Sentencia Civil Nº 15/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 816/2008 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00015/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7013001 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 816/2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 232/2007

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 52 DE MADRID

De: Ángel Jesús

Procurador: DOMINGO JOSÉ COLLADO MOLINERO

Contra: Almudena , Flor

Procurador: MERCEDES ROMERO GONZÁLEZ, RAQUELÑ NIETO BOLAÑO

Ponente: ILMO. SR. DON ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 232/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante DON Ángel Jesús , representado por el Procurador Sr. Don Domingo José Collado Molinero y defendido por Letrado, y de otra como apelados demandados Dª Almudena , representada por la Procuradora Sra. Dª Mercedes Romero González, y DON Joaquín , representado por la Procuradora Sra. Dª Raquel Nieto Bolaño y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 52 de Madrid, en fecha 27 de Febrero 2008, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. DOMINGO JOSÉ COLLADO MOLINERO en nombre y representación de D. Ángel Jesús frente a Dª Flor representada por la Procuradora Sra. NIETO BOLAÑO y a Dª Almudena representada por la Sra. ROMERO GONZALEZ, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda.

Con expresa imposición de costas al actor."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 10 de Diciembre de 2.008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de Diciembre de 2.008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 24 de enero de 2007, la representación procesal de don Ángel Jesús ejercitaba acción constitutiva de anulación de contrato de arrendamiento recayente sobre la vivienda sita en el núm. NUM000 , piso NUM001 .º, letra O, de la calle DIRECCION000 en Madrid frente a doña Flor y doña Almudena . Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia, en la que estimando la presente demanda, A) Declare la nulidad o, alternativamente, la anulabilidad del contrato de arrendamiento concertado entre las codemandadas el día 25 de octubre de 2006; B) Ordene la restitución de las prestaciones realizadas entre las partes contratantes con fundamento en el contrato inválido; C) Imponga el pago de las costas del presente procedimiento a la parte demandada».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda en fecha 12 de febrero de 2007 al Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de los de Madrid, este órgano acordó por Auto de 24 de abril de 2007 la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de junio de 2007, compareció en las actuaciones la representación procesal de doña Flor , y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos que estimaba de pertinente aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia, por la que desestimando la demanda formulada de adverso en todos sus extremos, acuerde, de conformidad con todas y cada una de las pretensiones y excepciones formuladas por esta representación, declarando la validez del contrato de arrendamiento cuya nulidad se pretende de adverso, con expresa condena en costas a la contraparte por su manifiesta mala fe».

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de junio de 2007, compareció en las actuaciones la representación procesal de doña Almudena , y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos que estimaba de pertinente aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal -entre los que se contaban las «excepciones» de «falta de legitimación pasiva ad causam»; «defecto legal en el modo de proponer la demanda», y «falta de litis consorcio pasivo necesario. Subsidiaria intervención provocada al amparo del art. 14 de la LEC »- terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta de contrario.. que en mérito a [sic] las excepciones planteadas, inadmita la misma frente a mi mandante, sin entrar a conocer del fondo de la misma y de entrar en el fondo, igualmente deberá desestimarse íntegramente la misma frente a mi mandante, condenándose a la parte actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento».

(5) Por proveído de 24 de julio de 2007 se acordó convocar a las partes personadas a la celebración de la audiencia previa para el día 29 de noviembre de 2007.

(6) En fecha 6 de noviembre de 2007 compareció en la Secretaría del Juzgado «a quo», la representación procesal de doña Almudena al objeto de hacer entrega de las llaves de la vivienda litigiosa a disposición de la parte demandante. Y mediante escrito de la misma fecha interesaba la entrega de la fianza constituida.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 15 de noviembre de 2007, la representación procesal de la codemandada doña Flor solicitó que las llaves permanecieran depositadas en el Juzgado.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de noviembre de 2007, la representación procesal de doña Almudena interesó nuevamente se requiriese a la codemandada doña Flor el depósito judicial de la fianza constituida.

(9) Celebrada la audiencia previa en fecha 29 de noviembre de 2007 con el resultado que en autos obra y se expresa y conviniendo en dicho acto las partes versar el proceso sobre una cuestión jurídica, quedaron los autos conclusos para sentencia.

(10) La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2008 íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta con imposición de costas a la parte actora vencida.

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de marzo de 2008, la representación procesal de don Ángel Jesús interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(12) Por proveído de 14 de abril de 2008 se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y emplazar a la parte recurrente para la interposición del mismo en tiempo y forma legales.

(13) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de mayo de 2008, la representación procesal de don Ángel Jesús interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

ANTECEDENTES.- De forma resumida podríamos describir la controversia objeto del proceso de instancia en la forma siguiente:

Los que fueran cónyuges, D. Ángel Jesús y Da Flor , resultan ser copropietarios de un apartamento sito en la DIRECCION000 de Madrid el cual fue adquirido, en régimen de separación de bienes, por el matrimonio, el 25 de Julio de 2002, (documento número 4 de la demanda) finca que, ya divorciados, la Sra. Flor arrendó sin el conocimiento ni consentimiento de su ex-marido quien, acudió a los Tribunales promoviendo la anulación de dicho contrato.

ARGUMENTACIÓN DE LA SENTENCIA.- Tramitado el precedente proceso ordinario, el mismo, finalizó por sentencia que desestimo la pretensión anulatoria del demandante, sentencia que se articula sobre las siguientes ideas:

1) Es objeto del proceso determinar si el contrato de arrendamiento celebrado unilateralmente por la esposa sobre un bien común resulta ser anulable.

2) La gestión del inmueble ganancial está sometida al principio de cogestión establecido en el artículo 1375 C.C .

3) El consentimiento del esposo aparece "suplido" por el ejercicio de una facultad reconocida judicialmente y ante un procedimiento matrimonial, que se podría calificar "tortuoso".

4) El demandante habría confirmado el contrato de forma unilateral. 5) La inquilina carece de legitimación pasiva.

Siguiendo de forma correlativa la esquemática ofrecida por la sentencia, pasamos, acto seguido, a exponer los argumentos en que se basa la IMPUGNACIÓN:

ANULABILIDAD DE ARRENDAMIENTO CELEBRADO POR UN CÓNYUGE SIN CONSENTIMIENTO DE SU CONSORTE.

En su Fundamento de Derecho SEGUNDO la sentencia delimita su pronunciamiento sobre las consecuencias de la falta de consentimiento del cotitular de la finca arrendada, al ámbito de la anulabilidad de los contratos.

Nada que objetar a ello, considerando acertada la remisión que en la sentencia se contiene al artículo 1322 C.C ., precepto que legitima al recurrente a instar la anulación del arrendamiento celebrado sin su consentimiento.

Queda así pues delimitado el objeto del proceso a la declaración sobre la anulabilidad o no del arrendamiento del apartamento sito en DIRECCION000 número NUM000 , piso NUM001 letra O celebrado entre Da. Flor en calidad de arrendadora y Da. Almudena como arrendataria el día 25 de Octubre de 2006. (documento número 5 de la demanda)

* PRINCIPIO DE COGESTIÓN.

Para poder determinar la eventual anulabilidad del contrato de referencia, la Juzgadora examina, en primer lugar, si la gestión y administración del inmueble es compartida por los cónyuges, afirmando con claridad en su fundamento de derecho TERCERO que "El contrato de que se trata compromete el futuro de un bien inmueble ganancial y por consiguiente, está sujeto al principio de cogestión que establece el artículo 1375 C. C . ( ) ".

Es fundamental, en este sentido, referirnos, a las sentencias de separación y divorcio del matrimonio las cuales, respectivamente, primero, en fecha 3 de Septiembre de 2004, y, luego, el día 12 de Junio de 2006 determinaron lo siguiente

"Se atribuye la administración conjunta del apartamento sito en DIRECCION000 , asumiendo por mitad ambas partes todos los gastos que genere y comprometiéndose el Sr. Ángel Jesús a entregar fotocopia de toda la correspondencia que llegue a dicho domicilio en relación a dicho apartamento."

Se hace necesario, desde este preciso momento, advertir al Tribunal que por el Juzgado de Familia, Juzgado de la instancia 76 de Madrid nunca se autorizó a ninguno de los esposos a desarrollar sin el consentimiento del otro facultad alguna de administración o disposición sobre el bien común.

* AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO DEL ESPOSO.

Reconocida por la juzgadora la obligatoriedad de la administración conjunta del apartamento sito en la DIRECCION000 de Madrid, en la sentencia se da por probado, (por el propio reconocimiento de la esposa demandada) que el apartamento fue alquilado por la ex-esposa sin que el actor prestara su consentimiento.

Existe en las actuaciones prueba documental bastante acreditativa de que la esposa, tanto, antes de la celebración del arrendamiento en litigio, como, después de su formalización, prescindió del consentimiento del marido para alquilar el apartamento cuya propiedad comparten.

SUSTITUCIÓN DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD DEL ESPOSO.

Sin embargo lo anterior, después de que la sentencia recurrida reconociese la necesidad de la administración conjunta del inmueble y la aplicación del principio de cogestión, y, no obstante, advertir de la falta del obligatorio consentimiento del consorte, da por "suplido" dicho consentimiento considerándole como existente "por el ejercicio de una facultad reconocida judicialmente y ante un procedimiento matrimonial, que se podría calificar "tortuoso" (Fundamento de Derecho TERCERO de la sentencia.)

En contra de dicho razonamiento, nos reafirmamos en que el juzgado de familia que conoció de la crisis matrimonial no reconoció a la esposa en exclusiva la facultad de alquilar el apartamento y que lo "tortuoso" de un procedimiento matrimonial - sinuoso ha sido el proceso para ambos cónyuges - no es título jurídico ni razón suficiente como para atribuir a uno de los esposos la facultar de administrar y disponer en solitario del inmueble que comparten.

Consideramos inadecuada la argumentación jurídica contenida en la sentencia apelada de la cual se sirve la Juzgadora para transferir a la esposa, en contra de lo ya resuelto por el juzgado que conoció del divorcio, la administración en exclusiva de la finca de referencia.

Son diversas las equivocaciones en las que incurre la sentencia apelada:

Admitiendo que la sentencia de divorcio les señale a los cónyuges que, en su gestión del inmueble de referencia, habían de destinar el mismo al arrendamiento, es igualmente cierto que:

A) La sentencia de divorcio no predeterminó los elementos esenciales del negocio de arrendamiento.

La sentencia dispone que el inmueble común ha de ser administrado conjuntamente por ambos cónyuges no por uno solo de ellos, administración simultánea que se comprende mejor en cuanto la sentencia reservó a ambos copropietarios la definición de los elementos esenciales del eventual negocio de arrendamiento que pudieran concertar.

Dejó la sentencia indeterminado el uso o destino que, dentro del alquiler, se le podría dar al apartamento, (vivienda u oficina) la duración del contrato, renta y forma de pago, garantías adicionales a la fianza en metálico, depósito de fianzas, etc., elementos esenciales de todo contrato de arrendamiento urbano cuya determinación no fue encomendada por la resolución judicial a ninguno de los cónyuges.

Incidiendo sobre la anterior, nunca, por lo tanto, la esposa podría haber resuelto, por su sola decisión, los aspectos esenciales de un eventual contrato de arrendamiento.

La sentencia apelada confunde destino del inmueble con determinación de los elementos concretos del contrato de arrendamiento, puesto que, si bien la esposa, estaba facultada judicialmente para poner en el mercado de alquiler el apartamento, no estaba autorizada, sin embargo, para, sin el concurso del marido, pactar libremente las condiciones y cláusulas del futuro contrato.

Si la esposa pretendía alquilar el apartamento, habiendo localizado, como hizo, una eventual inquilina, debió comunicar las condiciones del contrato de alquiler al esposo, copropietario del inmueble y titular de igual derecho de gestión y administración. Sólo cuando el esposo, ante dicha oferta, se negara de forma injustificada a celebrar el contrato, la esposa demandada podría suplir la declaración de voluntad del esposo comunero por la vía que ofrece el artículo 708 LEC .

La esposa carecía, con ocasión del arrendamiento de referencia, y, sigue careciendo a fecha de hoy, de facultad judicial alguna que la permita, sin recabar el consentimiento del marido - copropietario del inmueble -, elegir, entre otras cuestiones, si el piso se arrienda para vivienda o para otro uso distinto, el plazo del alquiler y sus eventuales prórrogas, el precio por la cesión del piso, la repercusión o no del gasto de comunidad e IBI y, la exigencia y clase de las garantías a aportar por el arrendatario.

B) La sentencia apelada invoca, como título que permite a la esposa arrendar unilateralmente el inmueble, la "actitud obstruccionista" del esposo.

El Tribunal bien podrá comprobar como en las actuaciones no consta que el marido haya obstaculizado la formalización de arrendamiento alguno, en el proceso no aparece prueba alguna acreditativa de dicha afirmación.

Separados desde Septiembre de 2004 no consta que la demandada hiciera intento alguno de alquilar el bien común y que el esposo lo obstaculizara.

No se ha aportado prueba alguna demostrativa de que la esposa hubiera comunicado en un plazo de 2 años al marido su intención de alquilar o la existencia de oferta alguna de alquiler y que, en respuesta a ello, el marido se negara a celebrar dicho contrato.

No consta oposición justificada o no del esposo a contrato de alquiler presentado por la demandada.

Es cierto que, la ejecución 1053/05 seguida ante el Juzgado de Familia, concluyó exigiendo al actor la entrega de llaves del apartamento, tan cierto como que, ni la Sra. Flor solicitó, ni el Juzgado reconoció la posibilidad de que, a partir de dicho momento, fuera dicha Señora la que administrará libre y unilateralmente el bien común.

C) La Juzgadora de instancia en su sentencia atribuye indebidamente la facultad de administración exclusiva del inmueble a la esposa.

Dicha decisión no solo resulta ser incongruente puesto que, nunca, tal pretensión fue deducida de contrario, ni, ante el Juzgado de Familia, ni ahora, durante el proceso ordinario, sino que escapa a la competencia del órgano judicial, pues, en todo caso, correspondería dicho pronunciamiento al Juzgado de Familia, a quien viene a suplantar, quebrantando, asimismo, el régimen de administración conjunta ordenado con fuerza de cosa juzgada por la sentencia de divorcio.

D) Por todo lo anterior, impugnamos la sentencia de instancia sosteniendo que el arrendamiento del inmueble propiedad del Sr. Ángel Jesús y la Sra. Flor requiere del acuerdo de ambos cónyuges no bastando la sola intervención de la esposa.

La sentencia al reconocer la validez del contrato suscrito unilateralmente por la demandada vulnera el régimen normativo diseñado por el artículo 1322 C.C . con respecto a los regímenes económico-matrimoniales y, en concreto, lo dispuesto en los artículos 394, 397 y 398 C.C para la comunidad de bienes.

* CONSENTIMIENTO TÁCITO DEL ESPOSO.

Dentro del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, se dice, resulta acreditado un consentimiento tácito pues, el Sr. Ángel Jesús -D. 20 y 21 acompañados a la contestación- ha confirmado el contrato de forma unilateral y directa con la arrendataria.

Nada más lejos de la realidad, el Sr. Ángel Jesús dirigió una carta a la inquilina en la que el esposo pregunta a la inquilina sobre su intención de abandonar o permanecer en el apartamento una vez transcurridos los primeros seis meses de duración del contrato cuya anulación se discutía ya en el Juzgado.

La finalidad que, con dicha comunicación, perseguía el actor no era otra que conocer si podría recuperar la posesión del inmueble de forma inmediata, o en su caso, habría de esperar, cuando menos, otros seis meses, pretensión bastante alejada de la confirmación tácita que se le atribuye por la sentencia al esposo.

Dicho solitario hecho reseñado como demostrado en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia traída a apelación no posee entidad suficiente para ser considerado como un "consentimiento tácito" al contrato por parte del recurrente.

Como bien se expone en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 14 Oct. 1998, rec. 1623/1994, la Juzgadora ha confundido el sentido de la palabra "consentimiento", el cual en su estricto sentido, tanto gramatical como jurídicamente, no puede ser concedido una vez celebrado el contrato.

Según dicha sentencia «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. "El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal. "

Sobre la base de lo anterior es claro que no se ha producido el consentimiento tácito que la sentencia da por demostrado.

No existe pues consentimiento tácito y tampoco puede hablarse de confirmación del contrato puesto que, como ya se pronunció la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18a, en su Sentencia de 1 Mar. 2006, (rec. 706/2005 ) "(..) confirmar válidamente un contrato según lo establecido en el artículo 1.311 puede hacerse de forma expresa o tácita, pero el mismo precepto establece que se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique la voluntad de renunciarlo, ni existe ese acto ni existe el cese de la causa de nulidad, pero además y en todo caso hemos de tener en cuenta el contenido del artículo 1.310 del Código Civil que establece que solo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1.261 esto es consentimiento objeto y causa, (..)" y, en el presente caso, no cabe hablar de un contrato que reúna los requisitos del artículo 1.261, puesto que falta el consentimiento del actor, marido y copropietario del bien cedido sin su concurso en arrendamiento.

Según la ya precitada sentencia dictada por Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, el 14 Oct. 1998, ( rec. 1623/1994) "La ratificación y la confirmación pueden producirse expresa o tácitamente; y, así como en el primer caso, el acto ha de ser claro y concreto y debe estar integrado por una declaración de voluntad tendente a depurar la anomalía de que el contrato adolecía, esta Sala ha puntualizado que la ratificación tácita «tiene lugar cuando el dominus, sin hacer uso de la acción de nulidad que podía ejercitar, acepta en su provecho los actos ejecutados sin su autorización por el representante, poniendo con ello de manifiesto su consentimiento concordante con el del tercero», y el art. 1311 CC dispone que «se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo».

El consentimiento tácito, no puede sino deducirse de las circunstancias, anteriores, coetáneas o posteriores concurrentes al negocio, tales como pasividad de la afectado, no oposición del mismo, conociendo la causa de anulabilidad o incluso silencio, revelador del mismo (SsTS 6-10-1988, 5-121983, 6-12- 1986, 16-4-1985).

