audiencia previa y la indebida admisión del informe pericial aportado de forma extemporánea por la demandada.

En base al apartado 1 del artículo 337 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se anunció, en el tercer otrosí digo del escrito de contestación a la demanda, la posterior aportación de un dictamen pericial de parte.

Respecto de este extremo, nada se tenía que decirse en el auto de 12 de diciembre de 2011, y, por eso, nada se dijo.

El día 6 de febrero de 2012 no se celebra la audiencia previa sino que se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el demandado contra la diligencia de ordenación de 20 de enero de 2012, para que se dejase sin efecto el señalamiento de la audiencia previa ese día 6 de febrero de 2012. Recurso de reposición que se estima, y, por ende, se deja sin efecto el señalamiento de la audiencia previa del día 6 de febrero de 2012. En consecuencia, no es que se hubiera suspendido la audiencia previa sino que, al estimarse el recurso dejando sin efecto el señalamiento para ese día y señalándose para otro posterior, la audiencia previa no llegó a celebrarse ese día 6 de febrero de 2012.

La audiencia previa se celebró el día 22 de febrero de 2012 y el día 15 de febrero de 2012 ya se había aportado el dictamen pericial de la parte demandada para su traslado a la actora (dándose cumplimiento al plazo de los 5 días del apartado 1 del artículo 337 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ; por lo demás no puede identificarse la fecha que se hace constar en el dictamen con aquella en que, la parte que lo solicitó, lo tuvo en su poder).

Entendió la Juzgadora de instancia que se cumplía la exigencia del apartado 4 del artículo 336 de la Ley procesal de justificar la imposibilidad de obtener el dictamen pericial para aportarlo con el escrito de contestación a la demanda. Criterio que parece correcto, ya que se trata de la parte demandada así como la complejidad y dificultad del dictamen.

V. En el cuartode los motivos del recurso de apelación se denuncia la infracción de las normas procesales contenidas en el artículo 217 de la L.e.c ..

Se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación que: 'El juzgado a quo, en relación con la alegación formulada por esta parte de que la demanda vació de contenido el contrato frustrando su finalidad económica, se ha limitado a señalar que 'tal afirmación resulta huérfana de toda prueba', lo que claramente infringe el contenido del artículo 217 LEC que establece los principios de distribución de la carga de la prueba, toda vez que habiendo acreditado el hecho constitutivo cual es la existencia de la relación contractual existente entre las partes y la disminución de contratación de servicios, corresponde a la demanda la carga de la prueba de los hechos extintivos o impeditivos, esto es, las especiales circunstancias que le llevaron a la demandada a cerrar plantas de fabricación de hormigón en la zona centro, y a la disminución en la contratación de los servicios comprometidos con Transunion, vaciando de contenido el contrato suscrito con Transunion y frustrando la finalidad económica del contrato.

Desde luego que no es así. Desde el momento en que se está imputando a la contraparte un incumplimiento obligacional con tintes fraudulentos es, a la parte litigante que hace tal imputación, a la que incumbe la carga de la prueba.

VI. En el quintode los motivos del recurso de apelación se denuncia la errónea valoración de la tacha de testigos y su falta de motivación en la sentencia.

No tiene que hacerse, en la sentencia, un pronunciamiento específico relativo a la tacha de los testigos, sino valorar la prueba testifical teniendo en cuenta la tacha que se hubiera hecho ( art. 376 al que se remite el apartado 3 del art. 379 ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

En el presente caso la Juzgadora de instancia no da credibilidad a los testimonios de unos testigos por haber sido despedidos de la parte litigante contrataría a la que los propuso. Nada mas tenía que decir. Siendo correcta la valoración que de esa prueba testifical se hace en la sentencia apelada.

VII. En el sextode los motivos del recurso de apelación se denuncia la errónea valoración de la prueba con infracción del artículo 427 de la L.e.c . en relación con los artículos 326 apartado 1 y 319 de la L.e.c ., así como el artículo 218 de la L.e.c. y el 24 de la Constitución .

Se alega, en el escrito de interposición del recurso de apelación, que: 'El juzgador a quo, no ha valorado los documentos privados aportados por esta parte en el acto de la audiencia previa (los informes sectoriales elaborados por la Consultora DBK, la Asociación ANEFHOP, y la Organización empresarial OFICEMEN), como documentos números 4, 5 y 6; al indicar en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia que 'los informes que se aportaron en la audiencia previa son documentos privados que no han sido ratificados y que fueron impugnados expresamente por la contraparte en el momento de su aportación'. Entendiendo el apelante que no fueron impugnados.

