Sentencia Civil Nº 149/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 121/2015 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-14/000561

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.046.42.1-2014/0000561

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 121/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 90/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: DIRECCION000 BIDEA NUM000 MUNGIA C.P.

Procurador/a/ Prokuradorea:CARLOS MUNIATEGUI LANDA

Abogado/a / Abokatua: JUAN GOYOAGA GORTAZAR

Recurrido/a / Errekurritua: Ambrosio y Esmeralda

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRUZ CELAYA ULIBARRI y MARIA CRUZ CELAYA ULIBARRI

Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL PINEDA USPARITZA y RAFAEL PINEDA USPARITZA

S E N T E N C I A Nº 149/2015

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de mayo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 90/2014, procedentes de la UPAD DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GERNIKAy seguidos entre partes como apelante C.P. DIRECCION000 BIDEA, NUM000 DE MUNGUIA , representada por el Procurador Sr. Muniategui Landa y dirigida por el Letrado Sr. Goyoaga Cortazar y como apelados Dª Esmeralda y D. Ambrosio representados por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri y dirigidos por el Letrado Sr. Pineda Usparitza.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 14 de enero de 2015 es del tenor literal siguiente:' FALLO:DESESESTIMAR LA DEMANDA FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 BIDEA NÚMERO NUM000 DE MUNGUÍA, VIZCAYA FRENTE A D. Ambrosio Y DÑA. Esmeralda .

CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA A LA PARTE ACTORA'.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la C. P. DIRECCION000 Bidea, NUM000 de Munguia se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rolloal que correspondió el número 121/2015de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 27 de abril de 2015 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 20 de mayo de 2015. .

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la calle DIRECCION000 Bidea, NUM000 de Munguia viene, fundamentalmente, a sustentarse en invocación de errónea de la valoración aportada a los autos por la juzgadora de primera instancia; la sentencia ninguna referencia efectúa sobre el derecho de levante que, entiende esta parte, es la base o fundamento de su pretensión; el análisis de este derecho conlleva a que no sólo la edificación sobreelevada es común, sino también el terreno sobre el que se asienta; por ello el demandado no puede negar la naturaleza común del terreno sobrante de la edificación elevada sobre el pabellón de su propiedad, cuando se vendió a tercero el derecho de levante sobre la planta baja (propiedad de los demandados)aglutinaba la parte de terreno sobrante en el que se encuentra la edificación, en tanto en cuanto que el suelo es un elemento esencial y hay que entender que se transmite junto al edificio una parte alicuota del solar. En el caso, se concedió un derecho de levante y se ejercitó, por ello, una vez ejercitado el derecho de levante e integrado en las nuevas plantas construídas junto con el pabellón preexistente en un regimen de Propiedad Horizontal la decisión sobre el carácter de terreno libre de edificación se debe resolver en función de las normas que regulan el regimen de propiedad.

Interpretación errónea de la escritura de constitución del regimen de Propiedad Horizontal e infracción de los artículos 396 CC y 3 LPH ; no comparte los razonamientos que la sentencia esgrime para sostener que el terreno sobre el que se asienta la edificación pertenezcan al pabellón; y ello porque partiendo de que nos encontramos ante un edificio en regimen de Propiedad Horizontal dificilmente se pueden diferenciar los elementos independientes que se describen y en concreto del suelo sobre el que se levanta, en cuanto que tal regimen viene a compaginar el derecho privativo sobre determinados elementos, con la copropiedad sobre los demas elementos del edificio necesarios para su adecuado uso como es el suelo.

Interpretación errónea de las inscripciones registrales de la finca e infracción del art. 8 de LH , art. 16,2 del RH y 396 Cc .; la tesis que sostiene la sentencia se contradice con los principios de unidad de finca y folio real; conforme a los principios mencionados los negocios jurídicos tienen por objeto una finca ya formada y que los derechos reales que sobre la misma se constituyan han de recaer sobre la totalidad de la finca, pues si se pretende gravar una parte de la finca debe de segregarse o dividirse previamente,

Es contundente, según entiende esta parte, el carácter común del terreno cuya reivindicación de dominio es ejercitada en su demanda; y, por tanto, es acreditado que se debe retirar por los demandados los elementos que han instalado en el terreno y devolución a su estado anterior.

