Sentencia CIVIL Nº 15/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 484/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000484/2018
NIG: 3502642120160003582
Resolución:Sentencia 000015/2019
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio falta pago - 250.1.1) Nº proc. origen: 0000521/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde
Apelado: BANKIA, S.A.; Abogado: Oscar Merce Semper; Procurador: Elena Martinez De Miguel
Apelado: GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN, S.L.; Procurador: Gema Adelaida Parodi Almanzor
Apelante: Argimiro ; Abogado: Ana Bellver Castañon; Procurador: Maria Teresa Victor Gavilan
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Doña María del Carmen Izquierdo Moreno
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 14 de enero de 2019
Vistos en grado de apelación por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de
G.C., los autos de procedimiento ordinario Nº 521/2016, del que dimana el presente Rollo de apelación nº
484/2018, seguidos aquellos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde, a instancia, de BANKIA S.A,
parte apelada, representada por la Procuradora Doña Elena Martínez de Miguel y dirigida por el Letrado D.
Oscar Merce Sampere y de GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN S.L, parte apelada, representada por
la Procuradora Doña Gemma Adelaida Parodi Almanzor y dirigida por el Letrado D. Juan León Esper-Chain
Armas y como parte demandada D. Argimiro , parte apelante, representado por la procuradora Doña María
Teresa Víctor Gavilán y con la dirección de la Letrada Doña Ana Bellver Castañón siendo ponente la Sra. Juez
Doña María del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Telde se dictó sentencia el día 6 de febrero de 2018, por la que se resolvía el Juicio verbal n.º 521/2016, cuya fallo literalmente establece: -Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de la parte demandante BANKIA S.A y su continuación por sucesión procesal por parte GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN S.L en la posición de aquella, en los términos acordados en el Auto de fecha 16 de noviembre de 2017, contra la parte demandada, D. Argimiro , debo: - Declarar resuelto el contrato de arrendamiento suscrito entre las entidad mercantil AVALONIA 1969 S.L como arrendadora y D. Argimiro , como arrendatario, sobre el inmueble sito en la CALLE000 n.º NUM000 , Parcela NUM001 , Finca Urbana Tipo NUM002 , finca registral n.º NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad n.º 1 de Telde Condenando a la parte demandada: - A desalojar la referida vivienda en el plazo señalado legalmente, con la advertencia de que de no hacerlo podrán ser objeto de lanzamiento. La posesión del inmueble deberá ser entregada a GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN S.L por ser el actual propietario de la finca -A abonar a BANKIA S.A la cantidad de 29.295,89 euros, más el interés legal conforme a lo dispuesto en el fundamento séptimo, por las rentas devengadas y no satisfechas desde el 19 de noviembre de 2013 hasta el mes de marzo de 2017 -A abonar a GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN S,L la cantidad de 7.500 euros, por las rentas devengadas y no satisfechas desde el mes de abril de 2017 hasta el mes de febrero de 2018 inclusive, más las rentas y cantidades asimiladas a la misma que se devenguen hasta el lanzamiento, con el interés legal conforme a lo dispuesto en el fundamento séptimo -Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada-

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Mediante providencia de fecha de 5 de noviembre de 2018, sin necesidad de vista se señalo para discusión, votación y fallo el día 30 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- En el procedimiento de origen consta que BANKIA S.A, interpuso demanda de juicio ordinario el día 17 de mayo de 2016 frente a D. Argimiro , por la que solicitaban que se dictase sentencia en la que: a) Se declare haber lugar a la resolución del contrato de arrendamiento del inmueble sito en Telde, CALLE000 n.º NUM000 , Parcela NUM001 , Finca Urbana Tipo NUM002 , suscrito por la parte demandada por falta de pago de las rentas pactadas en el contrato y cantidades debidas y en consecuencia, condene a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al desalojo del inmueble objeto de arrendamiento dejándolo libre de enseres y moradores y a disposición de la propiedad, bajo apercibimiento de lanzamiento en los términos y plazos establecidos en la Ley si no lo desalojare b) Se declare que la parte demandada adeuda a la actora, la cantidad de 21.295,89 euros, en concepto de rentas, y en consecuencia, le condene a estar y pasar por esta declaración y al pago de las cantidades adeudadas, así como las que en lo sucesivo se devenguen hasta la entrega del inmueble, y al pago de los intereses legales correspondientes c) Se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales así como a los intereses devengados desde la presentación de la demandada a los tipos legales 2.- Mediante escrito presentado el día 30 de marzo de 2017, la entidad GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN S.L. solicita que la tenga por parte en la posición que ocupa BANKIA S,A en el procedimiento, al haber adquirido la vivienda objeto del mismo. Por escrito de fecha 3 de abril de 2017, solicita que la tenga en dicha posición solo para la acción de desahucio, continuando BANKIA con la acción de reclamación de rentas. A esta solicitud se opone el demandado.