Destaca igualmente el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia de 2 Oct. 1995,( rec. 1053/1992) que "De igual forma teniendo declarado la jurisprudencia de esta Sala «que supone una ratificación tácita, cuando el mandante acepta en su provecho los efectos de lo ejecutado sin su autorización, poniendo de manifiesto con ello su consentimiento a lo que se realizó excediéndose, por lo que el contrato no puede reputarse como inexistente y queda de esta forma dotado de validez» (sentencias 5 de abril 1950; 27 mayo 1958; 10 octubre 1963; 25 octubre 1975; 10 de mayo 1984, etc.). "

Ninguno de los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para determinar la existencia de la figura de la confirmación tácita se dan en el presente caso, de forma tal que no podemos advertir en la carta enviada a la inquilina la figura de una confirmación del contrato; confirmación que en todo caso entraría en conflicto con actos absoluta e inequívocamente opuestos a ella como son los que, a continuación, se reseñan:

* El actor, tal y como consta en el documento número 10 de la demanda, (burofax remitido a Flor el 2 de noviembre de 2006) se opuso de forma expresa al contrato de arrendamiento y a recibir suma alguna del alquiler pactado entre las demandadas.

* Fechada el día 17 de enero de 2007, el esposo interpuso demanda de juicio ordinario solicitando la anulación del referido contrato.

* En ningún momento el actor ha renunciado a su acción ni desistido de su demanda, manteniendo su pretensión en el tiempo desarrollando los oportunos actos procesales hasta la sentencia.

* Tal y como consta en las actuaciones, habiendo consignado la esposa los alquileres que, derivados del contrato en litigio, se han devengado durante un año, (en total 5.700 € ) el esposo ha rechazado los mismos negándose a percibir en su beneficio cantidad alguna, la cual permanece, todavía, depositada en la cuenta de consignaciones del Juzgado de la instancia número 52 de Madrid.

Por todo ello no puede sustentarse, como hace la sentencia recurrida, que hubo confirmación tácita de dicho contrato por el actor, hoy apelante, D. Ángel Jesús , cuando consta en autos fehacientemente acreditado, su oposición, sería, reiterada y frontal a dicho contrato, cuyos efectos en ningún momento ha aceptado en su provecho.

* FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA INQUILINA

Examinando, por último, el contenido del Fundamento de Derecho CUARTO de la sentencia, mostramos también nuestra disconformidad con el mismo al haber sido indebidamente aceptada la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por la inquilina, Da Almudena .

El fallo de la sentencia recurrida infringe, por su no aplicación, la doctrina de la jurisprudencia relativa a la falta del litisconsorcio pasivo necesario y la resolución de las obligaciones.

Así el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 5 Jun. 2001, rec. 109811996 recoge la doctrina jurisprudencia) de dicha Sala (sentencia de 9 Nov. 1965-- y con referencia al nacimiento y extinción de los contratos --sentencias de 20 Oct. 1961, 23 Nov. 1964, 13 Abr. 1966 y 15 Nov. 1975- que señala, con relación a la nulidad de los contratos, deben estar en juicio todos los otorgantes --sentencia de 4 Dic. 1978-especificando que en las acciones de nacimiento y de extinción han de figurar como demandantes o demandados quienes han sido partes en el contrato --sentencia de 22 Dic. 1978, 24 Feb. 1983, 28 Mar. 1984, 9 Mar. 1985, 23 Ene. 1986 y 22 Jun. 1987

En igual sentido la Sentencia de 4 Dic. 1997, rec. 3077/1993 dictada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, conforme a la cual:

"En atención a que la consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala en torno a la institución del "litis consorcio necesario" cabe resumirla en el sentido de que dicha figura "se encuentra regida por el principio fundamental de quedar obligados los Tribunales a cuidar que el litigio se ventile con la presencia en juicio de quienes puedan resultar afectados por el fallo, con el fin de evitar la posibilidad de fallos contradictorios y el quebrantamiento del principio de que nadie pueda ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio, dado que la veracidad de la cosa juzgada exige la concurrencia de cuantos debieron ser demandados y que la válida constitución de la relación jurídico procesal, requiere la integración en el juicio de todos los elementos subjetivos vinculados frente al actor"

Previamente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de Julio de 1998 ya se había expresado en el sentido de considerar que, la no interpelación de todos los que como partes contratantes intervinieron en el contrato cuya anulación se pretende, origina la excepción de litisconsorcio pasivo necesario o relación procesal indebidamente constituida. (En igual sentido la STS. 23 de enero de 1988)

Es por ello que la demanda se dirigía correctamente contra la arrendadora y arrendataria, personas cuyos derechos se integran en la relación de derecho material que se iba a debatir en el consiguiente proceso, dado que ambas resultarían afectadas directamente por la resolución que recayese en dicho proceso. (Sentencias de 15 de febrero, 11 de mayo, 4 de junio, 28 y 30 de septiembre de 1999 y 29 de enero de 2000)

Sólo no hubiera sido necesario traer al pleito a la arrendataria si, no obstante encontrarse implicada en la relación jurídico-material, hubiera demostrado su aquiescencia a la pretensión del actor (Sentencia de 27 Feb. 1998, (rec. 327/1994) dictada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, excepción que no concurre en el presente caso.

En su virtud, en aplicación de los artículos 457 y 458,1 LEC , dentro del plazo establecido..».

Y terminaba solicitando que «.. dicte Sentencia por la que, con revocación de la sentencia de instancia, estime íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes..».

(14) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de junio de 2008 la representación procesal de doña Almudena evacuó oposición al recurso de apelación formulado de contrario solicitando su desestimación.

(15) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de junio de 2008 la representación procesal de doña Flor evacuó oposición al recurso de apelación formulado de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Observación preliminar-

Esta Sala no puede desconocer la incorrecta formulación de las pretensiones articuladas por la parte demandante, al haberse deducido con carácter «alternativo», radical y absolutamente inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico-procesal.

Semejante petición, sin preferencia ni subordinación de unos pedimentos a la desestimación previa de los otros no es admisible en nuestro vigente ordenamiento procesal, y una correcta aplicación del mismo debe determinar, incluso ex officio iudicis, la desestimación de lo en ella suplicado.

Para llegar a esta conclusión, basta con recordar que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 admite con gran amplitud la acumulación de acciones, permitiéndola incluso en aquellos casos en que las acciones proceden de diversos títulos, y con el único límite de que no se permite la acumulación de acciones que sean incompatibles entre sí ( art. 71, 2 LEC 1/2000 ). La doctrina científica señala diversas clases de acumulación, distinguiendo en primer lugar la denominada acumulación de acciones simple, que es aquélla en la que el actor ejercita en la misma demanda diversas acciones que, o son completamente diversas entre sí, o se encuentran interrelacionadas de suerte que la estimación de la primera es presupuesto de la estimación de las demás (así, el actor solicita la condena al cumplimiento de un contrato, y además la indemnización de los daños y perjuicios). En segundo lugar, la acumulación eventual, que es aquélla en la que el actor ejercita en una misma demanda dos o mas acciones que son materialmente incompatibles entre sí, una de ellas con carácter principal y la segunda con carácter subsidiario, de modo que el Juez únicamente podrá entrar a decidir acerca de la segunda en el caso de que desestime la primera (así, el actor pide que se declare la nulidad de un contrato y sólo en la hipótesis de que finalmente se repute válido y eficaz, la condena del demandado al cumplimiento de la prestación comprometida; o, ejercitada una acción reivindicatoria, se acumula eventualmente una acción declarativa de dominio para el caso de que el Juez estime que no ha habido desposesión). Y,, en tercer lugar, la acumulación alternativa, que se produce cuando el actor acumula simultáneamente en una misma demanda dos acciones, de las cuales sólo una le compete realmente frente al demandado.

En el caso sometido ahora a nuestra consideración, nos encontramos claramente ante una acumulación alternativa de dos pretensiones, no sólo porque así se deduzca de la conjunción disyuntiva «o» empleada por la propia parte actora y ahora apelante, sino por el empleo expreso y, por ende, inequívoco del adverbio «alternativamente» en el suplico de su escrito alegatorio inicial del proceso, según se ha anotado con anterioridad.

La acumulación «alternativa» de pretensiones es aquella de carácter objetivo en la que el actor ejercita dos o más pretensiones frente a un mismo demandado para que sea el órgano jurisdiccional quien, secundum eventum litis, elija cuál de ellas procede acoger en definitiva. La inadmisibilidad en nuestro Derecho positivo de esta especie de acumulación «alternativa» resulta, sic et simpliciter, de la inequívoca dicción del art. 71.4 LEC 1/2000 : «.. el actor podrá acumular eventualmente acciones entre si incompatibles, con expresión de la acción principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada».

En este género de supuestos, es palmaria la indefinición e inconcreción en que queda el «petitum» del demandante, en cuanto desconoce la inesquivable carga de fijar «con claridad y precisión lo que se pida» (arts. 399.1, in fine; 437.1, in fine; etc.); deber que no se puede entender cumplido cuando el litigante «confía» o «defiere» de algún modo en el órgano jurisdiccional cuál de las pretensiones articuladas deba ser estimada y cuál rechazada.

Esta conclusión, por lo demás, en nada resulta contradictoria con las clásicas máximas «da mihi factum, dabo tibi ius» o «iura novit curia», toda vez que el juego de estos principios se despliega desde el punto y hora en que la parte actora explicita con nitidez lo que pide, momento a partir del cual le cabrá al órgano judicial aplicar el Derecho que estime procedente a los hechos declarados probados. En definitiva, sobre el peticionario pesa la carga procesal de optar, en el momento de interponer la pretensión, por el ejercicio de la acción que estime procedente, o de realizar, en los casos en que procesa, una acumulación conforme con el principio de «eventualidad», es decir, ejercicio subsidiario de una o más pretensiones para el caso de desestimación de las que el actor señale con precisión tener para él carácter preferente, sin que quepa desplazar sobre los órganos judiciales esa tarea de selección de la pretensión mas propicia, que es cabalmente la situación que se origina cuando de acumulación alternativa se trata.

CUARTO.- La terminante dicción del art. 71.4 LEC 1/2000 desautoriza explícitamente una prolongada intelección jurisprudencial según la cual las locuciones «alternativamente» y «subsidiariamente» resultaban términos sinónimos.

Vide ex pluribus SSTS Sala Primera, de:

* 26 de junio de 1990 (C.D., 90C692):

«... La incompatibilidad entre la petición de cumplimiento y la de resolución en los contratos bilaterales surge cuando se solicitan ambas cosas al mismo tiempo, pero no es obstáculo para que se formule una petición alternativa o subsidiaria, ya que entonces no existe contradicción, y el mismo precepto autoriza para pedir la resolución aun después de haber optado por el cumplimiento (SS. 24 de noviembre de 1908, 22 de junio de 1911 y 11 de enero de 1949, entre otras), y no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de la imposibilidad del cumplimiento...»;

* 19 de noviembre de 1990 (C.D., 90C1101):

«... La incompatibilidad surge cuando se piden ambas "al mismo tiempo", pero no es obstáculo que se formulen como petición alternativa o subsidiaria, ya que entonces no existe contradicción, y el mismo art. 1124 autoriza para pedir la resolución después de haber optado por el cumplimiento (SS. 24 de noviembre de 1908, 22 de junio de 1911, 11 de enero de 1949, 5 de mayo de 1953, 2 de febrero de 1973 y 26 de junio de 1990)...»;

* 29 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1155):

«...Si bien esta Sala como regla general declara la incompatibilidad de la petición simultánea del cumplimiento de las obligaciones o contratos y la de su resolución (SS. 23 de septiembre de 1899, 8 de abril de 1903, 24 de noviembre de 1908 y 3 de julio de 1915), también ha especificado que ello no impide que conforme al art. 1124.2 C.C ., se puedan ejercitar en la misma demanda ambas acciones, siempre que lo sean en forma alternativa o subsidiaria, ya que en tales casos no existe contradicción (SS. 24 de noviembre de 1908, 22 de junio de 1911, 6 de febrero de 1912, 11 de enero de 1949, 17 de marzo de 1964, 6 de octubre de 1967 y 2 de febrero de 1973)...»;

* 6 de octubre de 1992 (C.D., 92C955):

«... Cuando un hecho es violación una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades, contractual y extracontractual, y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquellos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible..»;

* 15 de febrero de 1993 (C.D., 93C126):

«... Esta Sala ha declarado (S. 6-10-92) que aun cuando un hecho dañoso sea violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general hay una yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales, que da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una o por otro e incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que este aplique las normas en concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a aquellos; todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible...»;

* 1 de febrero de 1994 (C.D., 94C39):

«... criterios jurisprudenciales que gozan de manifestada continuidad en cuanto a la referida «unidad conceptual (S 20 Dic. 1991) que admite concurrencia de culpas por los mismos hechos (TS S 11 Feb. 1993)» o «yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible» (TS 15 Feb. 1993)...»;

* 14 de febrero de 1994 (C.D., 94C37):

«... cuando un hecho dañoso viola una obligación contractual y, al mismo tiempo, el deber general de no dañar a otro, se produce una yuxtaposición de responsabilidades de las que surgen acciones distintas que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, u optando por una u otra, tendentes ambas al mismo fin...»;

* 17 de junio de 1994 (C.D., 94C517):

«... cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades, contractual y extracontractual, y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una u otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que este aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible, criterio reiterado en sentencia de 15 de febrero de 1993...»;

* 29 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11106):

«... se ha dicho que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades, contractual y extracontractual, y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible..»;

* 20 de junio de 1995 (C.D., 95C624):

«... Ciertamente, que a tenor de la jurisprudencia de esta Sala no es anómalo el ejercicio alternativo o subsidiario de acciones basadas en culpa contractual y extracontractual...»;

* 11 de marzo de 1996 (C.D., 96C254):

«... La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales, cuando las acciones correspondientes se ejercitan alternativa o subsidiariamente (SS 6 de octubre de 1992 y 1 de febrero y 17 Jun. 1994), al responder ambas a un principio común de Derecho, y concurrente finalidad reparadora...»;

* 15 de junio de 1996 (C.D., 96C1088):

«... la más reciente y uniforme doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de octubre de 1992, 15 de Febrero de 1993, 5 de Julio, 27 de Septiembre y 29 de Noviembre de 1994, entre otras muchas) tiene declarado que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible...»;

* 24 de junio de 1996 (C.D., 96C1048):

«.. Esta Sala ha admitido, en ciertos casos, la yuxtaposición de las acciones contractuales y extracontractuales, por responder a un principio común de derecho y violar el hecho dañoso una obligación contractual y al mismo tiempo el deber general de no perjudicar a otro, surgiendo acciones distintas que se pueden ejercitar alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra...»;

* 16 de diciembre de 1996 (C.D., 96C2030):

«... es de aplicar lo dicho en sentencia de esta Sala de 6 Oct. 1992 a cuyo tenor «cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual), y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas en conflicto (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible» ...»;

* 18 de febrero de 1997 (C.D., 97C599):

«... criterios jurisprudenciales que gozan de manifestada continuidad en cuanto a la referida «unidad conceptual» (SS 20 Dic. 1991) que admite concurrencia de culpas por los mismos hechos (TS S 11 Feb. 1993) o «yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo pOsible» (TS S 15 Feb. 1993)...»;

* 7 de abril de 1997 (C.D., 97C770):

«.. conforme doctrina jurisprudencial reiterada, que admite la yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales cuando se ejercitan alternativa o subsidiariamente, lo que no es de aplicación al caso de autos, pues la única acción planteada fue la extracontractual, invocando los arts. 1902 y 1903 CC (SS 15 de febrero de 1993, 1 y 14 de febrero de 1994 y 11 de marzo de 1996)...»;

* 12 de mayo de 1997 (C.D., 97C1007):

«... cuando un hecho dañoso viola una obligación contractual y, al mismo tiempo, el deber general de no dañar a otro, se produce yuxtaposición de responsabilidades, de las que surgen acciones distintas. Ahora bien estas pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra (Ss. de 6 de octubre de 1992, 1 de febrero y 17 de junio de 1994)...»;

* 9 de junio de 1997 (C.D., 97C342):

«... Cuando un hecho dañoso viola una obligación contractual que debe resultar acreditada- y al mismo tiempo el deber general de no dañar a otro, se produce una yuxtaposición de responsabilidades, de las que surgen las correspondientes acciones, que, al ser distintas, han de ejercitarse alternativa o subsidiariamente y optando por una u otra...»;

* 28 de junio de 1997 (C.D., 97C749):

«... es doctrina de esta Sala (SS 6 de octubre de 1992, 15 de febrero de 1993, 27 de septiembre de 1994, entre otras) la de que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible...»;

* 26 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2210):

«... esta Sala tiene declarado que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente o, incluso, proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos, todo ello en favor del perjudicado (sentencias de 6 de octubre de 1992, 15 de febrero de 1993, 5 de julio, 27 de septiembre y 29 de noviembre de 1994, 15 de junio de 1996, entre otras)...»;

* 31 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2278):

«... cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades, contractual y extracontractual, y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas en concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a aquéllos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible...»;

* 6 de abril de 1998 (C.D., 98C459):

«... lo que se afirma en la S. 15-2-1993 cuando en ella se proclama "que la yuxtaposición de las responsabilidades contractual y extracontractuales dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionado los hechos al juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo a favor de la víctima y para el logro de su resarcimiento del daño lo más completo posible"...»;

* 21 de abril de 1998 (C.D., 98C591):

«... es reiterada doctrina de esta Sala (sentencias de 6 de octubre de 1992, 15 de febrero de 1993, 5 de julio, 27 de septiembre y 29 de noviembre de 1994, 15 de junio de 1996, entre otras) la de que cuando un hecho dañoso puede ser violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo del deber general de no dañar a otro, hay o puede haber una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente o, incluso, proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos ("iura novit curia"), todo ello en favor del perjudicado...»;

* 6 de mayo de 1998 (C.D., 98C915):

«... criterios jurisprudenciales que gozan de manifestada continuidad en cuanto a la referida «unidad conceptual» (S 20 Dic. 1991) que admite concurrencia de culpas por los mismos hechos (TS S 11 Feb. 1993) o «yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible» (TS S 15 Feb. 1993)...»;

* 18 de junio de 1998 (C.D., 98C1130):

«... y es que, como ya se declaró en la S de 31 de diciembre de 1997, cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual (o similar) y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades, contractual y extracontractual, y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas en concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a aquéllos, todo en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible (ver también S de 18 de febrero de 1997)...»;

* 24 de julio de 1998 (C.D., 98C1129):

«... admite concurrencia de culpas por los mismos hechos (sentencia del TS de 11 de febrero de 1993)" o "yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible" (sentencia del TS de 15 de febrero de 1993)...»;

* 28 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2202):

«... criterios jurisprudenciales que gozan de manifestada continuidad en cuanto a la referida «unidad conceptual» (S 20 Dic. 1991) que admite concurrencia de culpas por los mismos hechos (TS S 11 Feb. 1993) o «yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible» (TS S 15 Feb. 1993)...»;

* 8 de abril de 1999 (C.D., 99C146):