Basta con acudir a la grabación de la audiencia previa, celebrada el día 22 de febrero de 2012, para comprobar que la 'parte demandante aporta, entre otros, tres documentos: uno de DBK s.a. otro de ANEFHOP y otro de OFICEMEN. De lo que se da traslado a la parte demandada. Y la parte demandada impugna esos tres documentos aportados por el actor por extemporáneos y parciales.' No cabe duda que esos documentos fueron impugnados por la contraparte expresamente en el momento de su aportación. Y sin que debamos entrar en disquisiciones doctrinales sobre las diferentes clases de impugnaciones.

En cualquier caso, aún impugnado y no ratificado el documento puede ser valorado. Si bien la Juzgadora de instancia, con buen criterio, no los tuvo en cuenta.

VIII. El séptimode los motivos del recurso de apelación se refiere a la pertenencia de la demandada al grupo empresarial 'Cementos La Unión' y su influencia en la disminución de actividad en la zona centro.

La propia parte demandada, en la audiencia previa, reconoció su pertenencia al grupo empresarial 'Cementos La Unión', pero lo que no reconoció son las consecuencias que, la parte actora, deduce de esa pertenencia y que no han quedado probadas. Y en cuanto a la disminución de la actividad no solo se produjo en la zona centro sino en todas las zonas de España pues a nadie se le escapa que el hormigón guarda directa relación con la construcción, cuya crisis es un hecho notorio.

IX. En el octavo y últimode los motivos del recurso de apelación se denuncia la infracción del artículo 394 de la L.e.c . y se refiere a las costas procesales de la primera instancia.

Hay que distinguirlas costas de la demanda y de la reconvención.

El pronunciamiento relativo a las costas de la demandaes correcto. No cabe duda que la demanda ha sido estimada parcialmente por lo que es de aplicación el apartado 2 del artículo 394 de la Ley procesal , debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Habiéndose deducido dos pretensiones en la demanda, el rechazo de una de ellas conduce necesariamente a que la demanda no fue estimada totalmente sino solo en parte. Es cierto que 'in fine' del apartado 2 del artículo 394 se permite la imposición de costas al litigante que hubiera litigado con temeridad. Pero no puede considerarse que se opone temerariamente a la demanda el demandado que logra evitar una condena al pago de 600.000 euros.

En cuanto a las costas de la reconvención, el recurso tiene que ser estimado, revocándose el pronunciamiento de la sentencia apelada, en base al cual cada parte debe abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. El reconviniente ha visto totalmente rechazada su pretensión reconvencional, por lo que, en base a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se le deben imponer las costas de la primera instancia relativa a la reconvención. No concurriendo la salvedad de que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho, ya que la causa o motivo de la desestimación de la reconvención no ofrece dudas y ni siquiera se discute ya en grado de apelación.

Se argumenta, en el escrito de oposición de este recurso de apelación, que se trata de una desestimación por meros motivos procesales y no de fondo.

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 una de las cuestiones a resolver consistía en decidir si, a los efectos del párrafo primero del artículo 523 de la L.e.c ., debía entenderse que la pretensión había sido totalmente rechazada cuando, apreciándose la concurrencia de alguna excepción de carácter procesal, se absolvía al demandado en la instancia, sin entrar a conocer del fondo de la acción ejercitada, con la consiguiente imposición de las costas a la parte demandante (salvo que se aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición), o, si, por el contrario, debía entenderse que la pretensión sólo había sido totalmente rechazada cuando se entraba a conocer del fondo de la acción ejercitada y desestima íntegramente, absolviendo al demandado, de tal manera que, de acogerse una excepción procesal que desencadenase la absolución en la instancia, cada parte debería abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad (salvo que se apreciara temeridad en alguno de los litigantes en cuyo caso se le impondrían las costas). La jurisprudencia no mantuvo una línea uniforme. Así, a favor de la primera postura (aplicación del párrafo primero del artículo 523 de la L.e.c . a los supuestos de absolución en la instancia) se pronunciaron las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 801/2005 de 18 de octubre de 2005, R.J. Ar. 7219 ; 460/2001, de 14 de mayo de 2001, R.J. Ar. 6206 ; 845/1997, de 7 de octubre de 1997, R.J. Ar. 7095 ; 153/1997, de 28 de febrero de 1997, R.J. Ar. 1323 ; 21 de mayo de 1990, R.J. Ar. 3825 y 1 de junio de 1990 , R.J. Ar. 4723. Por el contrario a favor de la segunda postura (rechazo de la aplicación del párrafo primero del artículo 523 de la L.e.c . a los supuestos de absolución en la instancia) se pronunciaban las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 642/1993, de 22 de junio de 1993, R.J. Ar. 4716 ; 15 de octubre de 1992, R.J. Ar. 7558 ; 27 de marzo de 1992, R.J. Ar. 2339 y 26 de junio de 1989 , R.J. Ar. 4786.