Por lo resumidamente expuesto en este fundamento, con remisión al escrito de interposición del recurso, solicita se revoque la sentencia y se estime su demanda.

SEGUNDO.-Como primera cuestión, se deberá limitar y conretar la acción que ejercita la parte apelante en su demanda; examinado el mencionado escrito rector, decir que acierta la parte apelada cuando invoca que lo pedido por la parte apelante es la declaración de elemento común del terreno sobrante en que se encuentra construído el edificio y que, en base a tal naturaleza común, se dirige acción contra el copropietario que ha realizado alteración en dicha cosa común sin el consentimiento de los demás y, por tanto, que proceda a la retirada de los cierres instalados mediante pivotes y cadenas con reposición del terreno al estado anterior. Ello no obsta a que la Sala admita que en este razonamiento va implicito la reivindicación, por parte de la Comunidad de Propietarios, de que dicho terreno sobrante le es de su propiedad (en tanto en cuanto invoca su consideración de elemnto común).

Desde dicha delimitación se procederá a examinar el objeto del recurso; al entender de la apelante en cuanto que ejercitado el derecho de levante que adquirió sobre el pabellón previamente existente y propiedad de los demandados es obligado entender que se extiende su copropiedad en la cuota correspondiente sobre el terreno en que se asienta el edificio, y ello como derecho integrante del derecho de vuelo una vez que éste se agota con la construcción; incidiendo, que constituído en regimen de Propiedad Horizontal esta nueva edificación, todos aquellos elementos que en la escritura de constitución de dicho regimen, no se especifique que son privativos lo serán común; siendo así que en cuanto no se indica en las escrituras públicas que el perimetro restante del solar sobre el que se encuentra el edificio sea privativo, lo será común por su propia naturaleza.

Estima la Sala que por su interes e incidencia en la resolución del recurso al analizar un supuesto similar al ahora enjuiciado, debe ser reseñado lo dicho por la AO de Valencia Sección 6ª de 13 de septiembre 2012, en la que se postulaba por la parte apelante que se declare la titularidad privada del terreno incultivado pero sin posibilidad de realizar edificación alguna sobre el mismo, al ser el derecho de vuelo elemento común.

La sentencia dictada por la AP Ourense, sec. 1ª, en fecha de 17-3-2010, nº 111/2010, rec. 230/2009 . Pte: Alañón Olmedo, Fernando en referencia al derecho de vuelo:

' PRIMERO.-.......Sentados estos antecedentes cumple señalar algunos caracteres del derecho de vuelo.