«... criterios jurisprudenciales que gozan de manifestada continuidad en cuanto a la referida «unidad conceptual» (S 20 Dic. 1991) que admite concurrencia de culpas por los mismos hechos (TS S 11 Feb. 1993) o «yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible» (TS S 15 Feb. 1993)...»;

* 3 de mayo de 1999 (C.D., 99C191):

«... cuando un hecho viola una obligación contractual y, al mismo tiempo, el deber general de no dañar a otro, se produce una yuxtaposición de responsabilidades, de las que surgen acciones distintas, que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, y optando por una u otra, tendentes ambas al mismo fin ...»;

* 30 de diciembre de 1999 (C.D., 99C1955):

«... cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, y optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquellos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible...»;

* 7 de noviembre de 2000 (C.D., 00C1944):

«... entre otras, la S 28 Jun. 1997, 2 Nov. 1999, 10 Nov. 1999 y 30 Dic. 1999 mantienen decididamente que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidad (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente...»;

* 29 de octubre de 1992 (C.D., 92C1079):

«... a) cuando el actor formula peticiones alternativas la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden, en principio, concederse las dos o más alternativas a la vez; b) que cuando se contiene en el petitum de las demandas una petición subsidiaria, lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador la posibilidad de opción entre las dos...»;

* 27 de noviembre de 1993 (C.D., 93C981):

«... la primera instancia. Después de examinar los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad en relación con las pretensiones ejercitadas, la S. de 29 de octubre de 1992 y en relación con la expresión del art. 523.1 de «totalmente rechazadas», dice «dado el alcance de referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la mens legislatoris, es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) Cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contienen en el petitum de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos...»;

* 1 de junio de 1994 (C.D., 94C380):

«... Esta Sala ha fijado claramente el alcance y sentido de los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad en relación a las pretensiones ejercitadas (sentencias de 29-10-1992 y 27-11-1993), para dictar la doctrina de que resulta correcta la condena impuesta cuando se dan las mismas, cual acontece en el presente caso, ya que el hecho de admitir la petición principal, incluso la subsidiaria o la formulada alternativamente, implica en un principio la aceptación total de la demanda, pues las dos o más peticiones alternativas no pueden estimarse conjuntamente y los juzgadores en trance de decidir, han de optar por la que resulte procedente...»;

* 15 de marzo de 1997 (C.D., 97C552):

«... y, c) no puede eliminarse de la idea del «victus victori» o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio del alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren...»;

* 11 de julio de 1997 (C.D., 97C1486):

«... estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que: a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitadas conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) que cuando se contiene en el petitum de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno y otro sentido lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto que tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) porque compendiando lo dicho, no puede eliminarse de la idea del victus victori o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio de alternatividad o de subsidiariedad la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor...»;

* 27 de octubre de 1998 (C.D., 98C1990):

«... es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del "en sustitución de" o "del en lugar de" la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese "totalmente rechazadas" que en el párrafo primero del art. 523 LEC , se contiene. Dado el alcance de referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la mens legislatoris, es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que: a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victus victori" o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren»...»;

* 20 de noviembre de 1998 (C.D., 98C1879):

«... Es inadmisible tal concepción de la indefensión, pues no significa que el órgano judicial forzosamente tenga que convertirse en rectificador de errores, negligencias u olvidos procesales de las partes. Son éstas las que han de prever lo que a lo largo del pleito ha de ocurrir, haciendo al efecto las adecuadas «súplicas» en sus escritos, utilizando sobre todo la técnica de la alternatividad y de la subsidiariedad...»;

* 17 de enero de 2000 (C.D., 00C66):

«... tanto en los supuestos generales del art. 1124 como en el específico de 1504, lo que no es posible jurídicamente es pretender a la vez las dos cosas, es decir, ejercitar conjunta o separadamente la acción resolutoria y la de cumplimiento del contrato por ser contradictorias o incompatibles entre sí, aunque sí pueda hacerse alternativa o subsidiariamente o la resolutoria, después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resulta imposible...»;

* 30 de marzo de 2001 (C.D., 01C188):

«... cumpliendo así las previsiones del art. 1844 del CC puede ir en vía de regreso contra sus cofiadores sin que le sea exigible que lo haga previamente contra el deudor al amparo el art. 1838 del mismo Código -así lo estableció esta Sala en SS 20 Ene. 1984 y 7 Jul. 1988 y en la de 3 Jul. 1998 al permitir el ejercicio acumulado de las acciones contra el deudor y los cofiadores, en forma alternativa o subsidiaria-...»;

* 28 de enero de 2003 (C.D., 03C128):

«... Además, no es de recibo la afirmación del recurrente respecto a que el Órgano judicial deba proceder a indagar cuál pueda ser la verdadera causa de un contrato, que dice ha sido encubierta por los contratantes bajo la expresión de otra falsa sin que el tercerista hubiera llegado a alegar y concretar en el momento procesal adecuado cuál sea esa supuesta causa lícita, ni -como afirma la Audiencia en el Fundamento de Derecho Tercero de su resolución- el solicitar, al menos alternativa y subsidiariamente, que se declarase la validez del negocio supuestamente subyacente y disimulado...»

* 27 de marzo de 2003 (C.D., 03C301):

«... Si en la demanda se formulan dos peticiones en forma alternativa y subsidiaria y la sentencia condena a dichas peticiones conjuntamente, incurre en incongruencia por contener disposiciones contradictorias...».

Vide, asimismo, SSTS, Sala Primera, de lo Civil, de 7de abril de 2003 (ROJ: STS 2386/2003); 10 de abril de 2003 (ROJ: STS 2536/2003); 6 de mayo de 2003 (ROJ: STS 3083/2003); 19 de mayo de 2003 (ROJ: STS 3351/2003); 11 de junio de 2003 (ROJ: STS 4037/2003); 12 de junio de 2003 (ROJ: STS 4058/2003); 17 de junio de 2003 (ROJ: STS 4196/2003); 10 de julio de 2003 (ROJ: STS 4886/2003); 27 de julio de 2003 (ROJ: STS 5383/2003); 29 de julio de 2003 (ROJ: STS 5400/2003); 24 de septiembre de 2003 (ROJ: STS 5708/2003); 2 de octubre de 2003 (ROJ: STS 5927/2003); 3 de octubre de 2003 (ROJ: STS 5950/2003); 13 de octubre de 2003 (ROJ: STS 6253/2003); 16 de octubre de 2003 (ROJ: STS 6361/2003); 27 de octubre de 2003 (ROJ: STS 6630/2003); 29 de octubre de 2003 (ROJ: STS 6713/2003); 5 de noviembre de 2003 (ROJ: STS 6896/2003); 12 de noviembre de 2003 (ROJ: STS 7089/2003); 24 de noviembre de 2003 (ROJ: STS 7444/2003); 28 de noviembre de 2003 (ROJ: STS 7573/2003); 4 de diciembre de 2003 (ROJ: STS 7760/2003); 30 de diciembre de 2003 (ROJ: STS 8556/2003); 19 de enero de 2004 (ROJ: STS 105/2004); 30 de enero de 2004 (ROJ: STS 474/2004); 6 de febrero de 2004 (ROJ: STS 695/2004); 25 de febrero de 2004 (ROJ: STS 1255/2004); 26 de febrero de 2004 (ROJ: STS 1278/2004); 2 de marzo de 2004 (ROJ: STS 1423/2004); 3 de marzo de 2004 (ROJ: STS 1453/2004); 17 de marzo de 2004 (ROJ: STS 1832/2004); 24 de marzo de 2004 (ROJ: STS 2029/2004); 26 de marzo de 2004 (ROJ: STS 2099/2004); 2 de abril de 2004 (ROJ: STS 2283/2004); 22 de abril de 2004 (ROJ: STS 2636/2004); 23 de abril de 2004 (ROJ: STS 2690/2004); 6 de mayo de 2004 (ROJ: STS 3056/2004); 11 de mayo de 2004 (ROJ: STS 3195/2004); 20 de mayo de 2004 (ROJ: STS 3471/2004); 21 de mayo de 2004 (ROJ: STS 3519/2004); 24 de mayo de 2004 (ROJ: STS 3534/2004); 2 de junio de 2004 (ROJ: STS 3808/2004); 10 de junio de 2004 (ROJ: STS 4007/2004); 15 de junio de 2004 (ROJ: STS 4109/2004); 22 de junio de 2004 (ROJ: STS 4333/2004); 25 de junio de 2004 (ROJ: STS 4501/2004); 2 de julio de 2004 (ROJ: STS 4722/2004); 12 de julio de 2004 (ROJ: STS 5027/2004); 14 de julio de 2004 (ROJ: STS 5163/2004); 19 de julio de 2004 (ROJ: STS 5296/2004); 20 de julio de 2004 (ROJ: STS 5377/2004); 22 de julio de 2004 (ROJ: STS 5473/2004); 26 de julio de 2004 (ROJ: STS 5536/2004); 7 de octubre de 2004 (ROJ: STS 6288/2004); 4 de noviembre de 2004 (ROJ: STS 7110/2004); 5 de noviembre de 2004 (ROJ: STS 7144/2004); 17 de noviembre de 2004 (ROJ: STS 7443/2004); 26 de noviembre de 2004 (ROJ: STS 7722/2004); 9 de diciembre de 2004 (ROJ: STS 7921/2004); 10 de diciembre de 2004 (ROJ: STS 8015/2004); 16 de diciembre de 2004 (ROJ: STS 8154/2004); 17 de diciembre de 2004 (ROJ: STS 8206/2004); 22 de diciembre de 2004 (ROJ: STS 8388/2004); 27 de diciembre de 2004 (ROJ: STS 8471/2004); 25 de enero de 2005 (ROJ: STS 301/2005); 2 de febrero de 2005 (ROJ: STS 546/2005); 4 de febrero de 2005 (ROJ: STS 621/2005); 22 de febrero de 2005 (ROJ: STS 1070/2005); 3 de marzo de 2005 (ROJ: STS 1334/2005); 14 de marzo de 2005 (ROJ: STS 1546/2005); 25 de abril de 2005 (ROJ: STS 2533/2005); 13 de mayo de 2005 (ROJ: STS 3060/2005); 19 de mayo de 2005 (ROJ: STS 3222/2005); 26 de mayo de 2005 (ROJ: STS 1070/2005); 28 de junio de 2005 (ROJ: STS 4237/2005); 30 de junio de 2005 (ROJ: STS 4337/2005); 7 de julio de 2005 (ROJ: STS 4593/2005); 26 de septiembre de 2005 (ROJ: STS 5563/2005); 27 de septiembre de 2005 (ROJ: STS 5571/2005); 5 de octubre de 2005 (ROJ: STS 5882/2005); 6 de octubre de 2005 (ROJ: STS 5948/2005); 21 de octubre de 2005 (ROJ: STS 6402/2005); 25 de octubre de 2005 (ROJ: STS 6478/2005); 11 de noviembre de 2005 (ROJ: STS 6921/2005); 15 de noviembre de 2005 (ROJ: STS 6952/2005); 18 de noviembre de 2005 (ROJ: STS 7011/2005); 29 de noviembre de 2005 (ROJ: STS 7089/2005); 13 de diciembre de 2005 (ROJ: STS 7385/2005); 14 de diciembre de 2005 (ROJ: STS 7429/2005); 26 de enero de 2006 (ROJ: STS 153/2006); 1 de febrero de 2006 (ROJ: STS 946/2006); 2 de febrero de 2006 (ROJ: STS 409/2006); 15 de febrero de 2006 (ROJ: STS 471/2006); 16 de febrero de 2006 (ROJ: STS 839/2006); 17 de febrero de 2006 (ROJ: STS 840/2006); 21 de febrero de 2006 (ROJ: STS 618/2006); 22 de febrero de 2006 (ROJ: STS 734/2006); 3 de marzo de 2006 (ROJ: STS 1056/2006); 9 de marzo de 2006 (ROJ: STS 1062/2006); 10 de marzo de 2006 (ROJ: STS 1376/2006); 24 de marzo de 2006 (ROJ: STS 1684/2006); 30 de marzo de 2006 (ROJ: STS 1836/2006); 3 de abril de 2006 (ROJ: STS 2258/2006); 12 de abril de 2006 (ROJ: STS 2175/2006); 28 de abril de 2006 (ROJ: STS 2379/2006); 10 de mayo de 2006 (ROJ: STS 1684/2006); 11 de mayo de 2006 (ROJ: STS 3019/2006); 18 de mayo de 2006 (ROJ: STS 3350/2006); 19 de mayo de 2006 (ROJ: STS 3328/2006); 25 de mayo de 2006 (ROJ: STS 3344/2006); 31 de mayo de 2006 (ROJ: STS 3337/2006); 2 de junio de 2006 (ROJ: STS 3633/2006); 5 de junio de 2006 (ROJ: STS 3267/2006); 6 de junio de 2006 (ROJ: STS 3363/2006); 8 de junio de 2006 (ROJ: STS 3659/2006); 9 de junio de 2006 (ROJ: STS 3729/2006); 13 de junio de 2006 (ROJ: STS 4046/2006); 19 de junio de 2006 (ROJ: STS 3703/2006); 10 de julio de 2006 (ROJ: STS 5277/2006); 18 de julio de 2006 (ROJ: STS 4564/2006); 19 de julio de 2006 (ROJ: STS 4595/2006); 20 de julio de 2006 (ROJ: STS 4457/2006); 1 de septiembre de 2006 (ROJ: STS 5189/2006); 5 de septiembre de 2006 (ROJ: STS 5302/2006); 26 de septiembre de 2006 (ROJ: STS 5466/2006); 3 de octubre de 2006 (ROJ: STS 5905/2006); 18 de octubre de 2006 (ROJ: STS 6364/2006); 24 de octubre de 2006 (ROJ: STS 6258/2006); 26 de octubre de 2006 (ROJ: STS 6589/2006); 27 de octubre de 2006 (ROJ: STS 6795/2006); 14 de noviembre de 2006 (ROJ: STS 6960/2006); 15 de noviembre de 2006 (ROJ: STS 6930/2006); 20 de noviembre de 2006 (ROJ: STS 6938/2006); 21 de noviembre de 2006 (ROJ: STS 6935/2006); 27 de noviembre de 2006 (ROJ: STS 7280/2006); 29 de noviembre de 2006 (ROJ: STS 8589/2006); 11 de diciembre de 2006 (ROJ: STS 7809/2006); 12 de diciembre de 2006 (ROJ: STS 7584/2006); 11 de enero de 2007 (ROJ: STS 822/2007); 16 de enero de 2007 (ROJ: STS 2/2007); 22 de enero de 2007 (ROJ: STS 822/2007); 23 de enero de 2007 (ROJ: STS 367/2007); 25 de enero de 2007 (ROJ: STS 170/2007); 31 de enero de 2007 (ROJ: STS 1425/2007); 15 de febrero de 2007 (ROJ: STS 660/2007); 16 de febrero de 2007 (ROJ: STS 819/2007); 23 de febrero de 2007 (ROJ: STS 1039/2007); 2 de marzo de 2007 (ROJ: STS 1197/2007); 5 de marzo de 2007 (ROJ: STS 1199/2007); 13 de marzo de 2007 (ROJ: STS 1430/2007); 14 de marzo de 2007 (ROJ: STS 1441/2007); 15 de marzo de 2007 (ROJ: STS 1443/2007); 21 de marzo de 2007 (ROJ: STS 1612/2007); 22 de marzo de 2007 (ROJ: STS 1782/2007); 26 de marzo de 2007 (ROJ: STS 1785/2007); 27 de marzo de 2007 (ROJ: STS 1792/2007); 16 de abril de 2007 (ROJ: STS 4237/2007); 19 de abril de 2007 (ROJ: STS 2376/2007); 25 de abril de 2007 (ROJ: STS 2574/2007); 30 de abril de 2007 (ROJ: STS 2429/2007); 11 de mayo de 2007 (ROJ: STS 3218/2007); 14 de mayo de 2007 (ROJ: STS 3394/2007); 27 de mayo de 2007 (ROJ: STS 4499/2007); 30 de mayo de 2007 (ROJ: STS 5009/2007); 31 de mayo de 2007 (ROJ: STS 3625/2007); 14 de junio de 2007 (ROJ: STS 5023/2007); 15 de junio de 2007 (ROJ: STS 4289/2007); 20 de junio de 2007 (ROJ: STS 4286/2007); 4 de julio de 2007 (ROJ: STS 5383/2007); 11 de julio de 2007 (ROJ: STS 5041/2007); 20 de julio de 2007 (ROJ: STS 5805/2007); 23 de julio de 2007 (ROJ: STS 5384/2007); 30 de julio de 2007 (ROJ: STS 5670/2007); 12 de septiembre de 2007 (ROJ: STS 5802/2007); 14 de septiembre de 2007 (ROJ: STS 5925/2007); 21de septiembre de 2007 (ROJ: STS 5995/2007); 25 de septiembre de 2007 (ROJ: STS 6148/2007); 2 de octubre de 2007 (ROJ: STS 6113/2007); 3 de octubre de 2007 (ROJ: STS 7756/2007); 4 de octubre de 2007 (ROJ: STS 6119/2007); 5 de octubre de 2007 (ROJ: STS 6163/2007); 22 de octubre de 2007 (ROJ: STS 6936/2007); 5de noviembre de 2007 (ROJ: STS 7013/2007); 8 de noviembre de 2007 (ROJ: STS 7450/2007); 12 de noviembre de 2007 (ROJ: STS 7174/2007); 28 de noviembre de 2007 (ROJ: STS 7752/2007); 4 de diciembre de 2007 (ROJ: STS 8942/2007); 5 de diciembre de 2007 (ROJ: STS 8136/2007); 12 de diciembre de 2007 (ROJ: STS 8200/2007); 13 de diciembre de 2007 (ROJ: STS 8637/2007); 19 de diciembre de 2007 (ROJ: STS 8705/2007); 20 de diciembre de 2007 (ROJ: STS 8931/2007); 22 de enero de 2008 (ROJ: STS 137/2008); 29 de enero de 2008 (ROJ: STS 212/2008); 5 de febrero de 2008 (ROJ: STS 2550/2008); 7 de febrero de 2008 (ROJ: STS 1705/2008); 12 de febrero de 2008 (ROJ: STS 1492/2008); 20 de febrero de 2008 (ROJ: STS 383/2008); 21 de febrero de 2008 (ROJ: STS 2554/2008); 11 de marzo de 2008 (ROJ: STS 4939/2008); 13 de marzo de 2008 (ROJ: STS 4462/2008); 3 de abril de 2008 (ROJ: STS 2016/2008); 16 de abril de 2008 (ROJ: STS 4598/2008); 17 de abril de 2008 (ROJ: STS 4391/2008); 29 de abril de 2008 (ROJ: STS 2025/2008); 30 de abril de 2008 (ROJ: STS 1730/2008); 8 de mayo de 2008 (ROJ: STS 4390/2008); 20 de mayo de 2008 (ROJ: STS 2614/2008); 21 de mayo de 2008 (ROJ: STS 4599/2008); 23 de mayo de 2008 (ROJ: STS 3265/2008); 30 de mayo de 2008 (ROJ: STS 2584/2008); 12 de junio de 2008 (ROJ: STS 3476/2008);18 de junio de 2008 (ROJ: STS 4750/2008); 19 de junio de 2008 (ROJ: STS 3115/2008); 24 de junio de 2008 (ROJ: STS 3125/2008); 2 de julio de 2008 (ROJ: STS 3960/2008); 3 de julio de 2008 (ROJ: STS 3581/2008); 9 de julio de 2008 (ROJ: STS 3602/2008); 17 de julio de 2008 (ROJ: STS 3954/2008); 25 de julio de 2008 (ROJ: STS 4241/2008); 3 de septiembre de 2008 (ROJ: STS 4768/2008); 29 de octubre de 2008 (ROJ: STS 5541/2008); y 31 de octubre de 2008 (ROJ: STS 5699/2008); entre otras.

