Sentencia CIVIL Nº 15/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 491/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 491/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE MOTRIL
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 149/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 15
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 17 de enero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 491/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 149/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Granada, seguidos
en virtud de demanda de D. Luis Angel y Dña. Paula representados por el Procurador D. Javier Fraile
Mena y defendidos por la Letrada Dña. Nahikari Larrea Izaguirre; contra Kutxabank, S.A. representado por
la Procuradora Dña. Mª Pilar Rejón Sánchez y defendido por el Letrado D. Miguel Luque Portero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda presentada por la representación procesal de Luis Angel y Paula frente a Kutxabank, S.A., absolviendo a esta parte de los pedimentos formulados en su contra. Las costas del presente procedimiento serán abonadas por la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de junio de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 16 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.- La posibilidad de elección entre distintas alternativas, no resulta suficiente para que podamos considerar que las condiciones generales del préstamo hipotecario que nos ocupa, mereciendo por ello tal calificación, han sido objeto de negociación individual. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes' , y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula de gastos o de vencimiento anticipado, solo podemos estimar que las cláusulas cuya nulidad se plantea, como así se desprende del contenido de la escritura, página 50, son condiciones generales de la contratación.

No se ha demostrado la negociación de las cláusula litigiosas.



SEGUNDO.- La nulidad de las condiciones generales solicitada no se sustenta en su falta de transparencia, o por su indebida incorporación.

Debe estimarse la nulidad de la cláusula de gastos, en lo que se refiere a los apartados a), b), c), f) y g), por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007 , que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( STS de 21 de diciembre de 2015 ).

Debe establecerse la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 21 de diciembre de 2015 , imponiendo la estipulación de cuya nulidad se trata, indebidamente, y de modo abusivo al consumidor el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de Tributos, indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional.

Entendemos también nula la repercusión indiscriminada de gastos por incumplimiento, o por cualquier otro servicio, aunque no sea susceptible de ser aceptado, vulnerando tales estipulaciones lo dispuesto en los artículos 87.5 , 86.5 , 89.4 y 5 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 .

En cuanto a la repercusión indiscriminada de gastos por incumplimiento, en ningún caso enmarcada en los supuestos en que con arreglo a Ley resulta procedente, recordando el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007 , que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'. Además supone incrementar de modo improcedente y desproporcionado la indemnización por incumplimiento, resarciendo a la entidad financiera los intereses moratorios pactados.

Debemos desestimar la demanda, en cuanto a que no cabe considerar abusiva la traslación al prestatario de los gastos del seguro de daños, rechazando la jurisprudencia el carácter abusivo de tal estipulación, STS 21 de diciembre de 2015 .

Aunque el recurso debe estimarse, en cuanto a los gastos examinados, debemos examinar el alcance de la restitución solicitada, teniendo en cuenta que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula, a continuación deberá determinarse, quien, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada.



TERCERO: Consecuencia de la nulidad de la estipulación, en cuanto a los honorarios notariales, y gastos ante el Registro de la Propiedad.

Nos remitimos aquí a lo dicho en nuestras Sentencias de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ), y en las más recientes dictadas por este Tribunal, rollos de apelación 534/17 y 644/17 .

En cuanto a los honorarios notariales, solicitando la actora la devolución por este concepto de 599,66 euros, debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ): 'El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su anexo 2º, norma 6ª establece que: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por su parte, el art. 63 del Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial.' '.....si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente.'.

'...Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida cuenta de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos en la formalización de sus pactos en instrumento notarial, con indiscutibles ventajas comunes e interna conexión entre los otorgantes, derivada de la requerida prestación de los servicios notariales ( SSTS 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999 , 535/2010, de 30 de julio y 198/2015, de 17 de abril entre otras).

Por lo que, en sus obligaciones internas, los litigantes responderían a partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ), sin perjuicio, en cualquier caso, de la presunción derivada de éste último precepto, conforme al cual si del texto de las obligaciones a las que se refiere el art. 1137 no resulta otra cosa -nada consta en este caso- el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.' Con esta interpretación no se integra o aplica parcialmente la estipulación nula, sino que determinamos que devolución resulta procedente como consecuencia de la nulidad declarada, tras resultar inaplicable la cláusula de gastos que nos ocupa.

