Sentencia Civil Nº 150/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 143/2011 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00150/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

t6

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996

Rollo : RECURSO DE APELACION 143/2011

Proc. Origen : Procedimiento Ordinario nº 505/2007

Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

Recurrente : DON Rodrigo

Procurador : Doña Fuencisla Gozalo San Millán

Abogado : Don Rodrigo (en su propio nombre)

Recurrida: DEL VALLE ABOGADOS, S.L.

Procurador : Don Fernando Ruíz de Velasco y Martínez de Ercilla

Abogado : Don Miguel García-Atance Huete

SENTENCIA Nº 150/2012

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ANGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCIA GARCIA

D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil doce.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ANGEL GALGO PECO, Don ENRIQUE GARCIA GARCIA y Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 143/2011, interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2010, dictada en el proceso ordinario número 505/2007, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Rodrigo , siendo parte apelada DEL VALLE ABOGADOS, S.L., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada en fecha 18 de octubre de 2007, por la representación de DON Rodrigo contra DEL VALLE ABOGADOS, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia por la que:

"se declare la nulidad del acuerdo consistente en la aprobación del balance y cuenta de resultados producido en la Junta celebrada el día 28 de junio de 2007, con expresa imposición en costas a la demandada".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Rodrigo contra DEL VALLE ABOGADOS, S.L., con expresa condena en costas de la parte actora".

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante DON Rodrigo se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, habiéndose fijado el día 10 de mayo de 2012 para la celebración de vista pública en la Sala de Audiencia de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Rodrigo , socio de la mercantil DEL VALLE ABOGADOS S.L., interpuso demanda contra esta impugnando el concreto acuerdo adoptado en su junta general de 28 de junio de 2007 por el que se aprueba el balance y la cuenta de resultados del ejercicio 2006, todo ello en razón a no reflejar dichas cuentas la imagen fiel de la situación patrimonial de la sociedad.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza Don Rodrigo a través del presente recurso de apelación.

Teniendo en cuenta la reciente entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hemos de precisar que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución irán referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado.

Carece por completo de fundamento la pretensión del apelante de que se declare la nulidad de las actuaciones practicadas ante el juzgado de lo mercantil toda vez que el punto de vista de dicho órgano judicial en torno a la pertinencia de las pruebas propuestas y el modo de desarrollo de las admitidas y practicadas ha podido ser modulado, a instancia de dicho apelante, en la fase probatoria del presente recurso.

SEGUNDO.- En vista de que el recurso de apelación se hace extensivo a diferentes cuestiones que no fueron objeto de invocación en la demanda y cuyo análisis se encuentra vedado en esta segunda instancia por imperativo del Art. 456-1 L.E.C ., conviene precisar que la vulneración del principio de imagen fiel ( Arts. 172 TRLSA y 34 C.Comercio) que el demandante hizo valer en la instancia precedente se fundamentó en tres tipos de irregularidades: la contabilización de gastos personales de los administradores, la percepción por parte de los administradores -directamente o a través de sociedades por ellos controladas- de determinadas cantidades como retribución a su gestión en tanto que administradores sin estar contemplada esta posibilidad en los estatutos y, finalmente, la existencia de ingresos no contabilizados correspondientes a facturas giradas y cobradas a la sociedad suiza THE SWATCH GROUP.

Comenzando por el primero de dichos conceptos (contabilización de gastos personales de los administradores), dos son los cargos contabilizados en los que se funda el reproche: por un lado, 5.108 € por compras realizadas en ERMENEGILDO ZEGNA en el año 2002, gasto que fue reflejado en el Balance de Sumas y Saldos de dicho ejercicio con el código 4100564, y, por otra parte, 3.473,98 € contabilizados en el ejercicio 2004 bajo el código 6220001 en el mismo balance por el concepto de compra de flores. En su contestación a la demanda, la sociedad DEL VALLE ABOGADOS S.L. adujo que es costumbre del bufete correr con los gastos de flores que se envían, en calidad de uso social, con ocasión de nacimientos, entierros y otros eventos, como igualmente se suelen realizar regalos en fechas señaladas a clientes, a determinados proveedores así como a los propios socios del despacho, y dentro de dicho contexto enmarcó los dos expresados gastos. Pues bien, podrá cuestionarse si resulta o no perjudicial para los intereses sociales la práctica de tales liberalidades, pero lo que no puede es considerarse incorrecta la decisión de contabilizar ese gasto cuando el mismo ha sido realmente realizado.