QUINTO.- II. La posición procesal de la codemandada doña Almudena -

Yerra en relación con este particular la sentencia de primer grado, tanto en lo que concierne a la necesidad de su presencia en el proceso cuanto a la aptitud procesal para soportar la acción ejercitada, sin perjuicio de lo que haya lugar a resolver en cuanto al fondo.

En efecto, acerca de la cuestionada «legitimación» de la parte codemandada debe subrayarse liminarmente que como tiene razonado en prolongada línea exegética esta misma Sección, así como es de índole «procesal» la cuestión atinente a la falta de personalidad, que hace referencia a la carencia de las cualidades necesarias para comparecer en juicio y a no tener el carácter o representación con que se demanda o que se predica del demandado S.S.T.S. de 4 de abril de 1972, 28 de noviembre de 1973 y 13 de abril de 1977, en cuanto no concierne a la calidad que resulta del derecho con que se litiga, sino a la capacidad o incapacidad personal para el litigio mismo en que se ha de dilucidar la cuestión relativa a la existencia, naturaleza y alcance del derecho debatido, carece de justificación y explicación plausible confundir como se cuidara de precisar, entre otras, la S.T.S., Sala Primera, de 13 de julio de 1981, después de una reiteradísima doctrina legal, los conceptos y realidades de «falta de personalidad» relativo al ámbito procesal y la de «falta de titularidad del derecho de acción» ora en su lado activo, ora en el pasivo atinente al derecho material o sustantivo en sí mismo debatido, no a los requisitos o presupuestos procesales, a la vez que las otras constituyen fondo del asunto.

Igualmente, la jurisprudencia tiene declarado que no puede confundirse la falta de acción con la falta de legitimación, puesto que si ésta mira a la capacidad procesal de la parte no en abstracto sino en referencia a un proceso concreto y por estar las partes demandante y demandada en cierta relación con el objeto de litigio, aquélla, en cambio, atiende al éxito de la pretensión y para lo que es preciso acreditar que se está asistido de la acción de derecho material que se esgrime y probados los requisitos que aquél exige para su validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso v. gr. S.S.T.S. de 11 de abril y 18 de mayo de 1962, 6 de noviembre y 2 de diciembre de 1964, 24 de abril y 27 de noviembre de 1969 . No afectando la falta de acción a la capacidad procesal sino al derecho subjetivo contendido, tanto significa que para apreciarla se requiere entrar a conocer y decidir sobre el aspecto del fondo a que la acción se contrae, dado que sin declarar la validez o invalidez y conjuntamente eficacia o ineficacia del derecho con base al cual se pretende dar vida a la acción ejercitada no puede ciertamente decidirse que ésta falta, lo que quiere decir que reconocer o no en las partes la titularidad del derecho cuya efectividad se pretende no es un aspecto de la legitimación ni manifestación del interés en obrar, sino elemento subjetivo del derecho sustantivo y condición de la acción, para cuyo examen se requiere analizar previamente la relación debatida, pues no es susceptible de integrar, de suyo, una excepción procesal y por ende, previa.

SEXTO.- Por su parte, la doctrina procesalista reputa como «legitimación» o bien la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada representada por la titularidad de un derecho subjetivo, crédito, deber u obligación en la posición que fundamenta en Derecho el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita (activa) o a la exigencia, precisamente respecto de él, del contenido de una concreta prestación (pasiva). Asimismo, se ha afirmado que el poder de conducir el proceso se considera derivación procesal del poder de disposición del derecho civil, de suerte que, en principio, «legitimados» como partes lo están los sujetos de la relación jurídico-material deducida en juicio; es decir, el que tiene el derecho tiene, como secuela, la facultad de disponer de él y el ejercitarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder. Ahora bien, sucede que precisamente lo que trata de averiguarse por medio del proceso es si existe o no el derecho del actor y si existe precisamente contra el o los demandados, que es lo que habrá de decidir la sentencia, y por ello la «legitimación» no toma en cuenta la relación jurídico-material en cuanto existente, sino en cuanto meramente «afirmada» o «deducida». La legitimación, pues, no es un presupuesto del proceso ni por ende una cuestión previa de forma, sino que lo es de la estimación o desestimación de la demanda y, por ello, atañe al fondo del asunto, condicionando el contenido material de la sentencia.

SÉPTIMO.- Este concepto de legitimación, en cuanto instituto material es, sin embargo y por ello, procesalmente neutro e infructífero. Se es parte en un proceso por el hecho de formular una demanda o aparecer designado en ella como demandado, abstracción hecha de que quien pida o frente a quien se pida sean titular y obligado, respectivamente, por el derecho material deducido en el proceso, o no lo sean, circunstancia que únicamente, como núcleo fundamental de la litis, se decidirá en la sentencia. Tan válidos y eficaces son los actos realizados en el proceso por unos como por los otros, y no puede disociarse del fondo la determinación de si quién es parte por demandar o por ser demandado son precisamente aquellos sujetos entre los cuales puede jurídicamente resolverse con eficacia la cuestión litigiosa.

En el presente supuesto nos encontramos ante un demandante que afirma actuar en su propio nombre y por derechos propios y no como representante ni como sucesor «inter vivos» o «mortis causa» de otro sujeto de derecho; y lo mismo sucede con las codemandadas, frente a quienes igualmente se ha formulado la demanda y dirigido el proceso en su propio nombre y derecho, como arrendadora y arrendataria, respectivamente, en el contrato de cuya anulación se trata.

Adviértase que en el art. 416.1, 1.ª LEC 1/2000 se hace referencia únicamente a la «Falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases», no a la legitimación, con el contenido que le atribuye el art. 10 LEC .

Así, en principio, una demanda puede formularse y ha de ser pasivamente soportada como demandados por unos sujetos concretos e identificados con claridad y precisión en el escrito inicial ( art. 399, 437, 443, 1.º LEC ), por el solo hecho de haber sido designados como tales actor y demandados en el escrito alegatorio inicial de la litis. El significado de la expresión «carácter» que se contenía en el art. 533, núms. 2.º y 4.º de la LEC de 1881 --y que reproduce hoy el art. 559.1, 1 .º «Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda»--, se hallaba entonces en el art. 503, 2.º LEC de 1881 , y con la que se alude a la representación legal que ostentan quienes integran o suplen la capacidad de las personas físicas que no están en el pleno ejercicio de sus derechos y facultades civiles ( art. 2, II L.E.C .); la representación necesaria que asumen los órganos legales o estatutarios que conforman la voluntad y actúan por las personas jurídicas ( art. 2, III LEC de 1881 ); y la voluntaria (S.T.S. 11 de mayo de 1940 ); la sucesión en el derecho (históricamente denominada «legitimatio ad causam») tanto «mortis causa» como «inter vivos», y la denominada legitimación extraordinaria, pretendiendo dispensar tratamiento procesal, y por ende, previo, al hecho de la existencia misma de la representación o de la sucesión que quien se presenta o a quien se demanda con la calidad de heredero o cesionario lo sea realmente, antes de entrar a conocer del derecho subjetivo en el que se afirma producida la cesión o la representación (y ello a pesar de que ambas son cuestiones materiales o de fondo).

OCTAVO.- Lo que en modo alguno integra el «carácter» son las calidades de acreedor y obligado que se afirme ostenta el actor y los demandados, respectivamente, a la prestación, situación o relación jurídica o derecho contendidos en la litis, ni la pretendida condición predicada de los mismos por el actor, con base en la cual se afirme ostentan la calidad de acreedor y obligado, respectivamente, a la prestación o situación jurídica controvertida, y cualquiera que sea el título concreto de la misma (arrendamiento, compra-venta, fianza, contrato cambiario, de seguro, responsabilidad contractual o noxal, etc.).

Si la parte demandante es titular activo del derecho a la prestación que insta existirá la legítima probabilidad de una sentencia favorable en el fondo para él; si ella o la parte demandada carecen de la correspondiente titularidad quien haya sido demandado habrá de ser absuelto, pero no en la instancia como si de un presupuesto procesal se tratase, sino igualmente en el fondo. Únicamente la aptitud procesal genérica, la representación y la sucesión integran la «calidad» que toma en cuenta el art. 416 LEC.

Desde la perspectiva examinada ha de observarse que la parte demandante actúa exclusivamente en su propio nombre y derecho, y no en beneficio y por cuenta de otro sujeto de derecho -del que por otra parte habría debido acreditar la representación necesaria, o legal, o legítima- ni como sucesor («inter vivos» o «mortis causa») de otro sujeto.

Antes bien reclama el pretendido derecho a la anulación del contrato con base en el pretendido desconocimiento del derecho de cogestión en la administración del bien arrendado que afirma corresponderle como perjudicado por la conducta de su ex-exposa.

Así, no falta en el actor ni en las codemandadas aptitud para actuar y soportar, respectivamente, en nombre y por derecho propio el derecho actuado («Prozesstandschaft») o capacidad de conducir válidamente el proceso («Prozessführungsbefugnis»), y aquél puede ejercitar -y éstas soportar- como propia una acción que se formula y se dirige contra ellas, abstracción hecha de que la titularidad activa y pasiva del derecho controvertido les corresponda, o pertenezca, en puridad, a un tercero ajeno al proceso.

NOVENO.- La legitimación procesal está estrechamente vinculada al concepto de parte, esto es, aquel que pretende o contra quien se pretende la concesión de una tutela judicial concreta. Cierto que con este concepto no se evita que un tercero ajeno a la relación (o situación, o estado o derecho) jurídica- material pueda demandar o ser demandado. Como regla cada sujeto únicamente puede ejercitar sus derechos en nombre propio; mas en el proceso de declaración, en principio, basta con la afirmación de esa titularidad activa o pasiva, para que el proceso se sustancie válidamente.

El derecho de conducción procesal es la capacidad o aptitud de dirigir y actuar una controversia jurídica por intermedio del derecho a hacer valer la pretensión enunciada en la demanda en nombre propio como demandante o estar expuesto a la reclamación como parte y poder defenderse de aquélla. Se trata de un requisito subjetivo de la acción, de índole procesal, distinto del derecho objetivo, esto es, de la titularidad del derecho (activo) o de la obligación (pasivo) sobre los que versa el litigio.

Y en el caso, lo que cuestiona la juzgadora de primer grado no es tanto la falta de aquél presupuesto procesal cuanto la falta de la pretendida calidad --de derecho sustantivo-- de beneficiario y obligados que afirma no ostentar en realidad. Lo apreciado aquí es, pues, una circunstancia de fondo, que atañe a la existencia o ausencia de titularidad idónea para ejercitar (activamente) la reclamación que se formula, sin que ésta guarde relación alguna con la «legitimación», en los términos que se han razonado, ni, en consecuencia, integran una cuestión procesal.

Desde esta perspectiva no se trata de una excepción procesal en sentido propio sino de la existencia o inexistencia misma del deber u obligación afirmados, que es, en puridad técnica, una cuestión atinente al fondo del asunto.

DÉCIMO.- Porque lo realmente alegado es que la parte codemandada no ostenta obligación alguna en relación con el proceso al que ha sido convocada, esta cuestión no integra la pretendida «falta de legitimación» sino la carencia de aptitud material para ejercitar la acción que se promueve frente a la misma. Lo invocado no es la falta de capacidad procesal o para ser parte de las codemandadas o la falta de la representación en alguna de sus diversas clases, que es lo único que contempla el art. 417.2, 1.ª LEC , ni, por ello, de una cuestión de índole procesal que pudiera ser resuelta en el acto de la vista, sino una cuestión indisociablemente vinculada con el fondo, por ende apreciable de oficio -vide SSTS, Sala Primera, de 6 de mayo de 1997 (C.D., 97C1138); 24 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1681); 7 de mayo de 1999 (C.D., 99C751); 30 de junio de 1999 (C.D., 99C842); 30 de octubre de 1999 (C.D., 99C1421); 4 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1699 ) [que cita, a su vez, las SS. de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 1996]; 4 de diciembre de 1999 (C.D., 99C1610 ) [que cita, a su vez, las SS. de 1 de febrero de 1994, 20 de octubre de 1993, 6 de mayo de 1997, 24 de enero y 6 de mayo de 1998]; 16 de mayo de 2000 (C.D., 00C707 ) [que cita, a su vez, las SS. de 20 de octubre de 1993, 1 de febrero de 1994, 13 de noviembre de 1995, 30 de diciembre de 1995 y 24 de enero de 1998]; 7 de junio de 2000 (C.D., 00C1225); 3 de julio de 2000 (C.D., 00C1471 ) [que cita, a su vez, las SS. de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, 22 de febrero de 1996, 24 de enero de 1998 y 30 de julio de 1999]; 22 de diciembre de 2000 (C.D., 00C1361); 22 de febrero de 2001 (C.D., 01C276); 4 de julio de 2001 (C.D., 01C653); 14 de noviembre de 2002 (C.D., 02C545); 16 de mayo de 2003 (C.D., 03C515 ), entre otras-, que aparece resuelta, implícitamente en sentido estimatorio en la sentencia ahora recurrida.

UNDÉCIMO.- A este propósito debe significarse que se regulan en el derecho material situaciones jurídicas que exigen indefectiblemente para la producción de los efectos que les son propios la concurrencia de un determinado número de personas, todas las cuales se hallan unidas e interesadas en una única relación, lo que determina la necesidad de que estas personas acudan al proceso para que el derecho material pueda declararse eficazmente en la sentencia. Si falta cualquiera de ellos en el proceso, no es que la sentencia no pueda dictarse porque se extenderían a los ausentes los efectos de cosa juzgada de la sentencia, sino más simplemente que la sentencia carecería de eficacia en cuanto la relación jurídica en ella declarada, la cual no podría actuarse por falta de alguno de los sujetos integrantes.

Ante el indudable riesgo de que el proceso se desarrolle inútilmente, siendo lógicamente su fin lograr efectuar una declaración eficaz, la jurisprudencia arbitró la apreciación de la impropia «exceptio» de «plurium litisconsortium» o falta de litisconsorcio necesario, fundamentada originalmente en el principio de contradicción " S.S.T.S. de 10 de enero de 1954, 4 de enero de 1947, 21 de noviembre de 1959, 31 de marzo y 16 de mayo de 1960, 21 de junio de 1984, entre otras ", estimando que el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído suponía la presencia en el proceso de las personas afectadas por la resolución; conectando este principio con el de la extensión de los efectos de la cosa juzgada a terceros terminó por desplazar a aquél " S.S.T.S., 22 de junio de 1965, 10 de octubre de 1967, 24 de abril de 1990, entre otras ", justificándose al poco tiempo la institución acudiendo a la necesidad de evitar sentencias contradictorias "S.S.T.S. de 22 de mayo de 1960 y 26 de noviembre de 1961, 18 de marzo de 1988, 4 de octubre de 1989, 24 de abril y 23 de octubre de 1990, entre otras ", e incluso a la imposibilidad de la ejecución " S.T.S. 4 de febrero de 1966", pero significativamente siempre en la extensión de los efectos en la cosa juzgada " S.S.T.S. 27 de mayo de 1964, 30 de enero de 1982, 12 de junio de 1984 y 22 de junio de 1987, entre otras".