Cuestiones que, en idénticos términos, se mantiene bajo la actual vigencia de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en concreto si el aparatado 1 del artículo 394 es o no de aplicación a los supuestos de absolución en la instancia, debiendo sustituirse la referencia a las circunstancias excepcionales del viejo artículo 523 por la de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho del nuevo artículo 394.

El criterio de esta Sala de la Audiencia Provincial de Madrid es el de que la absolución en la instancia, a los efectos del apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , representa un rechazo total de la pretensión del actor, al que, por tanto, se le imponen las costas, salvo que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Y ello porque el rechazo total debe predicarse exclusivamente respecto del procedimiento en el que se devengan las costas y en el que se ha absuelto en la instancia, y, en ese procedimiento, no cabe duda, que no se ha estimado absolutamente en nada la pretensión ejercitada en la demanda o en la reconvención, por lo que el rechazo ha sido total. Sin que ello quede empañado por el dato de que el actor pueda volver a ejercitar su pretensión en otro procedimiento, ya que este otro procedimiento también devengará sus correspondientes costas, para cuya imposición deberá estarse a lo preceptuado en el artículo 394 de la L.e.c ., y, de estimarse íntegramente la demanda, se impondrán las costas de este último procedimiento al demandado o reconvenido. Lo que se corrobora si tenemos en cuenta que el artículo 394 de la L.e.c . trata de reglamentar de forma global los distintos supuestos relativos a la imposición de las costas de los procesos declarativos, ocasionados en la primera instancia, preveyendo dos supuestos: rechazo total de la pretensión (apartado 1) y estimación o desestimación parcial (apartado 2). Siendo evidente que los supuestos de absolución en la instancia no pueden ser incluidos en el párrafo segundo del art. 523, pues no existe una estimación o desestimación parcial, de ahí que deban incluirse en el párrafo primero. (De seguirse la tesis contraria a la que mantenemos habría que acudir al artículo 1.902 del Código Civil para resolver la imposición de las costas al absolverse en la instancia). Por otra parte la redacción del artículo 394 de la L.e.c . (que tiene su antecedente en el artículo 523 de la Ley procesal de 1881 según redacción dada por el artículo 12 de la Ley 34/1984 de 6 de agosto de reforma urgente de la L.e.c.) supone el abandono del sistema subjetivo de la imposición de las costas, en el que se concedía al órgano judicial potestad para imponer los gastos del juicio cuando aprecia mala fe o temeridad litigiosa en la actuación procesal de alguna parte, en base al artículo 1.902 del Código Civil , para imponer el sistema objetivo, conforme al cual las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones son desestimadas, sin dejar margen alguno a valoraciones judiciales sobre su conducta procesal, aunque de forma atenuada al permitir la no imposición de apreciarse que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho (la constitucionalidad del sistema objetivo ha sido proclamada por el Tribunal Constitucional en las sentencias de la Sala 1ª de 29 de octubre de 1986, B .O. E. 18-noviembre-1986, R.J. Ar. 131; de la Sala 2ª de 21 de septiembre de 1989, B .O. E. 18-octubre-1989, R.J. Ar. 147; y en el auto 171/1986 ). Siendo lo más coherente con el sistema objetivo que las costas las tenga que pagar el litigante que ha resultado vencido, siendo indiferente la forma en la que lo fue: bien por haberse absuelto al demandado o al reconvenido en la instancia o en el fondo, en ambos casos el demandante o el reconviniente han sido vencidos. En este sentido, el significado del apartado 1 parece aclararse con el inicio en la redacción del párrafo primero del apartado 3 del artículo 394 de la L.e.c .. ('Cuando en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo se impusieren las costas al litigante vencido ...'). Y, por último, no parece de fácil compresión que una persona, el demandado o reconvenido, que se ve abocada a la realización de una serie de gastos judiciales, por la única y exclusiva razón de haberse presentado una demanda o una reconvención contra él por otra persona, al resultar absuelto en la instancia, por acogerse una excepción que el mismo ha opuesto, tenga que pagar y satisfacer esos gastos judiciales.

CUARTO.- Recurso de apelación de la parte demandada-reconviniente Hormiunión s.l..

I. En el primerode los motivos del recurso de apelación se sostiene que no es de aplicación a los meses de abril, mayo y junio de 2011 el mínimo diario por facturación de 350€.