Por todo ello decantándonos en nuestra Sentencia ROLLO 550/17 , por el criterio que mantiene que los honorarios examinados en este apartado deben abonarse por partes iguales, con la salvedad de las copias expedidas para cada parte, cuyo abono corresponde al que requirió su expedición, debiendo pagarse también por mitad, cuando, como aquí ocurre, no hay ninguna prueba sobre las copias pedidas por cada parte, ni siquiera especificada por ellas en sus alegaciones, precisando de su expedición ambos litigantes, el prestatario para la liquidación del impuesto y el Banco de la primera copia para salvaguardar sus derechos de ejecución, en definitiva, debe abonar el Banco el 50% de la totalidad de los honorarios del notario, debiendo por tanto restituirse la cantidad de 263,15 euros.

Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, también debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 : 'En relación a los derechos del Registrador, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y según la regla octava del Anexo II: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.

2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Realizando el mismo análisis que en el fundamento jurídico sobre los tributos, la supresión de la cláusula del contrato determina la aplicación de la norma reguladora y de conformidad con el Real Decreto mencionado, los pagos de los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca corresponden a la parte a cuyo favor se inscribió el derecho, esto es, el Banco, al no explicar dicha entidad que alguna de las partidas o conceptos que se incluyen en las facturas no le correspondan por ser ajenos a dicha inscripción.' Por tanto, debe prosperar en este apartado el recurso, siendo evidente que la garantía se inscribe a favor de la entidad prestamista, beneficiaria de ella, sin que debamos confundirla con la financiación, debiendo examinar aquí únicamente las consecuencias derivadas de la aplicación de la cláusula declarada nula, no el carácter contextual de la hipoteca. En este apartado debe la entidad demandada restituir 180,92 euros.



CUARTO: Consecuencia de la nulidad de la estipulación de gastos, respecto del pago del impuesto de actos jurídicos documentados y gestoría.

En relación con la devolución a los actores de la suma abonada en concepto de impuesto de Actos Jurídicos Documentados, nos hemos pronunciado en nuestras Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ), y 1 de febrero de 2018 (ROLLO 534/17 ), estableciendo: 'si bien no hay unanimidad en la respuesta dada por las Audiencias Provinciales, consideramos más acertado el criterio fijado por la AP de Oviedo Sección 5, sentencia de 17 de febrero de 2017 (rec. 8/2017), Sección 4, sentencia de 24 de marzo de 2017 (rec. 87/207) y Sección 6 , sentencia de 27 de enero de 2017 (rec. 536/2017); de la AP de Pontevedra, Sección 1 , sentencia de 28 de marzo de 2017 (rec. 974/2016); de la AP Coruña, Sección 4, sentencia de 25 de septiembre de 2017 (rec. 371/2017); y la AP de Logroño, Sección 1 de 31 de octubre de 2017 (rec. 378/2017), entre otras muchas, que mantienen que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario y, por tanto, es a él a quien le corresponde asumir el pago de las obligaciones tributarias derivadas por la constitución del préstamo garantizado con la hipoteca, no obstante ser declarada nula la cláusula de gastos, toda vez que el impuesto ha sido pagado por quien, según la norma que rige el impuesto, que es imperativa, correspondía pagarlo, lo que impide trasladar e imponer su pago al Banco.

Como se explica en la sentencia dictada por la AP Coruña: 'La legislación fiscal, en su interpretación jurisprudencial, atribuye al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso..., lo cierto es que la jurisprudencia contenciosa administrativa estima, de forma unánime, interpretando la legislación fiscal vigente, que tal condición jurídica la ostenta el prestatario, cuando el hecho imponible venga constituido por la suscripción de préstamos con garantía hipotecaria, sirviendo como simple botón de muestra las sentencias de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996 ), 23 de noviembre de 2001 (RC 2533/1996 ), 20 de enero de 2004 (RC 158/2002 ), 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999 ), 20 de enero de 2006 (RC 693/2001 ), 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001 ), 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001 ), 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001 )...

En definitiva se viene argumentando, en síntesis, por la jurisdicción contenciosa que en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, existen dos actos jurídicos contractuales: el préstamo y la constitución de la garantía. El art. 15.1 del Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, consagra el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, al normar que: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo', lo que se ratifica en el art. 25.1 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo . Por su parte, el art. 29 del mentado texto refundido atribuye la condición de sujeto pasivo 'al adquirente del bien o derecho' que, de acuerdo con el principio de unidad de hecho imponible, no es la garantía convenida a favor del acreedor, sino el préstamo documentado en la escritura notarial. Por tanto, solo el prestatario, como adquirente, es sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados devengado por el solo hecho imponible del otorgamiento del préstamo hipotecario, lo que viene a refrendar el art. 68, párrafo segundo, del Reglamento, que por ello no infringe la jerarquía normativa, pues tras reiterar que el obligado tributario es el adquirente del derecho constituido en la escritura, especifica lo siguiente: 'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Las posibles dudas de inconstitucionalidad, que pudiera albergar tal consideración jurídica fueron solventadas por el auto 24/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional, que inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6019-2003, planteada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, respecto del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto legal y art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del referido impuesto. Ulteriormente, en el mismo sentido, se dictó el auto del Tribunal Constitucional 223/2005, de 24 de mayo , que reitera la doctrina de la precedente resolución.