DÉCIMO SEGUNDO.- No obstante, hemos de admitir que el recto entendimiento de esta circunstancia se encuentra enturbiado o dificultado por las vacilaciones que, a propósito del problema fundamento del litisconsorcio necesario, manifiesta la doctrina científica y jurisprudencial patrias, y ello tanto porque una misma concepción se expresa con terminología dispar cuanto por las distintas nociones a que se acude para explicar la figura. Así, se ha afirmado que este instituto se ordena a:

a) Evitar que pueda verse afectada y perjudicada por la sentencia recaída en un proceso quien, debiendo serlo, no ha sido parte --o «...la exigencia de que deben ser traídas al juicio todas las personas que puedan ser afectadas por la resolución...»-- [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 3 de octubre de 1977 (C.D., 77C21); 29 de mayo de 1981 (C.D., 81C367); 15 de abril de 1982 (C.D., 82C193); 10 de mayo de 1985 (C.D., 85C435); 18 de diciembre de 1985 (C.D., 85C988); 31 de julio de 1986 (C.D., 86C734); 31 de octubre de 1986 (C.D., 86C771); 7 de mayo de 1987 (C.D., 87C353); 30 de octubre de 1987 (C.D., 87C869); 24 de julio de 1989 (C.D., 89C856); 4 de octubre de 1989 (C.D., 89C1015); 6 de marzo de 1990 (C.D., 90C311); 9 de septiembre de 1991 (C.D., 91C953); 11 de septiembre de 1991 (C.D., 91C952); 15 de marzo de 1993 (C.D., 93C374); 1 de julio de 1993 (C.D., 93C569 ); 21 de febrero de 1994 (C.D., 94C020086); 29 de abril de 1994 (C.D., 94C04088); 6 de octubre de 1994 (C.D., 94C689); 31 de enero de 1995 (C.D., 95C203); 26 de junio de 1995 (C.D., 95C1344); 7 de julio de 1995 (C.D., 95C672); 22 de julio de 1995 (C.D., 95C1164); 12 de marzo de 1996 (C.D., 96C203); 28 de marzo de 1996 (C.D., 96C335); 7 de mayo de 1996 (C.D., 96C602); 7 de junio de 1996 (C.D., 96C772); 10 de junio de 1996 (C.D., 96C1122); 25 de julio de 1996 (C.D., 96C1221); 24 de diciembre de 1996 (C.D., 96C2081); 22 de marzo de 1997 (C.D., 97C794); 15 de octubre de 1997 (C.D., 97C2451); 28 de septiembre de 1999 (C.D., 99C1418); 18 de octubre de 1999 (C.D., 99C1417); y 7 de febrero de 2000 (C.D., 00C118); entre otras ];

b) Impedir la extensión de la cosa juzgada a quien no ha litigado --Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de abril de 1982 (C.D., 82C193); 3 de diciembre de 1984 (C.D., 84C1062); 15 de julio de 1986 (C.D., 86C733); 18 de marzo de 1988 (C.D., 88C339); 27 de marzo de 1989 (C.D., 89C387); 24 de julio de 1989 (C.D., 89C856); 31 de octubre de 1990 (C.D., 90C1024); 11 de julio de 1994 (C.D., 94C07037); 12 de abril de 1996 (C.D., 96C493); 2 de octubre de 1996 (C.D., 96C1416); 11 de octubre de 1996 (C.D., 96C1428); 12 de marzo de 1997 (C.D., 97C97C535); 25 de junio de 1997 (C.D., 97C1215); y 25 de octubre de 1999 (C.D., 99C1416), entre otras.--.

c) Salvaguardar los principios constitucionales de audiencia y defensa, esto es, impedir que resulten afectados por la sentencia quienes no fueron oídos y vencidos en juicio --Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de febrero de 1983 (C.D., 83C188); 14 de enero de 1984 (C.D., 84C15); 22 de junio de 1984 (C.D., 84C627); 12 de julio de 1984 (C.D., 84C628); 31 de octubre de 1984 (C.D., 84C983); 19 de noviembre de 1984 (C.D., 84C874); 9 de abril de 1985 (C.D., 85C255); 16 de septiembre de 1985 (C.D., 85C720); 17 de septiembre de 1985 (C.D., 85C722); 14 de abril de 1986 (C.D., 86C263); 2 de julio de 1986 (C.D., 86C604); 15 de julio de 1986 (C.D., 86C733); 20 de mayo de 1987 (C.D., 87C455); 6 de junio de 1988 (C.D., 88C600); 22 de octubre de 1988 (C.D., 88C886 ); 16 de febrero de 1989 (C.D., 89C95); 13 de abril de 1989 (C.D., 89C389); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C588); 2 de febrero de 1991 (C.D., 91C164); 2 de julio de 1993 (C.D., 93C07006); 16 de noviembre de 1993 (C.D., 93C1007); 14 de mayo de 1994 (C.D., 94C05051); 28 de junio de 1994 (C.D., 94C551); 4 de julio de 1994 (C.D., 94C549); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C785); 27 de enero de 1995 (C.D., 95C69); 13 de febrero de 1995 (C.D., 95C175); 18 de mayo de 1995 (C.D., 95C564); 22 de junio de 1996 (C.D., 96C1515); 21 de junio de 1996 (C.D., 96C996); 5 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2078); 12 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1868); 16 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1869); 17 de febrero de 1997 (C.D., 97C616); 31 de marzo de 1997 (C.D., 97C715); 16 de mayo de 1997 (C.D., 97C944); 27 de mayo de 1997 (C.D., 97C1217); 31 de marzo de 1997 (C.D., 97C715 ); 4 de abril de 1997 (C.D., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D., 97C943); 16 de mayo de 1997 (C.D., 97C944); 30 de mayo de 1997 (C.D., 97C1289); 5 de junio de 1997 (C.D., 97C1214); 25 de junio de 1997 (C.D., 97C1213); 27 de junio de 1997 (C.D., 97C747); 16 de julio de 1997 (C.D., 97C771); 6 de marzo de 1998 (C.D., 98C288); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1190); 14 de julio de 1998 (C.D., 98C1191); 18 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1809); 4 de enero de 1999 (C.D., 99C269); 17 de mayo de 1999 (C.D., 99C856); 31 de mayo de 1999 (C.D., 99C755); 4 de junio de 1999 (C.D., 99C857); 22 de junio de 1999 (C.D., 99C859); 9 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1415); 9 de diciembre de 1999 (C.D., 99C1608); 10 de febrero de 2000 (C.D., 00C120); 21 de marzo de 2000 (C.D., 00C411); 25 de abril de 2000 (C.D., 00C797); 2 de junio de 2000 (C.D., 00C214); y, 12 de junio de 2000 (C.D., 00C1014), entre otras-.

d) Protección del principio, transido de orden publico, de la veracidad --o santidad-- de la cosa juzgada, que exige la presencia en el procedimiento de todos los que debieron ser demandados [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 3 de octubre de 1977 (C.D., 77C21); 26 de marzo de 1979 (C.D., 79C18); 9 de marzo de 1982 (C.D., 82C121); 5 de diciembre de 1982 (C.D., 82C741); 7 de diciembre de 1982 (C.D., 82C742); 25 de junio de 1984 (C.D., 84C629); 4 de noviembre de 1985 (C.D., 85C868); 10 de marzo de 1986 (C.D., 86C192); 30 de septiembre de 1986 (C.D., 86C697); 14 de noviembre de 1986 (C.D., 86C930); 22 de junio de 1987 (C.D. 87C609); 25 de febrero de 1988 (C.D., 88C185); 25 de mayo de 1988 (C.D., 88C601); 6 de junio de 1988 (C.D., 88C598); 20 de enero de 1989 (C.D., 89C10); 13 de abril de 1989 (C.D., 89C389); 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C1217); 31 de marzo de 1992 (C.D., 92C502); 29 de abril de 1992 (C.D., 92C503); 29 de abril de 1992 (C.D., 92C04099); 7 de noviembre de 1992 (C.D., 92C1179); 17 de marzo de 1993 (C.D., 93C3079); 13 de mayo de 1993 (C.D., 93C373); 2 de julio de 1993 (C.D., 93C07006); 8 de abril de 1994 (C.D., 94C04021); 19 de enero de 1995 (C.D., 95C1200); 7 de noviembre de 1995 (C.D., 95C1012); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C718); 4 de abril de 1997 (C.D., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D., 97C943 ); 30 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1809); 4 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2051); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1190); 11 de junio de 1998 (C.D., 98C1030); 22 de octubre de 1998 (C.D., 98C1574); 4 de junio de 1999 (C.D., 99C857); 11 de marzo de 2000 (C.D., 00C504); y, 21 de junio de 2000 (C.D., 00C1323), entre otras].

e) La evitación de sentencias contradictorias [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 27 de octubre de 1983 (C.D., 83C977); 14 de enero de 1984 (C.D., 84C15); 12 de julio de 1984 (C.D., 84C628); 14 de abril de 1986 (C.D., 86C263); 27 de junio de 1986 (C.D., 86C732); 18 de marzo de 1987 (C.D., 87C142); 18 de abril de 1988 (C.D., 88C336); 6 de junio de 1988 (C.D., 88C600); 22 de octubre de 1988 (C.D., 88C886); 16 de febrero de 1989 (C.D., 89C95); 13 de abril de 1989 (C.D., 89C389); 24 de julio de 1989 (C.D., 89C856); 4 de octubre de 1989 (C.D., 89C1015); 6 de marzo de 1990 (C.D., 90C311); 23 de octubre de 1990 (C.D., 90C1023 ); 2 de febrero de 1991 (C.D., 91C164); 11 de septiembre de 1991 (C.D., 91C952); 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C1218); 15 de marzo de 1993 (C.D., 93C374); 28 de septiembre de 1993 (C.D., 93C787); 29 de abril de 1994 (C.D., 94C04088); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C785); 27 de enero de 1995 (C.D., 95C69); 18 de mayo de 1995 (C.D., 95C564); 16 de junio de 1995 (C.D., 95C1328); 7 de junio de 1996 (C.D., 96C772); 22 de junio de 1996 (C.D., 96C1515); 12 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1868); 31 de marzo de 1997 (C.D., 97C715); 4 de abril de 1997 (C.D., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D., 97C943 ); 30 de mayo de 1997 (C.D., 97C1289); 5 de junio de 1997 (C.D., 97C1214); 25 de junio de 1997 (C.D., 97C1213); 27 de junio de 1997 (C.D., 97C747); 16 de julio de 1997 (C.D., 97C771); 6 de marzo de 1998 (C.D., 98C288); 18 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1809); 27 de octubre de 1998 (C.D., 98C1984); 17 de mayo de 1999 (C.D., 99C856); 31 de mayo de 1999 (C.D., 99C755); 25 de octubre de 1999 (C.D., 99C1416); 9 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1415); 10 de febrero de 2000 (C.D., 00C120); 21 de marzo de 2000 (C.D., 00C411); 25 de abril de 2000 (C.D., 00C797); y 2 de junio de 2000 (C.D., 00C214), entre otras ].

f) La evitación de una sentencia «inútil», por ausencia de todos los sujetos frente a quienes deba ejecutarse [Vide, SS.T.S., de 28 de marzo de 1996 (C.D., 96C335); 14 de julio de 1998 (C.D., 98C1192); 16 de febrero de 2000 (C.D., 00C121); y, 27 de junio de 2000 (C.D., 00C1324), entre otras ];

g) La evitación de sentencias de imposible ejecución [Vide, SS.T.S., de 24 de febrero de 1983 (C.D., 83C188); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C848); 31 de octubre de 1985 (C.D., 85C869); 14 de abril de 1986 (C.D., 86C263); 23 de febrero de 1988 (C.D., 88C63); 18 de abril de 1988 (C.D., 88C336); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C734); 16 de febrero de 1989 (C.D., 89C95); 24 de julio de 1989 (C.D., 89C856); 5 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1479); 11 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1153); 11 de septiembre de 1991 (C.D., 91C952); 18 de diciembre de 1992 (C.D., 92C12148); 16 de junio de 1995 (C.D., 95C1328); 7 de junio de 1996 (C.D., 96C772); 5 de julio de 1997 (C.D., 97C1210); 14 de julio de 1998 (C.D., 98C1192); 9 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1415); 22 de febrero de 2000 (C.D., 00C116); 9 de marzo de 2000 (C.D., 00C503); 30 de marzo de 2000 (C.D., 00C1013); 25 de abril de 2000 (C.D., 00C797), entre otras ].

h) Apreciar la falta sólo cuando por razón de la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida no pueda pronunciarse una decisión sino con referencia a varias partes (solución procesal unitaria) [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 27 de junio de 1944 (C.D., 44C147); 26 de marzo de 1979 (C.D., 79C18); 8 de julio de 1982 (C.D., 82C495); 29 de noviembre de 1982 (C.D., 82C716); 20 de febrero de 1984 (C.D., 84C113); 28 de marzo de 1984 (C.D., 84C271); 16 de mayo de 1984 (C30 de mayo de 1997 (C.D., 97C1289);.D., 84C393); 8 de junio de 1984 (C.D., 84C502); 25 de junio de 1984 (C.D., 84C646); 9 de julio de 1984 (C.D., 84C626); 11 de febrero de 1985 (C.D., 85C98); 19 de noviembre de 1985 (C.D., 85C989); 23 de enero de 1986 (C.D., 86C81); 27 de junio de 1986 (C.D., 86C732); 2 de julio de 1986 (C.D., 86C604); 16 de diciembre de 1986 (C.D., 86C1028); 22 de abril de 1987 (C.D., 87C354); 29 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1103); 23 de enero de 1988 (C.D., 88C62); 1 de julio de 1988 (C.D., 88C884); 29 de septiembre de 1988 (C.D., 88C885); 26 de octubre de 1988 (C.D., 88C1005); 11 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1143); 2 de marzo de 1989 (C.D. 89C395); 4 de abril de 1989 (C.D., 89C388); 24 de julio de 1990 (C.D., 90C453); 26 de julio de 1990 (C.D., 90C782); 23 de octubre de 1990 (C.D., 90C1023); 11 de junio de 1991 (C.D., 91C565); 11 de octubre de 1991 (C.D., 91C926); 25 de febrero de 1992 (C.D., 92C205); 23 de marzo de 1992 (C.D., 92C347); 9 de junio de 1992 (C.D., 92C659); 20 de octubre de 1992 (C.D., 92C1115); 23 de noviembre de 1992 (C.D., 92C1232); 18 de diciembre de 1992 (C.D., 92C12148); 17 de marzo de 1993 (C.D., 93C156); 21 de junio de 1993 (C.D., 93C06094 ); 5 de mayo de 1994 (C.D., 94C05016); 19 de mayo de 1995 (C.D., 95C525); 29 de enero de 1996 (C.D., 96C6); 16 de julio de 1996 (C.D., 96C920); 18 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1359); 5 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2082); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C717); 30 de junio de 1997 (C.D., 97C485); 14 de julio de 1997 (C.D. 97C1448); 20 de diciembre de 1997 (97C2239); 23 de febrero de 1998 (C.D., 98C289); 27 de febrero de 1998 (C.D., 98C736); 30 de mayo de 1998 (C.D., 98C1073); 30 de junio de 1998 (C.D., 98C1028); 14 de julio de 1998 (C.D., 98C1191); 22 de junio de 1999 (C.D., 99C859); 9 de diciembre de 1999 (C.D., 99C1608); 16 de febrero de 2000 (C.D., 00C121); 9 de marzo de 2000 (C.D., 00C325); 30 de marzo de 2000 (C.D., 00C1013); 1 de abril de 2000 (C.D., 00C508); 17 de julio de 2000 (C.D., 00C389), entre otras].

En este sentido, la S.T.S., 8 de julio de 1982 (C.D., 82C495) señaló que: «La situación de litis consorcio pasivo necesario se produce cuando la decisión no puede pronunciarse mas que frente a varias partes, como racional y obligada consecuencia de la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida impeditiva de que pueda pronunciarse una decisión con referencia a varias personas, físicas o jurídicas, que puedan estar interesadas en la relación jurídico- procesal objeto del proceso y la resolución que haya de recaer alcance a derechos y obligaciones que les afecten, pues de lo contrario se produce violación del esencial principio de derecho de que nadie puede ser privado de sus derechos sin ser oído y vencido en juicio...»; e, i) La conjunción de una pluralidad simultánea de fundamentos: «El llamado litisconsorcio necesario es figura de construcción preferentemente jurisprudencial, regida por el designio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la S. y en íntimo dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada, que a su vez, exige la presencia en el proceso de todos los que debieran ser parte en el mismo, hablándose así de que la excepción de litisconsorcio se debe acoger de oficio porque de no hacerlo se extenderían los efectos de la cosa juzgada a terceros no presentes en el pleito, y se quebrantaría el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, señalándose también, en abono de la figura, la necesidad de evitar fallos contradictorios; mas si, a través de las varias necesidades que se trata de satisfacer y de las declaraciones jurisprudenciales se ahonda en la estructura del litisconsorcio, se descubre que si la pretensión objeto del proceso solo puede proponerse válidamente contra varios a fin de obtener una única resolución para todos, es porque existe una situación jurídica extraprocesal o de naturaleza material, en la cual, según el derecho sustantivo, la consecución de los efectos pretendidos en el juicio exige la concurrencia de todas las personas que, merced a su interés, atraen la conceptuación de litisconsortes, y deben integrarse en la relación procesal...» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1982 (C.D., 82C121); 5 de diciembre de 1982 (C.D., 82C741); 7 de diciembre de 1982 (C.D., 82C742); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C848); 25 de junio de 1984 (C.D., 84C629);2 3 de diciembre de 1984 (C.D., 84C1062); 22 de mayo de 1985 (C.D., 85C434); 8 de junio de 1985 (C.D., 85C594); 31 de octubre de 1985 (C.D., 85C869); 4 de noviembre de 1985 (C.D., 85C868); 10 de marzo de 1986 (C.D., 86C192); 24 de mayo de 1986 (C.D., 86C471); 4 de julio de 1986 (C.D., 86C605); 15 de septiembre de 1986 (C.D., 86C606); 14 de noviembre de 1986 (C.D., 86C930); 13 de junio de 1987 (C.D., 87C608); 22 de junio de 1987 (C.D., 87C609); 25 de septiembre de 1987 (C.D., 87C812); 23 de febrero de 1988 (C.D., 88C63); 25 de febrero de 1988 (C.D., 88C185); 27 de mayo de 1988 (C.D., 88C601); 6 de junio de 1988 (C.D., 88C598); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C734); 11 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1143); 20 de enero de 1989 (C.D., 89C10); 11 de junio de 1991 (C.D., 91C565); 20 de junio de 1991 (C.D., 91C566); 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C1217); 5 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1382); 31 de marzo de 1992 (C.D., 92C502); 29 de abril de 1992 (C.D., 92C503); 6 de noviembre de 1992 (C.D., 92C1113); 7 de noviembre de 1992 (C.D., 92C1179 ); 30 de enero de 1993 (C.D., 93C50); 17 de marzo de 1993 (C.D., 93C03079); 13 de mayo de 1993 (C.D., 93C373); 29 de marzo de 1994 (C.D. 94C03119); 8 de abril de 1994 (C.D., 94C04021); 19 de enero de 1995 (C.D., 95C1200); 6 de abril de 1996 (C.D., 96C334); 16 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1867); 20 de diciembre de 1996 (C.D., 96C2083); 4 de abril de 1997 (C.D., 97C716); 30 de abril de 1997 (C.D., 97C943); 30 de mayo de 1997 (C.D., 97C1289); 15 de junio de 1997 (C.D., 97C1214); 30 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1809); 4 de diciembre de 1997 (97C2051); 11 de junio de 1998 (C.D., 98C1030); 22 de octubre de 1998 (C.D., 98C1574); 22 de febrero de 2000 (C.D., 00C116); 29 de febrero de 2000 (C.D., 00C326); 11 de marzo de 2000 (C.D., 00C504); 21 de junio de 2000 (C.D., 00C1323), entre otras].