El día 31 de julio de 2017, la parte demandada insta la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, al haber interpuesto ante el Juzgado n º 1 también de Telde demanda de retracto frente a la entidad GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN S.L.,que tiene por objeto la misma vivienda que el presente pleito.

Tanto BANKIA como la entidad GESTIÓN COMERCIAL, se oponen a dicha pretensión.

El auto de 27 de septiembre de 2017, declara la sucesión procesal de BANKIA a favor de la entidad GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN S.L., auto que es recurrido en reposición por la primera de estas entidades. Por auto de 16 de noviembre de 2017, se estima el recurso de reposición presentado acordando la sucesión procesal a favor de la entidad GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN S.L, y la continuación de BANKIA en la posición de demandante, si bien respecto de las rentas no satisfechas con posterioridad al escrito de demanda y hasta el 24 de marzo de 2017.

El Sr. Argimiro solicita mediante escrito presentado el día 28 de noviembre de 2017 la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, petición que es rechazada por auto de 30 de noviembre de 2017.

3.- D. Argimiro se opone a la demanda presentada alegando que la entidad GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTIN no tiene acción de desahucio frente a la demandada, de conformidad con la doctrina de los propios actos, ya que en el procedimiento de retracto n.º 450/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Telde, alega que el contrato de arrendamiento es nulo. Aduce falta de legitimación activa de dicha entidad porque estima que mediante la consignación realizada en el procedimiento arriba referenciado, la entidad mercantil ya no es la propietaria del inmueble y su título es discutido. Subsidiariamente alega que no debe en parte la cantidad reclamada por la entidad GESTIÓN COMERCIAL, puesto que considera que desde el día 28 de abril de 2017, fecha de la demanda de retracto, el demandado es propietario de la vivienda 4.- En la sentencia, la juez de instancia,estima la demanda interpuesta. Desestima la excepción de falta de legitimación activa de la entidad GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTIN porque considera que hasta que la sentencia que recaiga en el procedimiento de retracto no sea firme, y se señale la fecha, en su caso, desde la que deba ser tenido como propietario de la vivienda, no afecta para nada a ese procedimiento lo que pueda resolverse en el este. Estima la demandada, porque el demandado no niega que no haya abonado las rentas que se le reclaman

SEGUNDO.- D. Argimiro se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia, solicitando que se revoque dicha resolución por los siguientes motivos: 1.- Infracción de las normas y garantías procesales habiéndose causado indefensión, en concreto, del artículo 22 de la LEC . Solicita la nulidad de todo lo actuado desde el auto de fecha de 16 de noviembre de 2017, subsidiariamente desde el auto de fecha de 30 de noviembre de 2017 y subisidiariamente desde la diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2017.

2.- Infracción de las normas y garantías procesales habiéndose causado indefensión, en concreto, del artículo 17.1 de la LEC . Considera incompatible, que en el auto de 16 de noviembre de 2017 se acuerde simultáneamente la perpetuatio legitimationis y la sucesión procesal.

3.- Infracción de las normas y garantías procesales habiéndose causado indefensión, en concreto, del artículo 43 de la LEC . Alega que es necesario suspender el presente procedimiento hasta que recaiga sentencia en el procedimiento de retracto n.º 450/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Telde., ya que, a fecha de 28 de abril de 2017 , fecha de interposición de la demandada, la entidad GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN, ya no es propietaria del inmueble.

4.- Infracción de las normas y garantías procesales habiéndose causado indefensión, en concreto, del artículo 17.2 de la LEC . Aduce que no debió admitirse la sucesión procesal al ser rescindible la venta de un crédito litigioso.

5.- Infracción del artículo 1572 del Código Civil y del artículo 25 de la LAU . Estima que no puede usar su derecho de dar por resuelto el arrendamiento hasta que no concluya el juicio de retracto, debiendo esperar 30 días para poder ejercer los derechos derivados de la compra.