El vuelo es el espacio aéreo que en proyección vertical está por encima de la edificación sometida al régimen de propiedad horizontal y en ese sentido es posible imaginar el derecho de vuelo como aquel que habilita para construir nuevas plantas sobre las ya edificadas o proyectadas. Este derecho es susceptible de tráfico jurídico y de inscripción en el Registro de la Propiedad, tal y como nos señala el artículo 16 del Reglamento Hipotecario , que viene a establecer la excepción a la regla general integrada por el carácter común del vuelo. La sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 2 de septiembre de 2005 resulta ejemplar en la plasmación de la naturaleza jurídica del derecho de vuelo y así se exponen las distintas configuraciones doctrinales que se le han atribuido; se ha configurado como un derecho de propiedad, como un derecho real sobre cosa propia, derecho real sobre cosa ajena, su consideración mixta, reputándolo como tal en el momento de su constitución, en cuanto limita el ius aedificandi que pertenece a los propietarios bajo el régimen de propiedad horizontal que, al ser ejercitado, se diluye en éste último, integrándose como un copropietario más en su régimen legal, sin perjuicio claro está de la propiedad privativa sobre el piso o local construido. El Tribunal Supremo, ha venido manteniendo la validez del derecho de vuelo , no planteando objeción alguna a su existencia en las sentencias de 10 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2007 ; también la Dirección General de los Registros y del Notariado ha venido admitiendo su existencia que tiene plasmación positiva en el artículo 16.2 del RH a cuyo tenor 'El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3º del artículo 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento y las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción. Este precepto fue reformado por elRD 1867/1998que añadió dos requisitos para la posibilidad de inscripción de tal derecho, la necesidad de que se fijara un plazo para el ejercicio de este derecho de vuelo, que no podría exceder de 10 años, y el número máximo de plantas a construir. Estas modificaciones fueron declaradas ilegales por medio de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 EDJ2000/2580 y 31 de enero de 2001 en la consideración, sintéticamente, por ser contraria la fijación de un plazo de diez años para el ejercicio del derecho de vuelo a lo establecido en el artículo 1 de la Ley Hipotecaria y, en segundo lugar, porque la fijación de las condiciones para inscribir el derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o de realizar construcciones bajo su suelo haciendo suyas las edificaciones resultantes, excede de la función propia del Reglamento pues cabe que se limite el derecho más allá de lo previsto en las normas urbanísticas. Lo que si admite la última de las sentencias citadas es que el principio de especialidad o de determinación del derecho real a inscribir requiere, conforme al artículo 9.2ª de la Ley Hipotecaria , que se exprese la naturaleza, extensión y condiciones del derecho que se inscriba, pero éstas no pueden venir impuestas por el Reglamento, a pesar de lo cual los apartados b) y c) del artículo 16.2 las establecen al margen de lo dispuesto por la legislación urbanística aplicable, razón por la que el apartado b), al igual que ya lo fue antes el c), debe ser declarado nulo de pleno derecho por exigir un requisito para la inscripción del derecho de vuelo y subsuelo, cual es el número de plantas a construir, que sólo el ordenamiento urbanístico en vigor puede establecer. La citada sentencia de la Audiencia de A Coruña, afirma que no cabe admitir la existencia de un derecho de vuelo indefinido, no sujeto a plazo alguno, por ser contrario al orden público en la configuración de los derechos reales limitativos del dominio en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como se deriva de los artículos 513 y 1655 del Código Civil , en cuanto sustrae a los propietarios del inmueble sujeto al régimen jurídico de la propiedad horizontal, de forma perpetua e indefinida, susceptible de continuas actualizaciones al socaire de las variaciones de la legislación urbanística, y transmisible por cualquier título, de una de las facultades inherentes al dominio, cual es el derecho a elevar la edificación de titularidad conjunta, cumplidos los requisitos legales de los arts. 12 y 17 de la LPH , así como la estabilidad en el disfrute de los pisos, locales y elementos comunes, en otro caso afectados al continuo y factible sometimiento de Obras de gran envergadura, dejando en definitiva a la comunidad en una situación de provisionalidad permanente en cuanto a la configuración final del inmueble, cuotas de participación y ejercicio de sus derechos dominicales, y sin entrar en la posible violación de la legislación protectora de consumidores y usuarios, al no hallarse en vigor al tiempo de efectuarse la reserva.

Llegados a este punto, resulta aplicable, como ya se anticipó, el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo, anteriormente citada, porque la ratio de la misma no es otra que la presencia de terceros ajenos al derecho que se pretende ejercitar, que ostentan un legítimo interés en el desarrollo y cumplimiento del mismo pues quedan afectados elementos comunes de los que es titular la comunidad que los integra. Por consiguiente resulta cuestionable que se pueda llevar a cabo las facultades que se reconocen desde el derecho de vuelo sin contar con la aquiescencia de aquellos a quienes afecta, esto es, la comunidad de propietarios. La afectación resulta evidente no sólo por la alteración de elementos comunes sino por la profunda alteración que el ejercicio del derecho de vuelo proyecta sobre el porcentaje de participación de cada uno de los comuneros en el edificio . En definitiva, es rechazable la tesis de la recurrente indicando que con el derecho de vuelo se produce una desafectación de los elementos comunes, en primer lugar porque tal situación con arreglo a lo señalado no puede entenderse producida y, en segundo lugar porque esa desafectación, de admitirla, solo nacería si efectivamente se va a llevar a cabo la sobreedificación pero no si lo único que se pretende es modificar elementos comunes para alterar el uso o destino de un elemento privativo que es lo realmente pretendido por la recurrente.