Por su parte, la S.T.S. de 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C1217 ), precisó que: «... cuando por razón de la naturaleza de la relación jurídica material controvertida no pueda pronunciarse una decisión sino con referencia a varias personas, hayan de demandar y ser demandadas éstas en el mismo proceso, puesto que, como ponen de manifiesto las sentencias de 17 de mayo de 1953, 9 de julio, 31 de octubre y 19 de noviembre de 1984, 22 de mayo y 8 de junio de 1985, 18 de marzo y 13 y 23 de junio de 1987 y 23 de enero, 6 de junio y 22 y 26 de octubre de 1988 , cuando se ejerciten acciones que puedan afectar a personas interesadas en los negocios que se plantean o se impugnan o hacen valer sus declaraciones pretendidas respecto a las diversas situaciones en que pueden hallarse esos negocios jurídicos, no puede hacerse por los órganos judiciales que conozcan de ellos sin la previa audiencia de todas las personas que puedan resultar afectadas, dado que excluida una persona de un proceso cuando en él ostentaba derechos y asumía obligaciones, afectándole en consecuencia la sentencia que se dicte, se quebranta el principio de necesaria audiencia a los interesados con la consiguiente indefensión, en contra de lo prevenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , y con la posibilidad de resoluciones contradictorias y merma de la eficacia de la cosa juzgada, lo que conduce a que si de un contrato se trata han de ser llamados a la controversia todos los interesados en el mismo, porque, como ponen de manifiesto las sentencias de 19 de noviembre de 1946, 8 de noviembre de 1954 y 27 de octubre de 1955 , el actor no es árbitro de elegir las personas que van a soportar la carga de su demanda, o reconvención en su caso, que de hacerlo inadecuadamente daría origen a una defectuosa constitución de la litis...».

DÉCIMO TERCERO.- Conviene observar, en primer término, que no todas estas propuestas tienen un designio común, ya que en tanto unas se encaminan a proteger a quienes son parte formal del proceso promovido --evitar la obtención de una sentencia «inútil» o la imposibilidad de ejecución--; otras, en cambio, propenden a tutelar a los terceros preteridos por la demanda --la vulneración del principio de audiencia y contradicción; la condena sin ser oídos; la extensión de la autoridad de cosa juzgada a quienes no han litigado; impedir que pueda recaer un pronunciamiento contradictorio con otro previamente dictado en su ausencia--.

En segundo lugar, importa destacar que mientras unas orientaciones presuponen la posibilidad de dictar sentencia sin que se encuentren presentes en el proceso cuantos sujetos deberían haber sido demandados, y se cuestionan únicamente la eficacia de la misma --evitar la obtención de una sentencia «inútil»; la vulneración del principio de audiencia y contradicción; la condena sin ser oídos; la extensión de la autoridad de cosa juzgada a quienes no han litigado; impedir que pueda recaer un pronunciamiento contradictorio con otro previamente dictado en su ausencia; o la imposibilidad de ejecución--; otras, simplemente, estiman que en tales condiciones no puede dictarse la sentencia --la llamada «imposibilidad jurídica del pronunciamiento»-.

Así, los criterios enunciados en las letras a), b), c) y d) presuponen la extensión de la autoridad de cosa juzgada de la sentencia a quienes no han litigado. Como es sobradamente conocido, la regla general en la materia se encuentra expresada por el viejo brocardo «res iudicata inter partes aliis non præiudicat». Este principio únicamente admite determinadas excepciones --los causahabientes («inter vivos» o «mortis causa») de las partes; los titulares de una relación jurídica única (v. gr., socios; consumidores, usuarios o afectados); la comunidad jurídica respecto de las acciones de estado civil-- en las cuales la sentencia es plenamente eficaz ex ministerio legis frente a los ausentes de la litis, tanto a favor como en contra, sin quebranto de los derechos de defensa, contradicción y audiencia de los mismos.

Fuera de estos casos -y en particular en los supuestos de solidaridad o indivisibilidad de las prestaciones, a los que la excesiva dicción del art. 1.252 C.C . declaraba vinculados, la autoridad de la sentencia que se dicte en un proceso o bien no alcanza a los no litigantes, o bien es que no puede ser dictada en ausencia de determinados sujetos.

Desde esta perspectiva, la razón de esta imposibilidad no debe buscarse en lo que es sólo una consecuencia genérica de la sustanciación de un proceso en ausencia, forzada o involuntaria, de un sujeto determinado, sino en la causa que motiva el que una pluralidad de sujetos concretos deban ser indefectiblemente convocados al juicio.

Del mismo modo, mal puede sostenerse que el litisconsorcio pasivo necesario se orienta a evitar un fallo «inútil» o una sentencia de «imposible ejecución». En primer término, porque presupone asimismo que la sentencia puede dictarse. En segundo lugar, la ejecución proprie dicta únicamente es predicable de las sentencias de condena, y sólo de modo impropio respecto de las constitutivas o mero-declarativas --actos complementarios de publicidad, devolución de prestaciones, etc.-- en las que la sentencia por sí produce efectos. Y en tercer lugar, porque la pretendida sentencia «inútil» una vez dictada, aun afectada por una causa de anulabilidad, existe y produce efectos hasta tanto sea efectivamente anulada.

A su vez, también incurre en una notable contradicción al pretender sustentar la figura simultáneamente en fundamentos antitéticos entre sí, como acontece cuando se afirma que el litisconsorcio se propone impedir la extensión de la cosa juzgada a quien no ha litigado y la evitación de sentencias contradictorias. Obsérvese que si la imposibilidad de extensión de los efectos de cosa juzgada a quienes no hayan sido parte impide el dictado de una sentencia, mal puede dictarse una segunda o ulterior contradictoria con la primera. O dicho de otro modo, admitir la eventualidad de un segundo --o ulterior-- proceso en el que pueda recaer un fallo de contenido contradictorio con el de otro precedente frente a quienes no litigaron en éste comporta aceptar que la sentencia dictada en el proceso previo no extendió la cosa juzgada a los ausentes de él.

Por otra parte, como ya pusiera de manifiesto un acreditado procesalista italiano, la evitación de fallos contradictorios, por sí misma «...no alcanza nunca la necesidad de que varias personas estén juntas en una litis, y que el juez deba de oficio poner de relieve la falta de alguna de ellas, ya que la unión de estas personas no excluye la posibilidad de fallos contrarios en el caso de que éstos hubieran sido posibles jurídicamente frente a tales personas tomadas singularmente, la disminuye, no la excluye».

DÉCIMO CUARTO.- La «ultima ratio» del litisconsorcio necesario se sitúa fuera del derecho procesal, id est, en el derecho sustantivo, que es donde se regulan situaciones jurídicas que demandan la presencia en la litis de todas las personas interesadas directamente en una misma y única relación para que el derecho material pueda declararse eficazmente en la sentencia y pueda actuarse frente a cuantos sujetos la integran, únicamente puede invocarse con éxito cuando se ejercite una acción que deba producir efectos frente a una pluralidad de personas "acciones de nulidad, acciones reales, acciones constitutivas materiales (v. gr., de estado) y procesales (v. gr., tercerías de dominio), y acciones de condena al cumplimiento de obligaciones mancomunadas simples ( ex art. 1.139 C.C .)". Pero en ningún caso en los casos en que se ejerciten acciones personales de condena al cumplimiento de otra clase de obligaciones.

DÉCIMO QUINTO.- Sobre lo ya razonado, y porque la necesidad de que en la parte demandada figure una pluralidad de sujetos no puede hacerse depender sino de la relación de derecho material controvertida, abstracción hecha de las particulares vicisitudes del caso concreto, se hace preciso recordar que lo aquí controvertido es existencia y subsistencia de un crédito, es decir, el ejercicio de una acción de condena pecuniaria. Y es incontrovertido que en las acciones de condena nunca pues acogerse la excepción invocada, hallándose reservada a las acciones constitutivas, así materiales como procesales y a ciertas acciones reales.

DÉCIMO SEXTO.- Frente a alguna opinión que puede considerarse minoritaria, la mayoría de la doctrina científica y jurisprudencial conviene pacíficamente en considerar que la anulabilidad sólo puede hacerse valer mediante acción constitutiva ejercitada judicialmente.

Los contratos anulables se consideran originariamente válidos y eficaces. A ello no se opone el que en nuestro Derecho, con un lenguaje poco depurado, se designe a la anulabilidad como «nulidad» en varios preceptos (v. gr., 1.208 y 1.824 C.C.; 33 LH).

La doctrina española dominante considera al contrato anulable como inicialmente eficaz, si bien con eficacia claudicante, e incluso como válido mientras no se impugne o, más exactamente, mientras no adquiera firmeza la sentencia constitutiva en que se establezca su anulación; si bien se advierte que, el éxito de la impugnación determina que el contrato será considerado inválido «ex tunc», con eficacia retroactiva, como si ab origine hubiera sido radicalmente nulo.

Cosa distinta es que, como con acierto se ha observado, el negocio anulable adolezca de un vicio invalidante no visible y también sanable fácilmente a voluntad del sujeto a quien la disciplina normativa se orienta a proteger, por lo que, desde su perfección, tiene la condición de viciado y de sanable mediante confirmación. El acto es válido y eficaz hasta que eventualmente se anula, de manera que produce, hasta entonces, todos sus efectos propios y la sentencia que recaiga es de naturaleza constitutiva, porque sin ella no hay invalidez.

El acto anulable puede ser plenamente sanado, originando las correspondientes obligaciones y sirviendo de fundamento a las atribuciones patrimoniales si, quien puede, no hace valer la causa de anulación. Hecha valer ésta, el contrato será desde siempre y para siempre ineficaz con la misma amplitud que si se tratara de nulidad de pleno derecho. En sentido contrario, adquirirá validez (convalidación) si es confirmado. Obsérvese que, si quien puede hacer valer la causa de anulación cumple o exige el cumplimiento está confirmando (tácitamente) el contrato y si se le exige el cumplimiento por la otra parte no está obligado a cumplir, pudiendo negarse a hacerlo. Es la confirmación la que, en su caso, convalida lo que sin ella sería inválido y tiene en verdad efecto retroactivo -inútil si el contrato fuera ya válido- según dispone el art. 1.313 C.C .

En algunas sentencias del Tribunal Supremo se encuentran declaraciones en el sentido de la validez inicial del acto anulable: vide, SSTS, Sala Primera, de 13 mayo 1963; de 25 de noviembre de 1965; de 27 de febrero de 1997, ex pluribus.

Mayor interés debe prestarse a los casos en los que a partir de la afirmación de la validez del acto anulable mientras no se impugne pretende extraerse alguna consecuencia para actos cuya eficacia presupone la del acto anulable. En nuestra opinión, lo que sucede en estos casos es que la cuestión de la validez o invalidez no se presenta de manera aislada, sino que aparece relacionada con la de la legitimación para invocar la anulabilidad. Si en un mismo proceso se ejercita la acción de impugnación de un acto inválido, nulo o anulable, por quien está legitimado para hacer valer la invalidez, ésta se extiende también a los actos que para su validez requieren la del acto previo declarado nulo: S. 12 diciembre 1960: nulidad de transferencia de acciones de sociedad anónima y nulidad de acuerdos tomados en la Junta de la que formaron parte los supuestos accionistas; S. 18 marzo 1968: nulidad de acuerdo del Consejo de familia que autoriza al tutor a enajenar inmueble de menor y nulidad de la venta realizada por el tutor; S. 7 julio 1978: nulidad de emancipación y nulidad de la venta realizada por los menores emancipados; S. 11 marzo 1988: nulidad de convocatoria de Junta sociedad anónima y nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta celebrada). La declaración de nulidad de un acuerdo de Junta de propietarios obtenida en un proceso sirve para impugnar en otro proceso la validez de la transacción realizada con apoyo en el mismo ( STSJ Navarra 7 marzo 1996 ).

Cuando el acto es anulable, sólo está legitimado para impugnar el contratante protegido por la norma: Así, en la STS de 21 de junio de 1956, la afirmación de que la falta de licencia marital o autorización judicial para la aceptación de la herencia por mujer casada no hace la aceptación nula sino anulable «y por lo tanto surtirá sus efectos hasta que se declare tal nulidad.. lo cual sólo puede hacerse en virtud de reclamación que formulen las personas a quienes expresa y limitativamente faculta el (derogado) art. 65 del Código civil , lo cual no ha ocurrido en el presente caso en que solo se alega la falta inoperante del requisito por persona extraña a estos actos y a los intereses que trata de defender» (en el caso, la alegación de nulidad es hecha por la comunera demandada de retracto tratando de impedir el éxito de la acción de retracto interpuesta por mujer casada que adquirió la condición de comunera en virtud de aceptación de herencia sin licencia marital).

Las cosas pueden plantearse en otros términos: como consecuencia de la mayor amplitud del círculo de personas legitimadas para hacer valer la nulidad, si el acto fuera nulo de pleno derecho. Así, en la STS de 30 diciembre 1991.

En un caso de anulabilidad, el Tribunal Supremo entiende correctamente que la compraventa, base del retracto -en el caso, de arrendamiento rústico-, no anulada antes del ejercicio de éste, no impide la procedencia de la acción de retracto. El resultado se explica fácilmente desde la doctrina del contrato anulable válido mientras no se impugne. Es el caso resuelto por la STS de 21 de marzo de 1983; la STS de 24 de abril de 1951; la STS de 15 de junio de 1994, en pleito entre accionista contra sociedad anónima, parte de la premisa de que el contrato anulable "habrá de producir sus efectos, desde la celebración hasta que triunfe la posible acción de anulación" para deducir que, celebrada compraventa de acciones de sociedad anónima, el Consejo de Administración que la considera nula por contraria a los Estatutos no puede impedir al adquirente asistir a la Junta, no se prejuzgan las consecuencias del éxito de la demanda interpuesta por el Consejo impugnando la transmisión (en pleito que también debe ventilarse con el adquirente), y se insiste en que "si la postura de los órganos rectores fuera permisible se pondría en sus normas la posibilidad de eliminar la presencia de cualquier socio en las Juntas, con sólo iniciar el correspondiente procedimiento anulatorio de su derecho, y de momento, y por su cuenta, privarle de la efectividad de su condición de accionista".

El Tribunal Supremo ha repetido en otras ocasiones que son inicialmente válidos los contratos anulables para referirse a los contratos por los que un cónyuge dispone a título oneroso de un bien ganancial sin el consentimiento del otro cónyuge. Así, la STS de 19 de julio de 1993 dice que «si la acción de anulabilidad no se ejercita, el contrato es plenamente válido y vinculante para los que lo concertaron» (vid. también SSTS de 22 de diciembre de 1992 y 22 de diciembre de 1993), y la de 25 noviembre 1991 que produce «todos sus efectos hasta que no se anule». Y la STS de 13 de mayo de 1992, al enfrentarse con la distinción entre la rescisión del art. 1.391 C.C. y la anulabilidad del art. 1.377 C.C ., indica que el primer caso presupone un contrato válidamente celebrado que se rescindirá por fraude, mientras que en el segundo estamos ante un supuesto de «anulabilidad del contrato por defecto de consentimiento que lo invalida desde su origen». No se dice que en este último caso el contrato no sea válido hasta la firmeza de la sentencia -constitutiva- que acoja la impugnación, sino que, como sabemos, el éxito de la acción de anulación determina la invalidez del contrato con efectos «ex tunc».

DÉCIMO SÉPTIMO.- El contrato anulable es válido y eficaz hasta que se promueve y acoge la demanda de anulación. Si la demanda tiene éxito, la invalidez tiene efectos retroactivos, de modo que la acción para pedir la constatación de tal invalidez -que sólo corresponde al sujeto protegido por la norma en cada caso- es constitutiva y no mero-declarativa (y lo mismo la correspondiente sentencia). El actor, pues, ejercita un poder concreto, no el general de pretender que se declare lo que ya existe por sí mismo, el carácter viciado del negocio jurídico. Y por ende, no es una segunda acción -de condena-, la dirigida a pedir la restitución de lo prestado ( arts. 1.301 y ss. C.C .).

Hacer valer la anulabilidad, alegar el fundamento del derecho o facultad que se ejercita, debe hacerse mediante acción, para conseguir (excepcionalmente) la mera declaración de invalidez o, normalmente, la restitución de lo prestado; y no como «simple excepción» cuando se trate de oponer a una demanda de cumplimiento del contrato que nació viciado. Para la doctrina más común el contrato anulable es un contrato válido -o, al menos, eficaz- desde su perfección; de modo que sólo dejará de serlo cuando el sujeto protegido por la anulabilidad ejercite la correspondiente acción dirigida a producir, a través del proceso, la invalidación retroactiva de lo que nació válido: acción y sentencia, por tanto, de carácter constitutivo. El legitimado para hacer valer la anulabilidad tiene entonces un «poder de impugnación», constitutivo de un derecho potestativo (o facultad de configuración jurídica), cuyo ejercicio, necesariamente judicial - sólo si se opone el favorecido-, estaría limitado en el tiempo por un plazo de caducidad.

Junto a otras consecuencias (superación de la cuestionable teoría de la doble acción -la declarativa, y la de condena-; la posibilidad de pedir la anulación no es una mera facultad sino un verdadero derecho subjetivo y justifica la categoría dogmática del derecho potestativo o al cambio jurídico; separa claramente la anulabilidad de la nulidad de pleno derecho) este criterio presenta la incuestionable ventaja de la sencillez conceptual y la mayor protección a la seguridad del tráfico jurídico; lo que implica:

a) mientras no se impugne con éxito, el contrato es válido a todos los efectos;

b) el plazo de cuatro años es de caducidad para el ejercicio del poder de impugnar y habría de iniciarse siempre con la perfección del contrato;

c) necesidad de ejercicio judicial y, precisamente, mediante acción (en su caso, reconvencional: pero siempre dentro del plazo de caducidad);

d) la sanación -o confirmación- no es convalidación de lo inválido y no tiene efecto retroactivo.

Sin duda, algunos o muchos contratos anulables se han inscrito (también contratos nulos), pero no porque debieran ser inscritos (ni el art. 33 ni el 37 LH lo autorizan, simplemente asumen que, aun indeseadamente, puede ocurrir), sino porque su vicio -error, dolo, intimidación- escapa casi siempre a la calificación del registrador.

DÉCIMO OCTAVO.- El debate acerca de si es posible hacer valer la anulabilidad como excepción o si es necesario formular reconvención se ha utilizado como argumento por las distintas tesis sobre la naturaleza declarativa o constitutiva de la acción de anulabilidad. Así, por ejemplo, es corriente encontrar la afirmación, entre quienes se inclinan por excluir la posibilidad de que la anulabilidad se haga valer a través de excepción, de que ello es consecuencia del carácter constitutivo de la acción de anulabilidad. Para quienes mantienen esta tesis, sólo la nulidad absoluta podría oponerse como simple excepción, sin necesidad de ejercitar una acción (reconvención). De esta forma, en la doctrina civilista, la discusión acerca de si es posible oponer la nulidad mediante simple excepción o si es preciso reconvenir se relaciona con la tesis que atribuye distinta naturaleza a la acción según vaya dirigida a que se declare la nulidad absoluta o radical -que, por existir ya fuera del proceso, se dice, no necesita ejercicio de la acción- o la anulabilidad de un contrato. Quienes defienden que la acción de impugnación de un contrato anulable es constitutiva entienden que al demandado que quiere hacer valer la anulabilidad no le basta con oponerla como excepción, sino que necesariamente debe formular reconvención, esto es, contestar a la demanda «formulando la pretensión» que crea le compete frente al demandante ( art. 406.1 Lec. vigente ).