6.- Infracción de los artículos 437 y 399 y ss de la LEC , en relación con la vigencia del contrato de arrendamiento.

7.- Vulneración de la doctrina de los actos propios al amparo del artículo 7 del Código Civil .

8.- Infracción del artículo 1113 del Código Civil , por no ser exigible la deuda reclamada a debido a la demanda de retracto.

9.- Infracción de las sentencias del Tribunal Constitucional (174/97 , 227/97 , 42/98 y 6/99 ) al estimar que BANKIA sólo tiene derechos a exigir las rentas desde la fecha del auto dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y que resuelve la vista de ocupantes de 22 de noviembre de 2016 En virtud de lo anterior solicita: a) La nulidad de todo lo actuado desde el auto de 16 de noviembre de 2017 que declaró la simultáneidad de la sucesión procesal de GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN S.L en la posición de BANKIA S.A, y, aplicando erróneamente el principio de la -perpetuatio legitimationis- , mantuvo a BANKIA S.A en las actuaciones recurridas, reponiendo los autos a dicho momento procesal b) Subsidiariamente, la nulidad de todo l actuado desde que se dictó el atuo de 30 de noviembre de 2017 que denegó la prejudicialidad civil alegada por el apelante, reponiendo las actuaciones a dicho momento procesal c) Subsidiariamente, la nulidad de todo lo actuado desde que se dictó la diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2017, que denegó la solicitud de terminación del proceso peticionada por el recurrente, sin darle traslado a las contrapartes ni abrir el trámite establecido por el artículo 22 LEC , reponiendo las actuaciones a dicho momento procesal d) Subsidiariamente, la falta de acción y derecho en la entidad GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN S.L para el ejercicio de la acción de desahucio y de reclamación de rentas, al acogerse la excepción de glata de legitimación activa e) Subsidiariamente, la falta y derecho de la entidad GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN S.L para reclamar las rentas devengadas desde el 24 de marzo de 2017, al tratarse de una deuda que no es exigible, por depender su viabilidad y existencia a un suceso futuro, la sentencia que recaiga en los autos de retracto f) Subsidiariamente, la falta de acción y derecho en BANKIA S.A para reclamar las rentas anteriores a 22 de noviembre de 2016, fecha en que se dictó el auto que declara la validez del contrato de arrendamiento entre las partes g) Imposición de las costas a quien se opusiere La entidad BANKIA se opone al recurso presentado de contrario solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada. Considera que no puede solicitarse la nulidad de la diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2017, porque no fue al apelante, al que en su caso causó indefensión y porque no fue recurrida en su momento. En relación con la vista de ocupantes, afirma que el auto que la resuelve no tiene efectos de cosa juzgada.

La entidad GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN S.L se opone igualmente al recurso presentado.

Comparte con el otro apelado la postura de que no puede recurrirse la diligencia de 30 de noviembre de 2017, porque el apelante no interpuso recurso de reposición frente a la misma. Estima que es posible la existencia de dos actores en la posición activa por razón de la subrogación en el contrato de arrendamiento a causa de la compraventa de inmuebles. Tampoco cabría valorar la supuesta infracción del artículo 43 de la LEC , ya que el auto de 30 de noviembre de 2017 no fue recurrido en reposición. Niega la existencia de prejuidicialidad civil y afirma su legitimación activa en el procedimiento. Considera que no puede limitarse la reclamación de las rentas hasta la interposición de la demanda de retracto, puesto que no se sabe si esta va a ser estimada o no.



TERCERO.- El primer motivo de apelación que se aduce es la infracción de las normas y garantías procesales habiéndose causado indefensión, en concreto, del artículo 22 de la LEC . Solicita la nulidad de todo lo actuado desde el auto de fecha de 16 de noviembre de 2017, subsidiariamente desde el auto de fecha de 30 de noviembre de 2017 y subisidiariamente desde la diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2017.

La parte apelante estima que al no darse traslado a las demás partes del escrito presentado por la misma en el que solicita la terminación del proceso y subsidiariamente la suspensión del mismo, considera que se vulnerado el principio de prohibición de indefensión y de motivación al resolverse sobre dicho escrito en la diligencia de ordenación de fecha de 30 de noviembre de 2017.