El apelante alega que, las facturas correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2.010 y enero de 2.011, que aplicaban precios mínimos diarios, en absoluto fueron aceptadas por Hormiunión s.l., sino todo lo contrario. Además, no es cierto que dichos precios mínimos se aplicaran a propuesta de Hormiunión s.l., sino que éstos fueron impuestos de forma unilateral por el administrador de la mercantil, don Vicente , a partir del mes de octubre de 2.010. Por último, tampoco ha quedado acreditado el pago de las facturas de los meses de octubre de 2.010 en adelante con los indicados precios mínimos. En cualquier caso, la voluntad de las partes al anular el acuerdo de modificación contractual de fecha 2 de febrero de 2.011, era restaurar la forma de cálculo del precio establecida en el contrato inicial.

Nos encontramos ante una cuestión atinente a la interpretación de las cláusulas contractuales y para cuya resolución la Juzgadora de instancia acude a los criterios de hermenéutica contractual consagrados en los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil , lo que es correcto. Además se da una concreta y precisa argumentación en apoyo de su interpretación. Sin que en el recurso de apelación se logre rebatir adecuadamente la argumentación recogida en la sentencia apelada. No es más que un intento del apelante de sustituir el criterio imparcial y objetivo de la Juzgadora de instancia por el suyo parcial y subjetivo.

II. El segundode los motivos del recurso de apelación se refiere a la compensación.

La compensación aparece configurada en el Código Civil como una causa de extinción de las obligaciones (artículo 1.156), que tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ( artículo 1.195), produciendo el efecto de extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente ( artículo 1.202 ).

El fundamento de la compensación es muy sencillo. Se encuentra en la conveniencia de simplificar las operaciones de cumplimiento, sustituyendo dos o más pagos por uno sólo mediante una simple operación aritmética.

En principio la compensación no afecta más que aquellas dos personas que recíprocamente son acreedores y deudores.

Sin embargo, en una situación de concurso, el mecanismo de la compensación no sólo afecta al concursado y al acreedor que, a su vez, es deudor del concursado, sino que, además, repercute en los demás acreedores del concursado que no son también sus deudores. Y ello porque, en principio, todos los acreedores del concursado quedan sometidos a la ley del dividendo y a cualquier quita o aplazamiento que surja de un posible convenio. Pero, de ello, quedaría excluido el acreedor- deudor del concursado, quien, por el mecanismo de la compensación, cobraría su crédito hasta la cuantía de la que fuere deudor del concursado, en su integridad, quedando excluido, ese crédito compensado, de la ley del dividendo y de cualquier quita o aplazamiento que pudiera surgir de un convenio. La compensación daría lugar a un trato privilegiado a favor de los acreedores- deudores del concursado frente a los demás acreedores que no son sus deudores, lo cual sería contrario a la 'par conditio creditorum'.

En nuestro Derecho histórico anterior a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, no existía un precepto específico dedicado a la compensación cuando uno de los acreedores-deudores estuviera en situación de insolvencia declarada judicialmente. Rechazándose, en estos casos, la aplicación de la compensación por las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1977 y 20 de mayo de 1993 , si bien se admitió en la sentencia de 11 de octubre de 1988 .

En la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, bajo la rúbrica de 'prohibición de compensación', disponía, en el párrafo primero de su artículo 58 , que: '...declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración'. Apareciendo los requisitos de la compensación recogidos en el artículo 1.196 del Código Civil .

Con base en esa redacción del precepto, decíamos, en nuestra sentencia de 28 de octubre de 2008 , que la fecha determinante es la de la declaración del concurso. De tal manera que, si los requisitos de la compensación ya concurrían con anterioridad a la declaración del concurso, el acreedor del concursado que no la hubiere hecho valer antes de la declaración del concurso, puede, después de haberse declarado el concurso, exigir la extinción de su crédito contra el concursado hasta la cuantía del crédito que el concursado tenga contra él. Por el contrario, si los requisitos de la compensación no concurrían con anterioridad a la declaración del concurso, el acreedor del concursado ya no puede exigir la extinción de su crédito contra el concursado hasta la cuantía del crédito que el concursado tenga contra él (queda prohibida la compensación).

Criterio interpretativo que se ha visto ratificado con la posterior reforma, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, llevado a cabo por la Ley 38/2011 de 10 de octubre de 2011, que, en el número 44 de su artículo único, añade el siguiente inciso final al párrafo primero del artículo 58 : '...aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella'.