La siguiente cuestión a dilucidar es si la actuación llevada a cabo por la recurrente puede o no ser amparada por el cuestionable derecho de vuelo reconocido en la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal. El derecho de vuelo se enmarca como aquel que permite sobreedificar, este derecho se materializaría con la retirada de la cubierta y la sobrelevacion de las plantas que, apoyándose en los elementos estructurales de la última de ellas continuarán su ascensión. Estas actuaciones en modo alguno se proyectan sobre la posibilidad de producir alteraciones en el forjado, como las que ha realizado la apelante, ni tampoco permiten modificar la cubierta fuera del supuesto de su completa retirada. En definitiva, el derecho de vuelo no puede ser entendido como aquella facultad por cuya virtud se permite cualquier modificación de la planta bajo cubierta o de ésta misma.

Finalmente señalar que la utilización del espacio bajo cubierta atribuyéndole el carácter de vivienda claramente altera la consecuencia que habría de resultar de la aplicación de los criterios que se coligen en la distribución de cuotas de participación de cada una de las fincas en el edificio por cuanto la totalidad del desván, de unos 220 m2, solo participa en una centésima mientras que cada uno de los pisos destinados a vivienda tienen ese porcentaje elevado hasta cinco centésimas y esa situación deriva necesariamente de su acondicionamiento como vivienda, de tal modo que la comunidad ve afectada esa distribución de participación al incorporar a los pisos superiores una sustancial superficie habitable sin que ello se traduzca en la razonable modificación de las cuotas de participación de los restantes copropietarios en el inmueble. Adviértase que el artículo 5 de la Ley de propiedad horizontal EDL1960/55 de 1960 establece que 'En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va efectuarse de los servicios o elementos comunes', de tal modo que la alteración del uso y destino que inicialmente configuró la cuota de cada unidad de dominio se ve sustancialmente alterada con la nueva situación de la comunidad y la distribución y uso de cada uno de los pisos o locales en que se dividió el edificio . Esta situación aparece recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2000 a cuyo tenor un cambio en el destino de una de las fincas, pasando de trastero a vivienda, entra de lleno en la exigencias del art. 11 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 y excede de lo previsto en el art. 3 -no ajeno al anterior en la fijación de cuotas y sus consecuencias- y de lo que autoriza el art. 7. '

El juzgador de instancia resolvió dicha cuestión considerando:

' Consecuentemente con lo anterior, no se puede declarar que la porción de terreno constituya un elemento común, con lo que decaen las restantes peticiones efectuadas por la parte actora. Menor sentido o justificación tiene si cabe la pretensión de una supuesta cotitularidad sobre el vuelo. '

Y frente a dicha decisión el apelante nada objeta para fundar su pretendida acción sobre el derecho de vuelo en desvirtuar la consideración del juzgador de instancia por la siendo de titularidad privada y no común el vuelo que exista es privativo de la cooperativa como titular del terreno incultivado y no común.

Es mas nos dice en su recurso que se solicita se declare que el terreno inculto forma parte del edificio en comunidad, y es elemento común del mismo, sobre el que no cabe realizar edificación alguna sin perjuicio de lo ya edificado hasta la fecha de la presentación a la demanda....

De esta resolucion, no concurre ningun problema para en su caso examinar y analizar si la porcion de terreno sobre el que la comunidad ahora apelante se arroga su titularidad y ello sobre el examen de las escrituras publicas tanto de creación del terreno sobre el que se construyó el pabellón como el de adquisición del derecho de levante sobre dicho edificio como de la escritura en la que se constituye el edificio incluído el pabellón en regimen de propiedad horizontal, desestimándose el razonamiento del que la parte apelante inicia su fundamentación para sostener que una vez agotado el derecho de vuelo y existiendo una edificio en su totalidad sometido al regimen de propiedad horizontal, todo aquello que no es atribuido de carácter privativo lo será común.

CUARTO.-En cuanto que se alega error en la valoración de la prueba sometido por el juzgado 'a quo', estableciendo conclusiones absurdar e ilógicas no ajustadas a derecho, recordar que como establece, entre otras, la sentencia de la AP de Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario:

' SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anteriorLey de Enjuiciamiento Civil de 1881y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).