Por su parte, las dudas de legalidad del art. 68 del Reglamento fueron igualmente dilucidadas por la sentencia de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2004 , que consideró que el mentado precepto, según el cual el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados era el prestatario, es perfectamente conforme a derecho...'.

Por consiguiente, siendo así las cosas como así son, obligar a la entidad demandada a restituir la suma abonada por el demandante, en concepto de obligado tributario, sería transmutar el concepto de sujeto pasivo del impuesto, en contravención con la legalidad fiscal, generando a su favor un enriquecimiento patrimonial carente de justificación que lo ampare, transfiriendo el cumplimiento de sus obligaciones contributivas a quien no le corresponde, como es la entidad financiera demandada.

Una cosa es la nulidad de la cláusula impugnada por su generalidad y otra la restitución de las prestaciones derivadas de su ineficacia, que la legislación tuitiva de consumidores y usuarios no exige se lleve a efecto en contra de las leyes imperativas que rigen la tributación, que no constituyen ninguna norma de consumo, ni lesionan los derechos de los consumidores reconocidos por la Directiva 93/13 y RDL 1/2007'.

En el caso ahora analizado, de la demanda resulta que el hecho imponible del que deriva el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, cuya restitución reclama la parte actora, es el préstamo hipotecario, y dado que como hemos visto su pago corresponde al prestatario, recordando recientemente la STS sala 3º de 22 de noviembre de 2017 , la aplicación, en la determinación del sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, del art. 29 del RDLeg. 1/199 y del art. 68 del RD 828/1995 , correspondiendo al prestatario, dado que en todo caso la declaración de nulidad de la cláusula del contrato que nos ocupa no puede provocar que las obligaciones tributarias del prestatario pasen a un tercero, en este caso al prestamista ajeno a este pago, consagrado el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, en relación a este impuesto, solo cabe concluir estimando en este apartado la impugnación de la parte demandada, sin que nada deba restituir la entidad financiera, por el único pago acreditado del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, debiendo puntualizar que la STS de 21 de diciembre de 2015 , lo único que hace es declarar nula la cláusula que carga indebidamente sobre la otra parte contratante el pago del impuesto, pero sin establecer que ello tenga por consecuencia modificar el sujeto pasivo del tributo.

Este criterio ha sido corroborado recientemente por el Tribunal Supremo, al resolver los recursos de casación 1211 y 1518/2017 , STS 15 de marzo de 2018 .

Por tanto resulta improcedente la restitución por el pago del impuesto examinado.

Esta conclusión creemos que no puede modificarse, por la reciente STS de la Sección segunda de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018, de amplia repercusión mediática, máxime teniendo en cuenta que la doctrina establecida en esta resolución ha quedado sin efecto por el pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Por otra parte, estimamos que los pagos realizados por el Impuesto que nos ocupa, realmente no se realizaron por el pacto nulo respecto de la repercusión indiscriminada de impuestos, sino porque sin tal convenio, correspondía al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso, a tenor de la legislación vigente en el momento de la liquidación del tributo, conforme a su interpretación jurisprudencial en aquel tiempo, sin que corresponda a esta jurisdicción examinar el derecho que pueda asistir al demandante, frente a la administración, porque pueda considerarse ahora, modificándose la interpretación o la normativa tributaria, que no correspondía al prestatario el pago del impuesto.

En el supuesto revisado el encargo hecho a la gestoría, debemos entender, a tenor del contenido de la factura, que comprende los encargos de liquidación del impuesto e inscripción registral, y por tanto reputamos que el coste del servicio debe ser repartido entre los dos interesados; debiendo reintegrar la entidad financiera 96,43 euros por este concepto.



QUINTO: Nulidad de la estipulación de gastos, en cuanto a los de tasación, y cantidad definitiva a restituir por la nulidad de la cláusula.

La estipulación litigiosa establece la posibilidad de repercutir los costes de tasación incluso cuando, conforme a lo dispuesto en el artículo tercero bis I, de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario, modificado por Ley 41/2007, de 7 de diciembre, resulta improcedente la repercusión de tal coste, correspondiendo su pago al empresario, cuando el prestatario antes hubiese aportado valoración de un tasador homologado no caducada. En definitiva debemos desestimar los motivos del recurso dirigidos a que se dejar sin efecto la declaración de nulidad acordada, sin apreciar, respecto de tal cláusula.