En el párrafo segundo del artículo 58 de la Ley Concursal se dice que: 'En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal'. No se consagra, en absoluto, una regla de competencia objetiva a favor de la Juzgadora de lo Mercantil que impidiese, a los Juzgados de Primera Instancia que estuvieran conociendo de procesos iniciados con anterioridad a la declaración del concurso, pronunciarse sobre la compensación, si, respecto de la misma, hubiera controversia y el pronunciamiento judicial recayera una vez ya declarado el concurso. Nada de eso. Se trata de un párrafo que, en opinión unánime de la doctrina, es innecesario, pues se refiere a la controversia surgida dentro del concurso (no en un proceso distinto seguido ante un Juzgado de Primera Instancia por el concursado contra un deudor que le opone la compensación), y, como regla general consagrada en el artículo 192 de la Ley del Concurso , toda cuestión que se suscita durante el concurso se ventilará por el cauce del incidente concursal, de ahí la innecesariedad de ese párrafo segundo del artículo 58.

En el presente casotenemos que distinguircada uno de los dos créditos opuestos por el demandado.

A.En cuanto al crédito de 69.026,17 eurosderivados del pagopor Hormiunion del combustiblesuministrado a los camiones de Trasunion, los requisitos de la compensación concurren con anterioridad el día 4 de noviembre de 2011.

Tanto de los documentos que se acompañan a la contestación (un talón contra Bancaja y un extracto de cuenta en Bancaja y otro talón contra Sabadell Atlántico y un detalle de operaciones de una cuenta en Sabadell Atlántico) como de la contestación que don Carlos Manuel (que se ratificó en prueba testifical) como gerente de la Estación de Servicio Alz s.l. y Área de Servicio Buñol s.l. da el oficio que se le había remitido por el Juzgado, se desprende que, el pago de 43.523,50 euros, se hizo en fecha 2 de junio de 2011 y correspondía al consumo de combustible del mes de mayo de 2011 y anteriores, y, el pago de 25.502,67 euros, se hizo el 2 de junio de 2011 y correspondía a la factura de consumo de combustible del mes de junio de 2011 y anteriores. Siendo así que, las propias partes litigantes, pactaron que la compensación, de estos pagos, se hicieran con la factura mensual del precio por la prestación del servicio de transporte. Todo lo cual no conduce a una compensación anterior a la fecha de declaración del concurso.

En este extremo, la compensación del crédito de 69.026,17€ derivado del pago por Hormiunión del combustible suministrado a los camiones de Transunión, el recurso de apelación tiene que ser estimado.

B. Dispone el apartado 2 del artículo 10 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo autónomo (BOE de 12 de julio de 2007) que: 'Cuando el trabajador autónomoejecute su actividad profesional para un contratista o subcontratista, tendrá acción contra el empresario principal hasta el importe de la deuda que éste adeuda a aquél al tiempo de la reclamación, salvo que se trate de construcciones, reparaciones o servicios contratados en el seno del hogar familiar'.

El trabajador autónomo don Felicisimo había prestado sus servicios profesionales para Transunion que le adeudaba, como precio por esos servicios profesionales, la suma de 13.231,18 euros. Y, en base al apartado 2 del reseñado artículo 10, no solo reclama de su deudor (Transunion) sino también del responsable solidario (Hormiunión como empresario principal).

La reclamación extrajudicial que don Felicisimo hace a Hormiunión justifica la retención llevada a cabo por Hormiunion respecto de su deuda con Transunion hasta la cuantía de lo que se le reclama. Pero esta retención no puede identificarse con un crédito compensable.

Don Felicisimo reclama, contra Transunion y Hormiunion, ante las Juntas Arbitrales de Transporte de la Comunidad de Madrid, celebrándose la vista oral el día 19 de mayo de 2011 y recayendo laudo arbitral el día 19 de mayo de 2011, en el que se condena solidariamente a Transunion y Hormiunion a pagarle, al trabajador autónomo don Felicisimo , 231.481,54 euros.

Pero de esta condena, sin más, no surge un crédito compensable de Hormiunión contra Transunión. Para que naciera ese crédito sería imprescindible que Hormiunión hubiera pagado a don Felicisimo , en cuyo caso tendría a su favor la acción de regreso del párrafo segundo del artículo 1.145 del Código Civil contra Transunion para recuperar la totalidad de lo abonado a don Felicisimo (ya que Transunion es el verdadero deudor). Pero ese pago no nos consta acreditado ni que, la fecha en que se hizo, fuera anterior a la de declaración del concurso, lo que también sería necesario para constatar que, los requisitos de la compensación, hubieran concurrido con anterioridad a la de declaración del concurso. Y todo ello siempre que equiparemos acción de regreso con crédito compensable.