QUINTO.-Y a tal conclusión de ratificación de la resolución recurrida llega esta Sala tras examinar la documental aportada por las partes y en concreto las escrituras públicas de fecha 29 de septiembre de 1967 en el que el Sr. Federico , quien había adquirido el derecho de levante cuando comparece, a los efectos de describir el edificio levantado dice que es titular del derecho de elevar el edificio sobre el pabellón como planta baja describiendo la finca donde se haya este pabellón, así como que dentro de la finca existe el pabellón Aldatzpe describiendo sus lindes, señalando que por la parte central linda con terrerno propio y por el frente con más terreno propio formando un perimetro de 840,2 metros cuadrados que, precisamente, es todo el perimetro de la finca según se describe; igualmente, en el párrafo anterior de la mencionada escritura; en el apartado segundo de esta escritura señala Don. Federico que haciendo uso del expresado derecho de levantan han construido ...... grupo vecindad sin número.... cuya planta superficial es de 405,8 metros cuadrados.... sobre el pabellón conocido como Aldatzpe con frente a dicha carretera....y siendo de planta baja en el que se aloja el portal y arranque de escalera para servicio de esta casa. En la descripción de servicios comunes señala los de saneamiento en su línea general que termina en pozo septicoalojado en terreno sobrante delpabellón de su base..... Ciertamente de tales descripciones es evidente que la edificación no viene descrita sobre toda la superficie del perimetro de la finca, sino unicamente y como al final de la escritura se indica, 'D. Federico solicita del Sr. Registrador de la Propiedad inscriba el levante edificado sobre el pabellón base y solar en que éste se construyó, formando una sola finca en regimen de Propiedad Horizontal'.

De lo resaltado, ninguna duda cabe que el terreno que la Comunidad de Propietarios indica como común no tiene tal consideración, y muy al contrario, es manifiesto que unicamente el Sr. Federico tenía derecho a la edificación sobre la planta que constituye el pabellón sobre el que se asienta, siendo el terreno objeto del pleito propio de los demandados.

La consideración de terreno propio de los demandados se ratifica tanto en la escritura de 2 de agosto de 1972, por el que éstos adquiriesen el pabellón conocido por Aldatzape en el que se describe la superficie construída en planta y sus lindes, reiterando que en la parte central limita con terreno propio y por el frente con mas terreno propio; indicando en dicha escritura el derecho de levante que los vendedores transmitieron al Sr. Federico y la participación de este pabellón en los gastos comunes, describiendo la edificación que se realizó sin que conste la proporción de terreno ahora reivindicado como común por la Comunidad de Propietarios. En igual consideración, la descripción del elemento segregado, planta baja o local, que ocupa la totalidad del pabellón anterior, a excepción con el departamento para portal y caja de escalera, de ahí que se descuente de la superficie que tiene en planta la parte que está ubicada dichos elementos del edificio; señalando que tiene su entrada principal hacia el sur y linda, como el pabellón del que forma parte ... además por el frente y por adentrarse este en el portal a derecha e izquierda; advierte que dicho elemento (sotano)se complementa en su descripción con la del pabellón, teniendo en cuenta que sobre él existe el levante que con el mismo forma una edificación...', en el Tercero de las estipulaciones de esta escritura insiste en que se describe este elemento semisótano que ocupa la totalidad planta, lindando por la parte central con terreno propio que le separa de la carretera de Munguía a Bermeo....'. La escritura de fecha 16/8/1982 en la que D. Ambrosio adquiere el semisótano comienza exponiendo este elemento describiendolo en los términos antes referidos, ratificando nuevamente que el terreno frontal es propio del adquirente.

Por todo lo expuesto, se ratifica que el terreno que la Comunidad de Propietarios viene a instar como común, en realidad es privativo de los demandados, desestimándose el recurso de apelación.

SEXTO.-En lo que se refiere a las costas de este procedimiento y atendiendo a que la cuestión es de estricta interpretación jurídica se hace especial ponderación por esta Sala para no hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales y en ninguna de las dos instancias.

SEPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la calle DIRECCION000 Bidea de Munguia, ontra la Sentencia de fecha 14 de enero de 2015, dictada por la Upad de 1 ª Instancia nº 1 de Gernika en Procedimiento Ordinario nº 90/2014, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, sin imposición de costas de ninguna de las dos instancias.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casacióny 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0121 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme, devuelvánse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.