En primer lugar, y en relación con el auto de fecha de 16 de noviembre de 2017, por el que se resuelve en reposición acordar la sucesión procesal de la entidad GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN S.L así como la continuación en el procedimiento de la entidad BANKIA S.A, es que el mismo es firme y no cabe recurso alguno frente al mismo. El apelante presenta un escrito el día 28 de noviembre por el que solicita la terminación del proceso y subsidiariamente su suspensión por apreciar la existencia de prejudicialidad civil.

Mediante diligencia de ordenación de fecha de 30 de noviembre de se tiene por presentado dicho escrito.

Frente a esta diligencia cabía recurso de reposición en el plazo de cinco días, y el apelante deja transcurrir dicho plazo sin recurrirla, y para poder alegar la nulidad de dicha resolución y la correspondiente indefensión, se requiere que previamente se hayan agotado los recursos frente a dicha diligencia, lo que no se ha hecho por la parte apelante, de conformidad con el artículo 240 y 459 de la LEC , y procede por lo tanto desestimar igualmente este motivo de apelación. Pero es que además, como ponen de manifiesto las partes apeladas, en ningún caso se produce indefensión a la parte apelante, ya que el auto que resuelve sobre la prejudicialidad civil, también pudo ser objeto de recurso de reposición y por otra lado, en su caso, a quién hipotéticamente se les habría podido causar indefensión por no dar traslado del escrito del apelante, sería a los apelados, que en ningún caso manifiestan haber sufrido indefensión y además disponían igualmente de la posibilidad de recurrir en reposición el auto de 30 de noviembre, por lo que se desestima este motivo de apelación.



CUARTO.- El segundo motivo de apelación alegado es infracción de las normas y garantías procesales habiéndose causado indefensión, en concreto, del artículo 16 de la LEC . Solicita que se revoquen los autos hasta el momento anterior al auto de fecha de 16 de noviembre de 2017.

En dicho auto se acuerda la permanencia en en el proceso de la entidad BANKIA S.A y la sucesión procesal de la entidad GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN S.L La parte apelante considera que la entidad BANKIA, al transmitir la finca objeto del procedimiento ya no puede ejercer la acción de desahucio, al no ser propietaria del inmueble. Por otro lado estima que la entidad GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN S.L carece de legitimación activa, ya que por un lado no se le adeuda ninguna renta en el momento de transmitir el bien y por otro lado que el ejercicio del derecho de retracto ejercitado por el apelante impide que pueda ejercitarse la acción de desahucio.

Esta Audiencia ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación con la posible compatibilidad de mantener en la posición de actor en un procedimiento de desahucio tanto al primer demandante como al adquirente de la finca en la sentencia dictada por la sección cuarta de fecha de 23 de marzo de 2018 :-No puede aceptarse tampoco lo alegado por la recurrente sobre pérdida de la legitimación activa por el hecho de que se hubieren transmitido los inmuebles objeto del proceso a un tercero. Indudablemente a la fecha de presentación de la demanda BANKIA tenía legitimación para ejercitar la acción de desahucio por falta de pago, tanto respecto a la resolución contractual como respecto a la reclamación de las rentas que se devengaran hasta la devolución de los inmuebles arrendados. Una vez vendidos dichos inmuebles ni siquiera perdía la legitimación para la reclamación de las rentas ya devengadas hasta esa fecha ni para el ejercicio de la acción de desahucio por falta de pago, ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la LEC en caso de transmisión del objeto litigioso el adquirente podrá solicitar que se le tenga por parte en la posición que ocupaba el transmitente (obviamente, en relación con el objeto de transmisión, de modo que la sucesión procesal suserá parcial si no se han transmitido todos los derechos objeto de litigio), pero no estará obligado a ello, ni a desistir el demandante transmitente. (...) Pero es que además en el presente caso ni siquiera se plantea la cuestión de la legitimación de la parte actora tras la transmisión del objeto litigioso, en cuanto se cedieron los inmuebles pero no el derecho al cobro de las rentas devengadas hasta la fecha de la transmisión, que conservó en su patrimonio BANKIA, S.A.

quien, con completa buena fé procesal y sin estar obligada a hacerlo, limitó su reclamación, como comunicó con el escrito obrante al folio 44 de las actuaciones que se habían vendido los inmuebles, que no se había transmitido el derecho al cobro de las rentas devengadas hasta el momento de la venta (el 27 de octubre de 2016) y solicitó que se tenga 'por comunicada la transmisión de la vivienda arrendada que constituye el objeto de este litigio, sólo a efectos de la acción resolutoria del contrato de arrendamiento y pretensión de desalojo, solicitando que se acuerde la continuación del procedimiento en cuanto a la acción de reclamación de cantidad, al haberse reservado la actora el derecho de crédito que le asiste por las rentas devengadas hasta el momento en que transmitió el inmueble'.