III. El tercerode los motivos del recurso de apelación se refiere a los intereses de demora, denunciándose la indebida aplicación del artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La única razón que invoca el apelante es la 'iliquidez de la deuda' con transcripción de una sentencia de 22 de marzo de 2010 de esta Audiencia Provincial de Madrid .

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre de 2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, partiendo del régimen jurídico general de la morosidad, establece una serie de medidas que potencian la protección del acreedor frente al deudor moros. Así se dice en el primer párrafo de su exposición de motivos ('Esta Ley tiene por objeto incorporar el derecho interno la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por lo que se establecieron medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales'). De ahí, que no exigiéndose el requisito de la liquidez para que se produzca la mora en el régimen jurídico general, menos se exige tampoco en la Ley 3/2004.

A continuación explicamos la no exigencia de la liquidez para la existencia de la mora en el régimen jurídico general.

Desde que el obligado al pago de una cantidad de dinero incurre en mora (retraso voluntario) en el cumplimiento de su obligación exigible y vencida (es decir, desde el día en que, pudiéndosele exigir el pago, no paga, si la obligación o la ley declaran expresamente que sea desde esa momento o si de su naturaleza y circunstancias resulta que la designación de la época en que había de hacerse el pago fue motivo determinante para establecer la obligación, y desde el día en que el acreedor exige judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación, en todos los demás casos, según dispone el artículo 1.100 del Código Civil , que dedica su último párrafo al específico supuesto de las obligaciones recíprocas), queda sujeto a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que consistirá, salvo pacto de las partes en contrario, en el pago de los intereses convenidos por las partes contratantes, y, a falta de convenio, del interés legal, de la cantidad de dinero adeudada desde la fecha en la que se incurrió en mora hasta su total satisfacción o hasta que son sustituidos por el interés punitivo o sancionador del artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( arts. 1.101 y 1.108 del Código Civil ).

Para que el deudor se constituyera en mora y, en consecuencia, pudiera comenzar a devengarse el interés moratorio, no bastaba con que la obligación fuera exigible y estuviera vencida, pues la jurisprudencia exigía, además, que fuera líquida, acogiendo el viejo brocardo 'in illiquidis non fit mora', que, aplicó a dos concretos supuestos: concesión en la sentencia de cantidad de dinero inferior a la reclamada en la demanda y necesidad de juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado.

A. Concesión en la sentencia de cantidad de dinero inferior a la reclamada en la demanda.

La jurisprudencia consideró en un primer momento que no procedía conceder a favor del demandante los intereses moratorios, previstos en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , pues, al concedérsele en la sentencia una suma de dinero inferior a la reclamada en la demanda, nos encontramos ante una cantidad ilíquida, viniendo en aplicación el viejo principio 'in illiquidis non fit mora' (T.S. Sala 1ª: 5 de febrero de 1991, R.J. Ar. 705; 20 de febrero de 1988, R.J. Ar. 1074; 3 de noviembre de 1987, R.J. Ar. 8134; 4 de abril de 1986, R.J. Ar. 1793; 8 de julio de 1983, R.J. Ar. 4121; 30 de noviembre de 1982, R.J. Ar. 6940; 4 de junio de 1968, R.J. Ar. 3758).