No cabe oponer, frente a este entendimiento que hacer valer la anulabilidad no es otra cosa que alegar el fundamento del derecho o facultad que se ejercita, cabe hacerlo mediante acción, para conseguir (excepcionalmente) la mera declaración de invalidez o, normalmente, también la restitución de lo prestado; pero asimismo en forma de simple excepción para oponerse a demanda de cumplimiento del contrato que nació viciado. Ciertamente, el art. 1.853 C.C . precisa que el fiador opone una excepción; no ejercita verdaderamente una acción (a pesar de la letra del art. 1.301 C.C .). A partir de la década de los ochenta del pasado siglo XX, se produjeron varias declaraciones jurisprudenciales en el sentido de exigir que la anulación se postule a través de reconvención, siendo insuficiente la mera oposición de excepción. Tendía a cristalizar una máxima jurisprudencial que diría: «a diferencia de la nulidad radical, en la mera anulabilidad no puede hacerse por vía de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de la correspondiente acción».

De una parte, la necesidad de reconvenir para alegar la nulidad, al margen de que sea nulidad de pleno derecho o anulabilidad, se empieza a plantear después de la reforma de 1984 Lec ., cuando el menor cuantía se convierte en el tipo, y desaparece la réplica-dúplica y con ello la posibilidad de argumentación del actor para defender la validez del contrato que es discutida por el demandado en su contestación. Es verdad que, en principio, podría parecer que en los casos de nulidad absoluta no sería necesario el ejercicio de la acción si se entiende que tal nulidad puede apreciarse de oficio. Pero no siempre se argumenta así, aparte de que tampoco puede afirmarse de manera absoluta que la nulidad de pleno derecho sea apreciada de oficio por los Tribunales, sino que se tienen en cuenta otros argumentos en contra, como el de la apariencia de validez, que debe ser destruida mediante el ejercicio de una acción, o la necesidad de que queden garantizados los principios de audiencia y defensa de las partes ( art. 24 CE ).

Las dudas acerca de si el Tribunal debe pronunciarse sobre las excepciones y de si la cosa juzgada alcanza a las excepciones o defensas alegadas por el demandado, o la exigencia de que en el proceso sean parte todos los interesados, unido al problema de si se admite la reconvención implícita o si cabe reconvención frente a terceros ajenos al pleito o frente a un codemandado, son otros datos que, en nuestra opinión, explican que la jurisprudencia, tras afirmar en muchas ocasiones que la anulabilidad debe oponerse mediante reconvención y la nulidad puede oponerse como excepción o como reconvención, ha admitido la excepción en casos de anulabilidad (vicios del consentimiento) y en cambio ha rechazado la posibilidad de reconvenir en casos de nulidad de pleno derecho (en particular, en casos de simulación alegada por el ejecutado para oponerse a la tercería de dominio).

Por otra parte, la doctrina que exige reconvención para la alegación de anulabilidad se ha formulado precisamente en casos que versaban sobre posible anulación de contrato celebrado por el demandado -aunque en ellos se haya expresado también la generalización a todos los de anulabilidad-, quien alegaba en la contestación a la demanda que él dispuso del bien ganancial sin el necesario consentimiento de su cónyuge.

El excepcionante, por tanto, carecía de legitimación para hacer valer la anulabilidad, como hace notar también el Tribunal Supremo, por lo que, en efecto, es totalmente irrelevante la excepción por él opuesta, ya que sólo su cónyuge -en la práctica, la mujer- podría pedir la anulación, ejercitando la correspondiente acción (reconviniendo, si ha sido demandada, o interponiendo otra demanda y acumulando los autos. Pero este supuesto de anulación, en que es un tercero -el cónyuge cuyo consentimiento se pretirió- quien impugna un contrato que, mientras tanto, es válido y eficaz entre las partes, es un supuesto peculiar.

El Tribunal Supremo ha venido admitiendo en cambio la excepción en los casos clásicos de anulabilidad (incapacidad y vicios del consentimiento) en varias sentencias: la STS de 24 de mayo de 1969 admitió la oposición como simple excepción de la anulabilidad del contrato cuyo cumplimiento se pide en la demanda. El demandado oponía como excepción (y el Tribunal aceptó) el carácter usurario del contrato; la STS de 8 de noviembre 1991 excluye claramente que se trate de nulidad radical (aunque lo afirman, a otros efectos, sentencias igualmente recientes). La STS de 14 febrero 1986 afirma que, cualquiera que fuere el criterio que se sostenga sobre si el acto realizado por incapacitado por prodigalidad es nulo ipso iure o meramente anulable -se está aplicando el

Derecho anterior a la reforma de la tutela del 1984-, «ninguna mayor reclamación de ineficacia puede darse que la oposición a la pretensión de eficacia de quien.. resulta perjudicada por el mantenimiento del valor jurídico al acto realizado con prohibición legal» (se trataba de capitulaciones otorgadas por un incapacitado por prodigalidad, y el Tribunal hace la declaración transcrita precisamente para el caso de entenderse que el acto es meramente anulable).

En la STS de 2 de junio de 1989 se lee que la nulidad plena puede hacerse valer por vía de acción y de excepción, mientras que la anulabilidad sólo accionando, pero se añade, «ello no ocurre en todos los casos, pues en supuestos como el que nos ocupa la anulabilidad alegada puede acogerse sin necesidad de que se reconvenga por quien ha padecido la restricción de su capacidad de obrar, siempre que lo haga dentro del plazo de caducidad», pero la razón determinante de que se admita la excepción se encuentra en la explicación que da el propio Supremo: «ya que en otro caso, si se admite que no puede reconvenir, sería él quien quedaría indefenso, precisamente por ser correcto que no cabe reconvenir frente al codemandado y que el hoy recurrente no pidió subsanación de falta alguna, con lo que admitió que no había tal reconvención, y si entendía que se infringía el art. 24 de la Constitución bien podía la parte que ahora se considera perjudicada haber hecho uso de las protestas o alegaciones pertinentes» (en el caso, en la comparecencia a que se refería el viejo art. 691 LEC 1881 , aunque parece dudoso que esa comparecencia preparatoria permitiera una verdadera contradicción). En el caso, interpuesta demanda de cumplimiento del comprador frente a la madre vendedora y sus hijos, es una de las hijas, ahora emancipada, la que alega la excepción de anulabilidad por faltar la preceptiva autorización judicial: la reconvención, o la demanda en su caso, debiera haberse ejercitado también contra la madre vendedora, con el problema de la reconvención contra el codemandado. La STS de 13 octubre 1989 absuelve a la compañía aseguradora demandada que opuso la «exceptio doli». La prueba de que en el análisis de este problema juegan otros datos diferentes al de la naturaleza constitutiva o declarativa de la acción de anulabilidad la encontramos en aquellos casos en que los Tribunales hacen declaraciones sobre la admisión de la excepción en supuestos en los que, en realidad, se formuló reconvención, pero sin que haya sido demandado otro sujeto que intervino en el contrato. Así, la STS de 4 de julio de 1986 excluye en el caso la necesidad de litisconsorcio pasivo necesario, pues, dice, «no pretendida la declaración de nulidad o anulabilidad del contrato, sino excepcionada su ineficacia para oponerse al pago, no era precisa la audiencia de un tercero», lo que supone dar por buena la vía de la simple excepción. En otros casos, la afirmación de la necesidad de reconvenir se hace, a mayor abundamiento, sin que sea la razón decisiva del pleito, después de haber negado la legitimación para impugnar (la STS de 12 de marzo de 1987 reitera la doctrina de la necesidad de formular reconvención tras negar la legitimación de quien celebró un contrato de arrendamiento con quien no era propietario para invocar la anulabilidad del contrato en virtud del cual el actor adquirió la propiedad) o después de negar que en el caso existiera el vicio del consentimiento alegado (intimidación en el caso de la STS de 16 de julio de 1991, error en el caso de las SSTS de 21 de mayo de 1997 y 11 de mayo de 1998).

Un caso especial, que presenta problemas propios, es el del ejecutante que alega nulidad del título del tercerista que pretende paralizar el embargo: en casos en los que el tipo de nulidad que se suele invocar es la absoluta, la simulación, y de ahí precisamente que se reconozca la legitimación para hacerla valer a un tercero que no intervino en el contrato, al ejecutante frente al que se interpone la tercería. La STS de 16 de abril de 2002 realiza un buen resumen de las ambigüedades y evoluciones de la propia jurisprudencia (con cita de varias sentencias anteriores), donde se pone de relieve cómo son los problemas procesales los que explican las declaraciones acerca de la alegación como excepción o reconvención.

Puede concluirse, en definitivaque la opinión mayoritaria en la jurisprudencia y en la doctrina con anterioridad a la LEC 1/2000 era la de que, exigido el cumplimiento de un contrato, si la sentencia era absolutoria porque se estimaba una excepción basada, por ejemplo, en el dolo, la sentencia no produciría cosa juzgada por lo que se refiere a la nulidad, al ser alegada simplemente para lograr la absolución, con fines meramente defensivos. Pero esa sentencia tampoco vincularía al Tribunal de un segundo proceso cuyo objeto esencial fuera una acción de nulidad del negocio, ni prejuzgaría la concreta conducta, el hecho que se consideró

comportamiento doloso y determinó apreciar la nulidad. Pero si la sentencia fuese condenatoria por desestimar esa excepción, tampoco produciría cosa juzgada, ni respecto de la validez del negocio en general ni sobre la inexistencia de la nulidad

Por el contrario, según la doctrina mayoritaria, para lograr una declaración judicial de nulidad del negocio sería preciso formular una reconvención y, entonces sí, con la presencia en el proceso todos los interesados a los que pudiera afectar tal declaración, que sí producirá cosa juzgada. Es curiosa cuando menos la propuesta de que la cosa juzgada dependa de un comportamiento del demandado, que tampoco tendrá demasiado interés en ofrecer oportunidades al demandante para defenderse por las ventajas que pueda ofrecerle la fuerza de cosa juzgada, además de que no dejaba de ser un grave defecto de la ley la imposibilidad o la injusta dificultad en que pudiera hallarse el actor para responder a alegaciones del demandado con eventual incidencia decisiva sobre la consecución o no de la tutela judicial pretendida en la demanda.

DÉCIMO NOVENO.- El art. 408 LEC 1/2000 ofrece en la actualidad otra perspectiva: la de las consecuencias que tiene, para las partes, la exigencia de que la defensa del demandado se formule como excepción o deba formularse necesariamente como reconvención. Este es el planteamiento al que responde la regulación que el art. 408.2 LEC 1/2000 hace del «tratamiento procesal de la alegación de la nulidad del negocio jurídico». Conviene advertir que esta disposición ha sido objeto de interpretaciones doctrinales bien diversas desde su promulgación, y que habrá que esperar para ver la que prevalece en la práctica jurisprudencial. Conforme al art. 408.2: «Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Tribunal, que así lo acordará, mediante providencia, contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención».

Continuando con sus planteamientos previos sobre el problema, la mayoría de los autores ven en la regulación del art. 408.2 LEC 1/2000 un argumento decisivo a favor de la imposibilidad de hacer valer la anulabilidad como excepción y la necesidad de ejercitarla como acción o como reconvención. Como quiera que el precepto se refiere explícitamente a la «nulidad absoluta», se concluye que en todo caso, teniendo en cuenta el carácter de orden público de las normas procesales parece que la anulabilidad no puede ser deducida sino por vía de acción o reconvención. La LEC 1/2000 asume una concepción del contrato anulable como válido hasta que no adquiera firmeza la sentencia, constitutiva, que acoja su impugnación: Así resulta, de la interpretación a contrario de su art. 408, que - como se ve- restringe a la nulidad absoluta la posibilidad de que el demandado la alegue en la contestación sin necesidad de formular reconvención, lo que se explica por el carácter meramente declarativo de la acción: la nulidad del contrato existe ya fuera del proceso, y ha de poder ser opuesta sin necesidad de ejercitar -propiamente- aquélla (o sea, como excepción, que lo es impropia, al estar basada en un hecho impeditivo, que niega la existencia misma de la acción). Pero parece claro que, para la LEC 1/2000 las cosas suceden de otra manera si el contrato es meramente anulable: entonces la acción es constitutiva, y por eso, si el que está legitimado para hacer valer la anulabilidad es demandado, no le basta a éste con oponer la anulabilidad como excepción, sino que debe necesariamente formular reconvención (o sea, ejercitar la acción, formulando una pretensión que le compete «respecto del demandante»: art. 406.1 LEC 1/2000 .

No han faltado voces para quienes el argumento a contrario no se reputa convincente y además, para quienes las conclusiones que se extraen tampoco resultan del todo coherentes con la propia tesis que a priori se pretende defender para la nulidad absoluta. Cierto es que el precepto permite que la alegación de la nulidad absoluta pueda ser considerada por el actor originario en todo caso como si de una reconvención se tratase, pero ello no empece a que la anulabilidad deba, para su consideración válida en el proceso, formularse como propia demanda reconvencional. El art. 408.2 permite que el actor conteste como si se hubiera formulado reconvención cuando el demandado alegue en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio. Aunque el demandado haya formulado una simple excepción, dirigida a lograr su absolución, y no una declaración de la nulidad del negocio. El art. 408.2 no establece que la nulidad de pleno derecho pueda hacerse valer como excepción y como reconvención, sino que permite al actor que, alegada por el demandado hechos determinantes de la nulidad del negocio, se defienda, si quiere, como si se hubiera formulado reconvención.

No consideramos, pues, que se trate de una «interpretación voluntarista» entender que la alegación de anulabilidad deba formularse necesariamente como acción (principal o reconvencional). La norma se circunscribe al caso de la nulidad absoluta porque en tales casos, permitir el acogimiento de la misma sin que se de al actor principal la oportunidad de contradecir le situaría en estado de indefensión, ya que para que la anulabilidad pueda ser tratada válida y eficazmente, requiere el ejercicio de una acción.

Si el art. 408 LEC deja fuera del ámbito que regula la alegación de anulabilidad es porque parte del presupuesto de que la alegación de la anulabilidad no puede ser válidamente opuesta en la contestación como mera excepción. Un distinto entendimiento pasa por realizar más que una interpretación «correctora» de la Ley, seguir un criterio abiertamente «contra legem».

Ello no obstante, la calificación como nulo de pleno derecho o anulable que pueda emplear quien es demandado podrá ser controvertida y, desde luego, no vincula al Juez: pero si el demandado estima que se trata de una hipótesis de nulidad radical, el demandante podrá, a su solicitud, tener la oportunidad de contradecir como si de una reconvención se tratase; y si entiende que se trata de simple anulabilidad, tendrá que formular forzosamente una acción (principal o reconvencional) si quiere que el tribunal se pronuncie válidamente sobre la misma y no quede imprejuzgada.

Es posible que el demandado alegue en su contestación «hechos determinantes de la nulidad del negocio» y que, previa contestación del actor, sea considerada por el Tribunal como mera anulabilidad, el Tribunal no deberá tenerla en cuenta, por lo que el actor no tendrá interés en solicitar que se le permita contestar en el plazo establecido para contestar a la reconvención. El actor puede tener interés en que se otorgue el tratamiento previsto en el art. 408 LEC y tratar de desvirtuar los hechos alegados en la contestación para evitar las consecuencias de la aplicación de la doctrina jurisprudencial que admite la apreciación de oficio de la nulidad de pleno

derecho. El Tribunal no debe denegar esta solicitud mediante providencia por entender que los hechos alegados son determinantes de anulabilidad, por la dificultad y los riesgos de prejuicio si adelanta este juicio de la sentencia en una providencia, a la vista de la demanda y la contestación. El art. 408.2 más bien inclina a pensar que el Tribunal debe atender en todo caso la solicitud del actor, sin que ello comporte convalidad la intelección acaso errada de las partes. Por otra parte es seguro que, sea cual sea la causa de nulidad alegada, si el demandado reconviene expresamente, el actor puede contestar a la reconvención ( art. 407.2 LEC 1/2000 ) y lo que se resuelva sobre ella tendrá el valor de cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ). Pero si el demandado no califica expresamente su alegación de nulidad (o anulabilidad) del negocio, y no ejercita reconvención, si se trata de un caso de nulidad absoluta, la sentencia podrá, aun sin la audiencia (voluntariamente omitida) del actor principal pronunciarse acerca de la misma; y si es un caso de anulabilidad alegada como simple excepción, el tribunal no podrá tomarla en consideración.

El art. 408.2 Lec . cobra sentido cuando el demandado alega la nulidad (o anulabilidad) como simple excepción, o cuando alegue la nulidad (o anulabilidad) sin indicar expresamente que se trata de reconvención. El art. 406.3 de la vigente LEC excluye expresamente la reconvención implícita («La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos»). El precepto termina diciendo que: «En ningún caso se entenderá formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal». Frente a esto, el tratamiento que el art. 408.2 dispensa a la alegación de nulidad por el demandado, incluso cuando sólo pretenda la absolución, constituye una especialidad: no porque se le considere como reconvención, sino porque permite al actor pedir al Tribunal contestar como si se hubiera formulado reconvención. Si el actor no ejerce esta facultad, no se abre el trámite de contestación, y el proceso sigue con la convocatoria de las partes a la celebración de la audiencia, considerándose la alegación de hechos por el demandado como simple excepción.

Resulta discutible, sin embargo, si en este caso la Ley ha pretendido extender el efecto de la cosa juzgada de la sentencia que se dicte respecto de la alegación de nulidad. Si el actor no solicita la declaración expresa tales alegaciones funcionan como verdaderas y propias excepciones, de tal modo que el Juez no tendrá obligación de resolver expresamente sobre ellas, sino que bastará que las analice en los razonamientos jurídicos como base para fundar su decisión sobre la reclamación actora, y la sentencia que se pronuncie no tendrá efectos de cosa juzgada sobre esas alegaciones. Con carácter general y con anterioridad a la vigente LEC, se había defendido que el Tribunal debería pronunciarse sobre las excepciones materiales propuestas por el demandante y, en consecuencia, se criticaba la tesis de que la cosa juzgada no se extienda a las excepciones o defensas alegadas por el demandado. No es segura la interpretación que excluye de la cosa juzgada la sentencia que se dicte cuando el demandado ha formulado la alegación de la nulidad sin formular reconvención o sin que el actor haya hecho de la facultad que le reconoce el art. 408.2, y la LEC más bien proporciona argumentos en otro sentido.