Ello supone, no habiéndose personado la adquirente pidiendo la sucesión procesalrespecto a las rentas que se devengaron con posterioridad y respecto a la pretensión de desalojo antes de que se concluyera el procedimiento, un desistimiento parcial claro de BANKIA, S.A. respecto a la pretensión de cobro de rentas posteriores y de desalojo del inmueble, pero no respecto a las devengadas hasta la fecha de la transmisión respecto las cuales conserva además plena legitimación activa.(...) No solo ello. Como ya se ha expuesto BANKIA, S.A. podía haber optado por continuar hasta el lanzamiento y cobro de todas las rentas que se devengaran hasta el en tanto en cuanto no se solicitara por la parte adquirente la sucesión procesal(parcial, en este caso) y se acordara la misma por el juzgado.- Por lo tanto, este motivo de oposición ha de ser desestimado, ya que se admite la sucesión procesal parcial de la adquirente del bien. La entidad BANKIA S.A, está legtimada para reclamar en el procedimiento las rentas anteriores a la transmisión, no así para solicitar la acción de desalojo del inmueble, y la entidad GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN S.L, tras la sucesión parcial producida, se encuentra legitimada para instar las acciones por la reclamación de rentas posteriores a dicha transmisión, así como la correspondiente al desalojo del inmueble.



QUINTO.- En tercer lugar se afirma que existe infracción de las normas y garantías procesales habiéndose causado indefensión, en concreto, del artículo 43 de la LEC . Alega que es necesario suspender el presente procedimiento hasta que recaiga sentencia en el procedimiento de retracto n.º 450/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Telde., ya que, a fecha de 28 de abril de 2017 , fecha de interposición de la demandada, la entidad GESTIÓN COMERCIAL MEDINA MARTÍN, ya no es propietaria del inmueble.

En primer lugar hay que destacar, que el apelante no recurre en reposición el auto de 30 de noviembre de 2017, por el que se inadmite la suspensión del procedimiento por causa de la existencia de prejudicialidad civil, pero es que en cuanto al fondo, el motivo ha de ser igualmente desestimado.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en su sentencia de 27 de noviembre de 2017 : - Conjuntamente con las alegaciones hechas valer contra la sentencia, se recurre igualmente por la apelante el contenido del auto, de la misma fecha que esta resolución, que denegó la suspensión del proceso por prejudicialidad civil ya que la aquí apelante ha demandado al apelado y a otras dos en juicio de retracto, al primero por su condición de vendedor y a las otras dos personas por la de compradoras, habiendo consignado el precio de venta. Según esta parte, la consecuencia de que prosperase la pretensión del apelado en el juicio de desahucio sería la del lanzamiento, lo que contravendría un eventual éxito del proceso de retracto, que la declarase dueña del bien del que fue lanzada. Invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2015 que fija el momento de la adquisición de la propiedad para el retrayente en el momento de la consignación del precio y los gastos.

El apelado se muestra conforme con la decisión del juez de primera instancia de no suspender el proceso poe prejudicialidad civil, asumiendo todos los razonamientos por él aportados, a los que añade el trascendental dato de que la arrendataria renunció al derecho de adquisición preferente que reconoce el artículo 31 de la LAU . Considera igualmente que el pronunciamiento prejudicial sería el que es objeto de este litigio puesto que si no existe arrendamiento al tiempo de la venta no existe la posibilidad de retracto.