Pero posteriormente esa línea jurisprudencial ha sido abandonada y sustituida por la nueva doctrina jurisprudencial que permite conceder intereses moratorios desde la presentación de la demanda aunque en la sentencia se conceda una cantidad de dinero inferior a la solicitada en la demanda (T.S. Sala 1ª: 5 de marzo de 1992 , R.J. Ar. 2389; 137/1994 de 17 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1619; 123/1994 de 18 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1097; 251/1994 de 21 de marzo de 1994, R.J. Ar. 2561; 793/1995 de 20 de julio de 1995, R.J. Ar. 6194; 1053/1995 de 9 de diciembre de 1995, R.J. Ar. 9473; 1/1996 de 27 de febrero de 1996, R.J. Ar. 1266; 280/1997 de 26 de marzo de 1997, R.J. Ar. 1864; 1 de abril de 1997, R.J. Ar. 2722; 174/2000, de 25 de febrero de 2000, R.J. Ar. 1245; 389/2001 de 10 de abril de 2001, R.J. Ar. 6674; 210/2002, de 8 de marzo de 2002, R.J. Ar. 2425; 1202/2004 de 15 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 7922; 262/2005 de 15 de abril de 2005, R.J. Ar. 3242; 919/2005 de 30 de noviembre de 2005, R.J. Ar. 2006/79); Se reitera la doctrina cristalizada en el brocardo 'in illiquidis non fit mora', respecto de la que solo se hacen algunas matizaciones que afectan a su interpretación y a los supuestos en que procede su aplicación; Dejando a salvo los supuestos excepcionales, como son aquéllos en los que las relaciones que unen a deudores y acreedores pueden ser calificadas como cuentas corrientes en los que sólo la fijación, en su caso judicial, del saldo, atribuye al acreedor el derecho a su cobro, y en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, en la hipótesis o supuesto general o normal, es decir aquéllos en los que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter meramente constitutivo, sino que, por el contrario, tiene carácter meramente declarativo, por lo que, a través de la misma, no se hace sino declarar un derecho -bien sea real o bien de crédito- a la obtención de una cosa o cantidad, que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía de haberle sido atribuida al acreedor, el simple dato de que en la sentencia se condene al pago de una cantidad de dinero inferior a la solicitada por el demandante no impide que el crédito se tenga por líquido y, por ende, al deudor se le puede considerar incurso en mora, debiendo condenársele al abono de los intereses moratorios de la cantidad a cuyo pago se le condena en la resolución judicial, desde la reclamación judicial, si hubieron sido solicitados por el actor; Y ello es así porque, por una parte, si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses-, no parece justo que los produzca en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor, y, por otra parte, se aplica al derecho de crédito el principio de derecho real de que las cosas claman por su dueño y deben ser entregadas a éste con todos sus accesorios, frutos e intereses; Pero si, en caso de litigio el demandado consignase la cantidad que estimase debida, la suma referida estaría exenta de intereses moratorios, en cuanto la expresada conducta acreditaría la realidad del diferendo, más allá de la efectiva disponibilidad sobre cantidades que se adeudan por el tiempo que dure el litigio.

B. Necesidad de juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado.

En aplicación del principio de que la iliquidez de la deuda impide generar los intereses moratorios de los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , era doctrina jurisprudencial constante y reiterada que, no siendo líquida la deuda por indemnización de daños y perjuicios, cuya cuantía no consta de antemano ni resulta de simples operaciones matemáticas, sino que tiene que determinarse mediante un previo pleito promovido con esa finalidad, no puede el deudor incurrir en mora, de ahí que los únicos intereses que pueden devengarse son los punitivos del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil - desde la resolución judicial que convierte en líquida a la suma adeudada (T.S. Sala 1ª: 2 de abril de 1997, La Ley 4743; 424/1996 de 1 de junio de 1996, R.J. Ar. 4716; 591/1995 de 19 de junio de 1995, R.J. Ar. 5322; 596/1994 de 20 de junio de 1994, R.J. Ar. 6026; 19 de noviembre de 1992, R.J. Ar. 9242; 22 de julio de 1991, R.J. Ar. 5412; 19 de junio de 1990, R.J. Ar. 4795; 5 de marzo de 1990, R.J. Ar. 1896; 12 de julio de 1988, R.J. Ar. 5687; 9 de febrero de 1988, R.J. Ar. 771; 20 de mayo de 1987, R.J. Ar. 3539; 4 de abril de 1986, R.J. .Ar. 1793; 28 de febrero de 1975, R.J. Ar. 822; 20 de diciembre de 1966, R.J. Ar. 5836; 18 de noviembre de 1960, R.J. Ar. 3487; 15 de marzo de 1926; 19 de diciembre de 1907; 22 de febrero de 1901). Lo que es de aplicación especial a la pretensión indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil contractual o extracontractual por culpa, prevista en los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil . A lo que debe añadirse que la referencia del artículo 1.108 del Código Civil a la obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero debería quedar reducida, según un sector de la doctrina, a las deudas de dinero en su concreción como deudas de suma, quedando excluidas de su ámbito de aplicación la llamadas 'deudas de valor' en que el dinero actúa en función de sustitución de un elemento patrimonial que debía ser objeto de restitución y de resarcimiento, y que solo se convierte en deuda de dinero en el momento en que quedan fijadas en la resolución judicial, momento a partir del cual devengan los intereses punitivos del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -, pues, hasta ese momento de su fijación en la resolución judicial, las alteraciones del valor deben ser tenidas en cuenta en ella.

Pues bien, en este punto, la jurisprudencia dio lugar a un periodo de incertidumbre en el que por una parte algunas sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo parecían apartarse de la doctrina jurisprudencial concediendo interés de demora desde la presentación de la demanda tras un previo juicio necesario para determinar lo adeudado (así los números 1/1996 de 27 de febrero de 1996, R.J. Ar 1266; 280/1997 de 26 de marzo de 1997 R.J. Ar. 1864; 1 de abril de 1997, R.J. Ar. 2722). Mientras que en otras se reiteraba la clásica doctrina jurisprudencial denegando la concesión de intereses de demora al haber sido necesario un juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado (los números 2 de abril de 1997, R.J. Ar. 2727; 880/2000 de 28 de septiembre de 2000, R.J. Ar. 7533; 1021/2001 de 7 de noviembre de 2001, R.J. Ar. 9288).