Debemos añadir que la mención "contabilización de gastos personales" no alude a hecho alguno sino que lo que denota es un concepto bajo el cual del demandante categoriza determinados hechos, siendo estos -y no el concepto bajo el que se clasifican- lo que tendrían capacidad para fundar la demanda ejercitada. Aclaración que viene al caso porque lo que no podemos aceptar es el carácter meramente "ejemplificativo" que el demandante ha pretendido otorgar a los dos aludidos gastos, dando con ello a entender -y así se deduce de su actividad procesal ulterior- que, una vez descritos en su demanda esos dos hechos fundamentadores, se encontraba en su mano la posibilidad de ir introduciendo nuevos hechos de la misma naturaleza a lo largo del proceso y en fase probatoria. Ello no significa que los hechos acaecidos -o conocidos- durante la sustanciación del proceso carezcan de relevancia. Pueden ser relevantes siempre y cuando no se trate de hechos fundamentadores de la pretensión ejercitada en la demanda sino de hechos dotados de cierta capacidad de confirmar, en un análisis "ex post", la realidad misma de los hechos fundamentadores oportunamente alegados o de ayudar a interpretar su sentido o su exacto alcance. Pero, si se admitiese la posibilidad de que el actor fuera completando su demanda con el progreso de la litis, la indefensión para la parte demandada estaría servida al no disponer esta de cauces alegatorios y de proposición probatoria ulteriores con los que poder combatir los nuevos hechos. Como tiene declarado este tribunal, entre otras, en sentencia de 17 de abril de 2007 , no es admisible que la impugnación de acuerdos sociales se vaya reformulando a medida que el proceso avanza y, en particular, a la luz del resultado de las pruebas, pruebas cuya misión no consiste en otra cosa que en contrastar los hechos tempestivamente introducidos en el proceso pero no en la introducción de hechos nuevos con aptitud para fundamentar la pretensión ejercitada.

Dicho lo cual, debemos indicar, a mayor abundamiento, que, aun cuando el reflejo de esos dos gastos por importe total de 8.581 euros en las cuentas de la demandada se hubiera practicado de modo contablemente incorrecto, dicha incorrección carecería, en vista de su discreta importancia cuantitativa, de aptitud para empañar la fidelidad de las cuentas en su conjunto.