Nada debe abonar la entidad financiera por el coste de la tasación, estableciendo la posición mayoritaria de las AAPP que el prestatario debe correr con el coste por la valoración del inmueble que ofrece en garantía, al entender que quien acude a la garantía real para obtener el préstamo con determinadas condiciones más ventajosas, debe justificar que la garantía que ofrece es suficiente, contemplando incluso la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, tras su modificación por Ley 41/2007, de 7 de diciembre, introduciendo el artículo tercero bis I), que sea el cliente el que aporte la tasación del inmueble con la obligación de la entidad de crédito de aceptarla, siempre que se trate de un tasador homologado y no estuviera caducada.

No estemos aquí ante la repercusión de comprobaciones ulteriores complementarias que pueda realizar el Banco, no alegadas por la parte actora, cuya repercusión sí debe considerarse abusiva, cuando el prestatario antes hubiese aportado valoración de un tasador homologado no caducada.

Nuevamente debemos reiterar que con esta interpretación no se integra o aplica parcialmente la estipulación nula, sino que, como ocurre con el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, determinamos que devolución resulta procedente como consecuencia de la nulidad acordada.

Por tanto, el recurso en este apartado no debe prosperar.

A tenor de los razonamientos expuestos la entidad demandada debe restituir la cantidad de 540,5 euros.

Los pagos, indebidamente realizados por la actora, con independencia de que fueran satisfechos en favor de terceros, se llevaron a cabo como consecuencia de la cláusula de gastos declarada nula, sin otra razón ni título que tal estipulación, impuesta indebidamente por la entidad financiara demandada, favorecida por la condición general abusiva, siendo realmente su patrimonio el favorecido por ella, a costa del consumidor.

Por ello procede imponer al Banco el resarcimiento de las cantidades indebidamente pagadas. En palabras de la STS de 19 de diciembre de 2018 'decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico' Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor, insistimos en favor del Banco, debe soportar la entidad demandada su restitución y el abono de intereses legales desde su realización.

Como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 'nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido'.

En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable, como establece la STS de 19 de diciembre de 2018 analógicamente el art. 1896 CC , 'puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido - en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho, a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir a la entidad financiera del pago de los intereses legales desde el pago indebido, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad, y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.



SEXTO: La sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

La STS de pleno de 23 de diciembre de 2015 , sobre tales bases, estableció que la cláusula de vencimiento anticipado, que no superan tales estándares, aunque puedan ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno, dado que ni modulan la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permiten al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio), deben ser declaradas nulas, ofreciéndose tal conclusión como evidente ante una cláusula de vencimiento anticipado como la que nos ocupa que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, y ante cualquier incumplimiento, incluso parcial o accesorio debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Por tanto, el recurso de apelación debe en este extremo, estimarse.

SEPTIMO: Estimada parcialmente la demanda, sin estimarse la nulidad con el alcance pretendido por la parte actora, especialmente en lo concerniente a las consecuencias económicas de su reclamación, estimado parcialmente el recurso, conforme a lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398,2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en la instancia, señalando aquí, por otra parte, que resulta incomprensible el planteamiento inicial del recurso de los actores, respecto de la cuantía del litigio, precisamente al hacerse eco de la doctrina que, al interpretar los arts. 255.1 y 422 de la LEC , entiende que ningún pronunciamiento debía haberse emitido al respecto, máxime cuando en definitiva tampoco tiene transcendencia en cuanto a costas,. En todo caso debemos indicar aquí que, como señala la STS de 4 de noviembre de 2010 , con cita de la STS 485/2009, de 25 de junio , dada la estructuración del recurso de apelación, que no responde a la formulación de motivos en sentido técnico, el tribunal no está obligado a un expreso pronunciamiento sobre cada uno de ellos, como ocurre en el caso de los recursos extraordinarios.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por Dª. Paula y D. Luis Angel contra la Sentencia de 20 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Motril en los autos 149/2017, revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda interpuesta por Dª. Paula y D. Luis Angel , contra KUTXBANK SA, declarando la nulidad de la cláusula transcrita en el hecho segundo de la demanda, sobre gastos, apartados apartados a), b), c), f) y g), declarando asimismo la nulidad de la estipulación sobre Resolución anticipada, en los aportados transcritos en el hecho tercero de la demanda, condenando a la demandada a la restitución a los actores de la cantidad de 540,5 euros, más los intereses legales desde que fueron abonadas las cantidades objeto de restitución.

No procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.