La moderna doctrina jurisprudencial, que arranca del acuerdo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005, prescinde de la liquidez de la deuda como requisito imprescindible para el devengo del interés de demora, de tal manera que puede concederse un interés de demora aun cuando hubiera sido necesario un juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado, al tiempo que se sustituye la liquidez de la deuda por el 'canon de razonabilidad de la oposición', en base al cual será o no procedente la concesión de intereses de demora, canon de razonabilidad de la oposición que exige una especial contemplación de todas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición y la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo números 655/2007, de 14 de junio de 2007, R.J. Ar. 5120 ; 1198/2007, de 16 de noviembre de 2007, R.J. Ar. 8115 ; 451/2008, de 19 de mayo de 2008, R.J. Ar. 3545 ; 110/2009, de 12 de febrero de 2009 , R.J. Ar. 1485).

Lo que se ha dicho hasta ahora lo es solo para rechazar la necesidad de la liquidez para la existencia de la morosidad. Y nada más. Aclaración que conviene hacer porque en la letra b) del apartado 2 del artículo 3 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de 2004 excluye de su ámbito de aplicación los 'pagos de indemnizaciones por daños'.

IV. El cuarto y últimode los motivos del recurso de apelación se refiere a la reconvención y se rubrica 'por infracción de lo establecido en el artículo 50 y 58 de la Ley Concursal .

Pero, a pesar de esta rúbrica, acepta, el apelante, que, para el conocimiento de la pretensión reconvencional, no es competente el Juzgado de Primera Instancia sino el de lo Mercantil.

Tras reseñarse, en este motivo del recurso de apelación, la parte del fallo de la sentencia dictada en la primera instancia que desestima la reconvención y el auto aclaratorio de 25 de junio de 2012 , se indica que tenían que haberse remitido los autos al Juzgado de lo Mercantil. Lo que no es correcto, ya que en el apartado 1 del artículo 50 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal se dice que los jueces del orden civil se abstendrán de conocer 'previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso'. Y, al tratar de la competencia objetiva, la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil no ordena que el tribunal que se considere incompetente remita los autos al competente sino simplemente que, en la resolución en que se declare incompetente, indique el tribunal que considera competente (apartado 4 del art. 48 y apartado 3 del art. 65).

Se acaba el motivo de apelación con transcripción del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 8 de abril de 2011 que se refiere al ámbito de extensión de la aclaración de las sentencias. Pues bien, en el presente caso, no cabe duda que, la aclaración que se hizo de la sentencia, se encuentra dentro de los límites que para la aclaración de las resoluciones judiciales se establecen en el artículo 267 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial y en los artículos 214 y 215 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Las costasocasionadas en esta segunda instanciarelativas al recurso de apelación interpuesto por Transunión Logística Madrid s.l.deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse, en parte, este recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.-Las costasocasionadas en esta segunda instanciarelativas al recurso de apelación interpuesto por Hormiunion s.l.deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse, en parte, este recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por Transunión Logística Madrid s.l., y, estimando, también en parte, el recurso de apelación interpuesto por Hormiunión s.l., debemos revocar y revocamosla sentencia dictada el día 11 de junio de 2012 (aclarada por auto de 25 de junio de 2012) por la Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid en el juicio ordinario número 1477/2011 del que la presente apelación dimana en los dos únicos y exclusivos extremosde rebajar la suma de dinero a cuyo pago se condena a Hormiunión de 267.248,04€ a la de 198.221,07 (267.248,04-69.026,17) ysustituir el pronunciamiento de las costas de la primera instancia relativas a la reconvención por el de que se imponen a Hormiunión las costas de la reconvención; manteniéndose, en todo lo demás inalterable, la parte dispositiva de la sentencia apelada (con su aclaración) que se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducido.

Las costas de esta segunda instancia, tanto las relativas al recurso de apelación interpuesto por Transunión Logística Madrid s.l. como las relativas al recurso de apelación interpuesto por Hormiunión s.l., deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Disponemos que se devuelvana cada una de las dos partes apelantes la totalidad del depósitoque cada una constituyó para interponer su recurso de apelación.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal y de casación,de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, los cuales deberán interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días,contados desde el día siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse,en el plazo de los veinte días, escrito de interposición del recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.