Coincide la Sala con la conclusión de que no nos hallamos ante un supuesto de prejudicialidad, al menos como lo ha planteado la apelante. Sin entrar en cuestiones ya de fondo, como la de prevalencia del retracto de comuneros o la del alcance de la renuncia a los derechos de adquisición preferente que se contiene en el propio contrato, ya procesales, como la ampliamente considerada en primera instancia imposibilidad de planteamiento entre procesos sumarios y plenarios, coincidimos con la parte apelada en la afirmación de que en caso de existir una cuestión prejudicial sería la de determinación de la existencia de un derecho arrendaticio, el tratado en este expediente, como paso previo para el ejercicio de un eventual derecho de adquisición preferente. La parte apelante ha confundido, a nuestro juicio, la prejudicialidad con la oportunidad o conveniencia. Cierto es que el tener que entregarse la posesión en virtud de este proceso sería un contratiempo en relación con el supuesto de que prosperase un eventual derecho de adquisición preferente, pero en modo alguno se erige la decisión acerca de dicha entrega posesoria en dato necesario y esencial, como exige el artículo 43 de la LEC , para resolver el retracto,- Por lo tanto, el hecho de que el apelante haya ejercitado su derecho de retracto no supone un óbice para la continuación del procedimiento de desahucio, todo ello, sin perjuicio, de que si prosperase el mismo, debería ser reintegrado en la posesión del inmueble, no ya en calidad de arrendatario sino en la de propietario, y en nada afectaría a la rentas debidas con anterioridad a dicho ejercicio del derecho de adquisición preferente.

Respecto a la rentas abonadas con posterioridad a dicho ejercicio pueden ser igualmente reclamadas con posterioridad, en caso de ser estimado dicho derecho. Se aporta en esta instancia la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Telde, de 30 de julio de 2018 , por la que se estima dicho derecho, pero la misma no es firme, por lo que tampoco cabría apreciar la prejudicialidad civil, ya que cabe la interposición de recurso de apelación frente a la misma.



QUINTO.- En quinto lugar se alega infracción de las normas y garantías procesales habiéndose causado indefensión, en concreto, del artículo 17.2 de la LEC . Aduce que no debió admitirse la sucesión procesal al ser rescindible la venta de un crédito litigioso.

El artículo 17.2 de la LEC establece: -Si dentro del plazo concedido en el apartado anterior la otra parte manifestase su oposición a la entrada en el juicio del adquirente, el tribunal resolverá por medio de auto lo que estime procedente.

No se accederá a la pretensión cuando dicha parte acredite que le competen derechos o defensas que, en relación con lo que sea objeto del juicio, solamente puede hacer valer contra la parte transmitente, o un derecho a reconvenir, o que pende una reconvención, o si el cambio de parte pudiera dificultar notoriamente su defensa.

Cuando no se acceda a la pretensión del adquirente, el transmitente continuará en el juicio, quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas que existan entre ambos.- En el presente caso, el apelante no acredita que defensas o derechos puede oponer frente a BANKIA que no pueda oponer frente al nuevo adquirente, máxime cuando ambos continuan como parte en el procedimiento y el mismo alega como oposición al desahucio el ejercicio del derecho de retracto que solo puede ejercer frente al nuevo adquirente, por lo que se desestima igualmente este motivo de apelación.



SEXTO.- En sexto lugar se aduce infracción del artículo 1572 del Código Civil y del artículo 25 de la LAU . Estima que no puede usar su derecho de dar por resuelto el arrendamiento hasta que no concluya el juicio de retracto, debiendo esperar 30 días para poder ejercer los derechos derivados de la compra.

El artículo 1572 del Código Civil dispone:- El comprador con pacto de retraer no puede usar de la facultad de desahuciar al arrendatario hasta que haya concluido el plazo para usar del retracto.- El artículo 25 de la LAU establece la preferencia del derecho de retracto sobre otros similares, pero este no es el caso, ya que lo que se esta ejercitando en el presente procedimiento es una acción de desahucio por impago de rentas.

En el presente caso, la acción de desahucio ya estaba presentada con anterioridad al ejercicio del derecho de retracto, como consecuencia del procedimiento iniciado por BANKIA por el impago de rentas, y continua por que el apelante continua sin abonar dichas rentas al adquirente, además de que dicho precepto esta previsto, como aduce el apelado, para el supuesto de existir un pacto de retro con el vendedor. En consecuencia, se desestima asimismo este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- Se afirma que existe infracción de los artículos 437 y 399 y ss de la LEC , en relación con la vigencia del contrato de arrendamiento y vulneración de la doctrina de los actos propios al amparo del artículo 7 del Código Civil . .