Partiendo del criterio inspirador de «la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueda zanjarse en uno solo», lo que hace la regulación del art. 408, según explica el apartado VIII de la E. M. de la Ley es, «evitar la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra por vía de demanda o acción-». Desde este punto de vista, puesto que en el art. 408.2 se da al actor cauce para defender la validez del negocio una vez alegados por el demandado hechos determinantes de la nulidad del negocio, sólo a él le será imputable que no haya hecho valer en el proceso todos los argumentos para defender su validez. Admitido este planteamiento, los arts. 222.2.I («La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley») y 408.3 LEC («La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada») permiten concluir que la cosa juzgada alcanza a todos los pronunciamientos de la sentencia, incluidos los que tengan que ver con la nulidad y con la validez del negocio. Aunque el actor no haya querido hacer uso de la facultad que le reconoce el art. 408.2 LEC .

VIGÉSIMO.- Consecuentemente con cuanto se lleva expuesto, es criterio de esta Sala que el ejercicio judicial de la impugnación mediante acción (principal o reconvencional) es indispensable. Y ello porque se trata del ejercicio de un derecho potestativo mediante simple declaración de voluntad (como en el Derecho alemán), siempre que el derecho sea negado o impedido por otro sujeto.

De ahí que no haya ningún inconveniente, teórico ni práctico, en que se pida privadamente la restitución de lo entregado alegando la causa de anulación; o que se oponga ésta ante la reclamación privada de cumplimiento; o que se ejercite, asimismo extrajudicialmente, cualquier otro derecho a pesar de la existencia de un contrato anulable que lo extinguiría o perjudicaría. Y si la otra parte no se opone, no habiendo realmente materia litigiosa, no hay necesidad de forzarles a la vía judicial. Sin duda alguna pueden solucionar privadamente la situación, así como someter la cuestión a árbitros o transigir sobre ella.

Únicamente ante la resistencia de la otra parte, quien pretenda ejercitar algún derecho basado en la anulación -v. gr., la repetición de lo prestado- habrá de acudir a los Tribunales (según es normal, dada la prohibición de hacerse justicia por su mano) para que éstos impongan su satisfacción; y, de igual modo, a aquel a quien se exija judicialmente algo con base en el contrato anulable, habrá de deducir la oportuna acción. La sentencia lo que hará entonces es constatar frente a todos que el contrato celebrado era válido pero anulable (sentencia, por tanto, constitutiva).

La opinión más común sólo reconoce el ejercicio judicial de la acción de anulación -elevada a la categoría de derecho potestativo (o facultad de configuración jurídica)- y, consecuentemente, que la sentencia es constitutiva. Esta opinión tiene, sobre todo, una explicación histórica. La restitutio in integrum - figura de la que procede la moderna anulabilidad- era en Roma un acto del pretor en ejercicio de su imperium, tras ponderación particularizada de las circunstancias del caso. Se presentaba, por tanto, como remedio procesal (no norma sustantiva general y abstracta); carácter que mantiene en el Derecho común. Y aunque en el Código Civil español el planteamiento es distinto, y es innecesario acudir al Juez cuando las partes se atienen voluntariamente a las normas sustantivas que señalan la invalidez de los contratos por ciertas causas, aunque éstas sólo puedan ser invocadas por uno de los contratantes. La dogmática más autorizada señala que «el ejercicio judicial de la impugnación no es indispensable y que no hay ningún inconveniente, teórico o práctico, en que la cuestión pueda ser objeto de un arreglo entre las partes». En esta línea argumental, «la tesis así formulada es indiscutiblemente cierta». Se observa que hay materias en que las acciones son «indiscutiblemente constitutivas» -se pone el ejemplo de la actio comúni dividundo, sin que nada impida que la cuestión sea extrajudicialmente resuelta; todo lo más, ello llevaría a subdistinguir dos tipos de acciones constitutivas, unas en las que el proceso judicial es necesario para la producción del efecto y otras en que, aun siendo constitutiva la acción judicial, el tema puede ser resuelto extrajudicialmente por pertenecer a la disponibilidad de las partes.

La doctrina del carácter constitutivo de la acción tiene como fundamento el presupuesto del carácter válido del contrato anulable mientras una sentencia no lo constituya en inválido, y suele explicarse mediante la doctrina del derecho potestativo de impugnación, cuyo ejercicio extrajudicial -aunque admitido expresamente en Derecho alemán- nuestra doctrina sólo de manera excepcional lo admite.

Lo específico de la anulabilidad es la necesidad de una declaración de voluntad de la persona designada por la ley, que dispone del derecho o facultad cuyo ejercicio puede determinar la nulidad o la validez; ahora bien, nada obliga a entender que tal derecho deba ejercerse en sede judicial; una vez que la persona legitimada ha declarado de forma inequívoca su voluntad anulatoria, se ha completado la causa de nulidad, exactamente igual que en los casos de nulidad de pleno derecho. Que haya que acudir a juicio dependerá del carácter manifiesto o no de la causa de anulabilidad: si es de las que no comportan, por su propia naturaleza, la exigencia de una valoración judicial, no será necesaria la acción de nulidad ni la sentencia, debiendo el contrato entenderse como nulo por todos y a todos los efectos: así, en los casos de contratos celebrados por menores o incapacitados judicialmente que excedan a todas luces de su capacidad de obrar, las enajenaciones de bienes gananciales a título oneroso son consentimiento del cónyuge, o el defecto de forma solemne en los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles; si, al contrario, es necesaria tal valoración judicial (como ocurre en los casos de error, dolo o intimidación), el contrato, aun habiendo declarado su voluntad anulatoria quien dice haber sufrido el vicio de consentimiento, debe ser tomado por válido a todos los efectos -v. gr., a los de inscripción en el Registro de la Propiedad- mientras no se pronuncie judicialmente la nulidad. La sentencia no por ello es declarativa en el primer caso, ni sirve sólo para constatar los hechos y dirimir la contienda; y constitutiva en el segundo caso. Lo que sucede es que, como acontece en la resolución, si la parte concernida se aviene a la pretensión anulatoria del otro, no será preciso el proceso.

La doctrina procesalista ha distinguido, dentro de las sentencias constitutivas, las constitutivas necesarias (v.gr., las de divorcio), únicas en que el pronunciamiento jurisdiccional es imprescindible para el cambio jurídico, de las voluntarias (producto de una actividad promovida por un simple querer de la parte) y las sustitutivas (que no cumplen otra función que la de introducirse en el lugar de uno de los justiciables para constituir aquél efecto que él podía haber constituido).

Un criterio seguro para caracterizar las sentencias constitutivas (las que estiman demandas en que se ejercita una acción constitutiva) es el que atiende al fenómeno consistente en que el resultado obtenido por la sentencia no pueda lograrse sino a consecuencia de una sentencia o resolución judicial, siempre que se promueva controversia

El arreglo extrajudicial sobre la anulación y la restitución no produce nunca, especialmente respecto de terceros, las consecuencias englobadas en el régimen jurídico de la anulación, de manera que ese arreglo, transaccional o del tipo que fuere, no produce unos efectos distintos del mutuo disenso.

VIGÉSIMO PRIMERO.- A propósito de quiénes sean los sujetos frente a quienes deba dirigirse la acción de anulación las declaraciones jurisprudenciales, muy numerosas, tienden a una gran generalización en el sentido de la necesaria presencia en el juicio de todos los interesados. Las acciones de anulabilidad deben dirigirse contra la otra parte contractual (si son varios los sujetos, contra todos ellos), aunque ésta haya transferido a otro la cosa o derecho que adquirió en virtud del contrato. En el supuesto de anulabilidad de los actos realizados por un cónyuge sin el debido consentimiento del otro, la acción ha de dirigirse contra ambas partes contratantes (el cónyuge del actor y quien con él contrató). Si se configura la anulación como facultad o derecho potestativo a impugnar un acto hasta entonces válido, es claro que sólo contra la parte (o partes) del contrato impugnado podría ejercitarse; lo que no empece a que respecto de la restitución fundada en los vicios del contrato, la parte o partes del mismo han de ser demandadas porque sólo frente a ellas puede discutirse la presencia del vicio. Si pretende recuperarse cosa que ya no está en poder de quien fue parte del contrato anulado, en nuestra opinión, ya no se está ejercitando la acción regulada en los artículos 1.300 y ss. (el 1.303 se refiere a una restitución recíproca entre los contratantes). Naturalmente, quien pretenda recuperar la cosa habrá de demandar a su poseedor (acaso en el mismo pleito en que se declare anulado el título de su transmitente) y fundar su acción, según nos parece más correcto, en haber adquirido el demandado de quien no era dueño.

La ley permite ahora, por diferentes cauces, la intervención en el proceso de sujetos diferentes de los que son parte inicialmente, lo que en el caso que nos ocupa garantiza que la sentencia que se pronuncie sobre la nulidad del contrato con efecto de cosa juzgada se haya dictado en un proceso con audiencia de todas las partes del contrato.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En consecuencia, y siendo precisa la presencia en la litis de la codemandada doña Almudena , no lo es en cambio la de quien ésta pretendió convocar asimismo a la litis.

Cuestión distinta, que no se planteó formalmente en el proceso es si, una vez finalizado el período contractual pactado, la acción de anulación y el proceso dirigido contra quien había dejado de ser inquilina carecía sobrevenidamente de objeto, toda vez que por razón de la eficacia de los contratos frente a terceros de buena fe (que ni debían ni podían conocer la realidad del bien) la resolución judicial sólo desplegaría, en su caso, efectos «ex nunc».

VIGÉSIMO TERCERO.- La norma general en materia de administración de la sociedad de gananciales es la gestión y disposición conjuntas de los bienes comunes, que cede ante los supuestos de habilitaciones individuales de los artículos 1378 y ss. CC ., así como ante las estipulaciones capitulares en que los cónyuges hayan pactado reglas diferentes de administración. Puede establecerse en los capítulos que la gestión del consorcio recaiga exclusivamente sobre uno de ellos, hipótesis en la que pensaba el legislador de 1981 cuando en el artículo 1328 C.C ., introdujo la prohibición de que las estipulaciones capitulares fueran contrarias a la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge. Ni siquiera la progresiva consolidación social de los principios que predicaba esta reforma (en especial, el derecho de igualdad en el matrimonio) ha conseguido que cierta doctrina supere las reticencias respecto de un pacto de estas características, que convertiría la solución monopolística de la gestión en una situación prácticamente irrevocable (arg. art. 1331 C.C .). Ciertamente, la necesidad de que las capitulaciones deban ser modificadas con el consentimiento de todos los que intervinieron en su otorgamiento hacen muy desaconsejable la concentración de los poderes de gestión en uno de los cónyuges.

Por otra parte, las dificultades que pueden surgir para la colaboración de ambos en la administración de la sociedad siempre pueden ser solventadas a través de la vía de los artículos 1376, 1377, 1387, 1388, o mediante el otorgamiento de un mandato voluntario de gestión (vid. art. 1323 CC ) que, a diferencia de lo que sucede con las capitulaciones, posee la ventaja de que puede ser revocado unilateralmente en cualquier momento (vid. art. 1733 CC ).

VIGÉSIMO CUARTO.- La administración y disposición conjuntas del artículo 1375 C.C ., no implica necesariamente la coactuación de los cónyuges, lo cual resultaría tan entorpecedor para la buena marcha de la economía familiar (y del tráfico en general), como contrario al espíritu de los artículos 1376 y 1377 en los que la autorización judicial suple el consentimiento de uno de ellos (vid. también arts. 93.2 y 94.3 RH ).

La actuación individual con la aquiescencia expresa o tácita del otro cónyuge parecen suficientes para satisfacer las exigencias de coadministración del artículo 1375, e incluso por influencia de la legislación anterior (antiguo art. 1413 CC ) se ha estimado que dicho consentimiento no tiene la virtualidad de convertir en parte del negocio al cónyuge que no actuó. Dos consecuencias importantes se derivan de esta interpretación. La primera es que su patrimonio privativo queda a salvo de la responsabilidad por las obligaciones que resulten de la gestión o disposición realizada por su consorte -«qui auctor se non obligat»-. Y la segunda es que no será precisa la codemanda para el ejercicio de las acciones personales que deriven del contrato en cuestión (vid., al amparo de la legislación anterior, SSTS 30 octubre 1985 [RJ 1985, 5091]. 17 octubre 1986 [RJ 1986, 5797]; actualmente la jurisprudencia ha dado un giro al exigir el litisconsorcio pasivo necesario en las reclamaciones judiciales surgidas en torno a negocios dispositivos sobre bienes comunes concertados por uno de los cónyuges sin la tácita o expresa aquiescencia del otro, v. SSTS 6 junio 1988 [RJ 1988, 4819], 25 enero 1990 [RJ 1990. 241, 22 julio 1991 [RJ 1991, 5408]).

VIGÉSIMO QUINTO.- El consentimiento del cónyuge al acto de gestión o disposición sobre bienes comunes emprendido por su consorte puede ser anterior (arg. art. 102) o posterior, general o especial y expreso o tácito (v. SSTS 29 octubre 1991 [RJ 1991, 7244], 1 diciembre 1994 [RJ 1994, 9391], 19 octubre 1994 [RJ 1994, 8120], 18 diciembre 1997 [RJ 1997, 91061, 28 abril 1997 [RJ 1997, 3404]), deduciéndose en muchos casos de su mera pasividad o silencio (v. SSTS 7 junio 1990 [RJ 1990, 4741], 11 octubre 1990 [RJ 1990, 7858], 20 junio 1991 [RJ 1991. 4527], 22 diciembre 1993 [RJ 1993, 10104], 15 julio 1999 [RJ 1999, 5050]). La iniciativa de la actuación la tiene atribuida cualquiera de ellos (el art. 93.4 RH que para los bienes inscritos como presuntivamente gananciales en el Registro de la Propiedad establece la iniciativa exclusiva del cónyuge titular). Cuando no concurre el consentimiento de ambos cónyuges, el acto de gestión o disposición sobre bienes comunes es anulable «ex» artículo 1322, correspondiendo el ejercicio de la acción exclusivamente a aquél cuyo consentimiento se omitió o a sus herederos. Si transcurrido el plazo de cuatro años ninguno de ellos hubiera ejercitado la acción, el acto quedará tácitamente confirmado.

En coherencia con lo dispuesto en el artículo 1375, los artículos 93.2 y 94.3 RH exigen para la inscripción de los actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales (o presuntivamente gananciales) que haya concurrido el consentimiento de los dos cónyuges o la autorización judicial supletoria (v. RRDGRN 6 julio 1993 [RJ 1993, 6402], 28 diciembre 1995 [RJ 1995, 9395]).

VIGÉSIMO SEXTO.- En el presente caso, dos circunstancias obstan al acogimiento de la pretensión deducida: a) La primera, las propias resoluciones del Juzgado de Familia en fase de ejecución, ordenando al ahora actor el reintegro de las llaves y su entrega a la esposa; de otro, la propia conducta del demandante, con la comunicación remitida a la inquilina, que evidencia un estado que no puede válidamente ser contradicho en el proceso posterior.

Repárese en que la máxima «venire contra factum proprium» expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio. La inadmisión de la contradicción con una propia conducta precedente se asienta en la misma exigencia de uberrima fides que fundamentalmente impone el mantenimiento de la palabra, el pacta sunt servanda, y la restricción del deber de prestación inicua a través del principio de buena fe, ya fue llevada a cabo por el antiguo concepto romano de la «fides» a través del elemental entendimiento de que la concepción textual del vínculo debía ser sustituida por una concepción leal del mismo; en otros términos: en lugar de la letra, atender al espíritu de la convención o el pacto. El elemento duradero en este proceso tendencial de cambio ético-jurídico venía constituido por la virtud jurídica de la «constantia», de la lealtad, que hace incompatible a la contradicción propia con la responsabilidad jurídica. Así, el principio «venire contra factum proprium» está profundamente arraigado en la justicia personal, a cuyo elemento más interno pertenece la veracidad. Sin embargo, este principio no es idéntico con el deber ético de veracidad, sino «dolus præsens» (tan hipotético como el «dolus agit»), una figura convencional de la tradición jurídica a causa de la falta de toda imputabilidad, sin conexión garantizada con una infracción personal ético-jurídica. Frente a como lo entiende la recurrente, este principio no presupone necesariamente el que, ora de mala fe, ora con negligencia culpable, se cree una expectativa en la otra parte, pues la exigencia de confianza no es obligación de veracidad subjetiva, sino (como en la moderna teoría de la validez de las declaraciones de voluntad) el no separarse del valor de significación que a la propia conducta puede serle atribuido por la otra parte («Nam quæ facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram» [Papiniano, en D. 28, 7, 15]). Más simplemente, el brocardo analizado es una aplicación del principio de la confianza en el tráfico jurídico y no una específica prohibición de la mala fe o de la mentira.

La conducta nuclear de la que se predica, en el caso litigioso, la contravención de la conducta precedente es activa, positiva, un «facere»: actuar cuando acaso debió guardar silencio.

Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquéllos que por su carácter transcendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquéllos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos (STS, Sala Primera, de 16 de junio de 1989). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984).

El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando (lo que acaece en el caso presente), lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984).

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Importa destacar por su trascendencia, la reiterada doctrina jurisprudencial acerca del denominado principio de la «equivalencia de resultados», o de falta de efecto útil del recurso, de acuerdo con el cual no puede acogerse la impugnación cuando resulte materialmente ineficaz por carecer de virtualidad en relación con su resultado, porque haya de mantenerse el fallo o pronunciamiento de la sentencia o resolución recurrida aun cuando sea por fundamentos jurídicos distintos de los que la resolución combatida ha tenido en cuenta (SSTS 27 de septiembre de 1992, 10 y 24 de noviembre de 2000, 19 de julio y 21 de noviembre de 2001, 14 de febrero de 2002, 26 de junio y 19 de diciembre de 2003, 14 de junio de 2005, 29 de noviembre de 2007, 2 y 17 de julio de 2008 etc.).

Desde esta perspectiva, los razonamientos que han conducido a un resultado dado son irrelevantes y, por ende, no son susceptibles de impugnación por sí cuando, aun siendo total o parcialmente erróneos, el fallo o parte dispositiva deba permanecer inamovible con base en otros más correctos.

En consecuencia, se impone el perecimiento del recurso interpuesto y, aunque por razonamientos parcialmente distintos, la confirmación de la sentencia recurrida.

VIGÉSIMO OCTAVO.- A la luz de lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , el perecimiento del recurso determina que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ángel Jesús frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de los de Madrid en fecha 27 de febrero de 2008 , en los autos de proceso declarativo ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 0232/2007 y de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la precitada resolución;

2.º IMPONER a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de la Sala núm. 0816/2008, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.