TERCERO.- El segundo de los conceptos enunciados al inicio ni siquiera se formuló por el demandante en términos de irregularidad contable pues consistiría en la percepción por parte de los administradores - directamente o a través de sociedades por ellos controladas- de determinadas cantidades como retribución a su gestión sin estar contemplada esta posibilidad en los estatutos, aludiéndose, en particular, a un pago de 80.000 € en 2004 a Don Elias , otro de 18.993,80 € a Don Indalecio y otros pagos efectuados a la mercantil VALLBROKER S.L., todos ellos contabilizados. Aunque la demandada nunca ha aceptado que se trate de cantidades llamadas a retribuir la función de los administradores en cuanto tales, afirmando que se trata del pago de facturas emitidas en razón a servicios profesionales prestados, lo cierto es que podríamos admitir a efectos puramente dialécticos el punto de vista del apelante cuando asegura que nunca existieron esos servicios independientes sin que ello sea capaz de empañar la fidelidad de las cuentas. Pues podrá cuestionarse la licitud de aquella conducta de los administradores mediante la cual detraen, en su provecho y sin justificación, fondos sociales, pero ello nunca autorizaría a deducir que se conculca en las cuentas el principio de imagen fiel cuando las sumas reflejadas como percibidas se corresponden escrupulosamente con el contenido cuantitativo de las decisiones y operaciones realmente realizadas al respecto. En tal sentido, resulta muy clarificador el criterio expresado por la S.T.S. de 28 de septiembre de 2000 cuando indica que "... El art. 172 LSA , al exigir que las cuentas anuales (Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria, que forman una unidad) sean redactadas con claridad y muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con la propia Ley y con lo previsto en el Código de Comercio, no se extiende a controlar el alcance o incidencia económica de los acuerdos adoptados...". Por lo tanto, una cosa es que la regularidad de la conducta de los administradores a la hora de percibir cantidades del haber social resulte cuestionable -lo que siempre podría combatirse exigiéndoles la correspondiente responsabilidad- y otra cosa bien distinta que las cuentas deban reflejar -como de hecho reflejan- el contenido exacto de la decisión económica, acertada o desacertada, que realmente ha sido adoptada y no el contenido virtual de otra decisión hipotéticamente más plausible pero en todo caso imaginaria e irreal, pues sería en este último caso cuando, precisamente, las cuentas dejarían de constituir un fiel reflejo de la realidad material que debe constituir su obligado referente objetivo.

CUARTO.- Con mayores probabilidades de éxito cuenta, en cambio, el tercero de los fundamentos de la impugnación, a saber, aquel por el que se denuncia la existencia de ingresos no contabilizados correspondientes a facturas giradas y cobradas a la sociedad suiza THE SWATCH GROUP.

En su escrito de demanda (folio 9), el actor pone en duda, aun sin efectuar una afirmación categórica por falta de acceso a las fuentes de información correspondientes, que tengan reflejo en las cuentas aprobadas del ejercicio 2006 las facturas correspondientes a servicios prestados durante dicha anualidad a la mencionada THE SWATCH GROUP. Por lo tanto, en el contexto representado por otras imputaciones de idéntica naturaleza referentes a ejercicios anteriores, el hecho como tal, referido a la falta de contabilización de tales devengos y/o cobros en el ejercicio 2006, se encuentra convenientemente introducido en la fase correspondiente del proceso, y ello por más que tanto la demostración del mismo como, en caso afirmativo, su exacta cuantificación, quedasen diferidos a la fase probatoria. Pues bien, es en dicha fase y, más concretamente, mediante la prueba practicada en esta segunda instancia por vía de comisión rogatoria a Suiza, cuando ha quedado demostrado que mediante sendas misivas de 8 de marzo y 2 de septiembre de 2006 DEL VALLE ABOGADOS S.L. remitió a THE SWATCH GROUP un conjunto de documentos por razón de servicios prestados cuya cuantificación no constituye tarea sencilla debido a la falta de correspondencia de las traducciones con las cifras pero cuyo montante se acercaría, s.e.u.o, a la suma de 140.000 euros (ejercicios anteriores a 2006) y 60.000 euros (ejercicio 2006).

La abogada de dicha firma suiza, Doña Rubén , que declaró en calidad de testigo en ejecución del mismo despacho internacional, aseguró que el importe reflejado en todos esos documentos había sido satisfecho por THE SWATCH GROUP, y, de hecho, se aprecian al pie de varios de esos documentos anotaciones manuscritas ordenando proceder al pago de su importe en cuentas bancarias suizas. En cualquier caso, satisfecho o no satisfecho, lo cierto es que no se trata de simples facturas "pro forma" en cuanto que no incorporan simples ofertas de servicios sino servicios que la propia demandante declara ya prestados y, por lo tanto, generadores del devengo correspondiente, de tal suerte que, caso de que no debieran figurar en la contabilidad como ingresos todos o algunos de los importes, deberían al menos aparecer reflejados como créditos contra tercero en la partida de "clientes". Sin embargo, no consta que las cuentas de 2006 aprobadas por el acuerdo impugnado recojan o reflejen tales conceptos en ninguna de esas dos modalidades contables alternativas, de manera que, careciendo este tribunal de información técnica alguna que nos autorice a relativizar la importancia de lo omitido dentro del conjunto de las cuentas, la conclusión obligada es la de que la omisión de que se trata es capaz de empañar en grado suficiente la fidelidad de aquellas.