Este motivo de apelación ha de correr la misma suerte que los anteriores, ya que las alegaciones y defensas que pueda realizar la entidad apelada en el procedimiento de retracto, en nada afectan al objeto del presente procedimiento, en el que ninguna de las partes niega validez al contrato de arrendamiento, como pone de manifiesto el juzgador de instancia.

OCTAVO.- Se alega infracción del artículo 1113 del Código Civil , por no ser exigible la deuda reclamada debido a la interposición de la demanda de retracto.

Ya se ha expuesto con anterioridad que el juicio por retracto no influye en el presente procedimiento, por lo que en el caso de que fuese firme la sentencia por la que se reconoce el derecho de retracto, habrían de restituirse tales rentas siendo objeto de un procedimiento posterior, pero al no ser firme, tales rentas son debidas y pueden ser reclamadas a día de hoy.

NOVENO.- Por último, se afirma que existe una infracción de las sentencias del Tribunal Constitucional (174/97 , 227/97 , 42/98 y 6/99 ) al estimar que BANKIA sólo tiene derechos a exigir las rentas desde la fecha del auto dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y que resuelve la vista de ocupantes de 22 de noviembre de 2016 El apelante considera que la validez del contrato de arrendamiento existente entre las partes fue declarada en el auto de fecha de 22 de noviembre de 2016 por el que se resolvió la vista de terceros ocupantes en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria n.º 1070/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Telde. Afirma que, como hasta ese momento BANKIA no reconocía la existencia del arrendamiento, solamente puede exigir las rentas a partir de la fecha de dicha resolución.

En relación con alcance de la resolución dictada en dicho procedimiento, y en concreto en relación con el artículo 661 de la LEC .ya se ha pronunciado la jurisprudencia, negandole el carácter de cosa juzgada: -Y, llegados a este punto, hemos de tener en cuenta que la declaración del Juez, sea cual fuere su sentido, no es recurrible, precisamente porque carece de efecto de cosa juzgada, lo que deja abierta la puerta a la posterior vía declarativa, pues no olvidemos que se trata de una decisión incidental que no pone término o finaliza el procedimiento y cuy revestimiento formal es el de auto' ( AP Cádiz sec 5ª auto 8-11-06 ,)- En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de noviembre de 2006 : -En el incidente posesorio se trata una cuestión muy concreta, cual es la de decidir a los estrictos términos de la ejecución hipotecaria, si el poseedor se mantiene en la posesión o se ve privado de ella; y la ley, desde la perspectiva de esa ejecución, aclara, excluyendo cualquier posible situación de cosa juzgada, que el futuro adquirente podrá hacer valer cualquier acción que considere oportuna en relación con tal ocupación. Nada más. Por ello, nada tiene que ver el artículo 661.2 Lec con la acción aquí ejercitada por el acreedor hipotecario frente a quienes considera que han defraudado sus derechos y expectativas.- adjudicatario atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso y sobre todo y fundamentalmente a la de la buena fe del adquirente' (AP Madrid sec 18ª 18-1-06, EDJ 18149 ).

En cuanto al artículo 675 del mismo cuerpo legal , cabe resaltar que. -Y debe importar poco a la cuestión discutida que en su momento se celebrará entre las partes el incidente a que se refiere al artículo 675,2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento , o cual fuere su resultado, porque, conforme a lo que se dispone en el punto 4 de dicho precepto, teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento que en el mismo se regula, el Auto que lo resolviere, cualquiera que fuere su contenido, 'Dejará a salvo los derechos de los interesados, que podrán ejercitarse en el juicio que corresponda', conforme al cual se ha instado este juicio ordinario en el que, con plenitud probatoria, ha de resolverse definitivamente lo procedente en Derecho, todo ello en relación asimismo al artículo 132 de la Ley Hipotecaria .' (AP Zaragoza sec 5ª 2-4-04,).

Por lo tanto, procede desestimar este motivo de apelación, ya que no puede determinarse que la validez del contrato de arrendamiento haya sido declarada en dicho auto y produzca efectos desde su fecha, cuando el mismo carece de fuerza juzgada y cabe la posibilidad de dirimir la validez de dicho contrato en un procedimiento declarativo posterior.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.-. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Argimiro , contra la sentencia de fecha de 6 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancian.º 3 de Telde en el juicio verbalnº 521/2016yla confirmamos; 2. Imponemos alapelante las costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.