A ello debemos añadir que, sin que su autenticidad llegara a ser cuestionada con la debida rotundidad, el actor acompañó a su demanda listados de facturas, a las que denomina "pro forma", que corresponderían a servicios prestados para esa misma entidad suiza, THE SWATCH GROUP, durante los ejercicios 2002, 2003, 2004 y 2005, sin que resulte verosímil, en vista de la continuidad de relaciones mantenida con posterioridad, que ninguno de esos múltiples servicios haya sido cobrado y/o efectivamente prestado. De hecho, el testimonio prestado en esta segunda instancia por Don Camilo y Don Everardo , abogados anteriormente integrados en el BUFETTE DEL VALLE que llevaron personalmente los temas del citado cliente suizo, corroboraron que durante los expresados ejercicios se prestaron a THE SWATCH GROUP servicios concretos, efectivos y reales. Sin embargo, tampoco en relación con este capítulo consta que los ingresos correspondientes -o en su caso los créditos pendientes de cobro- hayan tenido oportuno reflejo en la contabilidad de la demandada. La circunstancia de que se trate de devengos, cobrados o no, correspondientes a ejercicios pretéritos cuyas cuentas no fueron objeto de impugnación judicial no es circunstancia obstativa si, en definitiva, su falta de tempestivo reflejo es determinante de que las cuentas del presente ejercicio -2006- no transmitan finalmente la imagen fiel de la situación patrimonial de la sociedad, y así se ha encargado de razonarlo esta misma Sala en ocasiones precedentes (sentencia de 8 de febrero de 2007 ). De hecho, por más que los acuerdos aprobatorios de ejercicios anteriores hayan devenido inimpugnables, ello no dispensaba a la sociedad de incluir tales devengos pretéritos como ingresos extraordinarios al inicio del ejercicio 2006 en la cuenta de pérdidas y ganancias, todo ello de conformidad con la Norma de Valoración 21ª (Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad) que es del siguiente tenor : "..Por aplicación del principio de uniformidad no podrán modificarse los criterios de contabilización de un ejercicio a otro, salvo casos excepcionales que se indicarán y justificarán en la memoria y siempre dentro de los criterios autorizados por este texto. En estos supuestos, se considerará que el cambio se produce al inicio del ejercicio y se incluirá como resultados extraordinarios en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias el efecto acumulado de las variaciones de activos y pasivos, calculadas a esa fecha que sean consecuencia del cambio de criterio. ..". Norma cuya aplicación a supuestos similares, supuestos de forzosa regularización de prácticas contables erróneas e inveteradas, ha postulado el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

Ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto. Debe aclararse que, aun cuando en el cuerpo de la demanda se utilizaron argumentos de carácter impugnatorio concernientes a los acuerdos de aprobación de la memoria y de la gestión de los administradores, el hecho de que tales alegatos no trascendieran finalmente a la súplica de la demanda o "petitum" hizo que la sentencia apelada (razonándose así en su Fundamento de Derecho Tercero) omitiera el examen de esas virtuales impugnaciones y centrara su análisis, única y exclusivamente, en la nulidad del balance y de la cuenta de resultados, únicos documentos cuya aprobación fue objeto de impugnación explícita. Pues bien, la controversia relativa al alcance objetivo de la impugnación puede considerarse inexistente en esta segunda instancia desde el momento en que el apelante no ha planteado cuestión alguna en relación con el expresado punto de vista de la sentencia apelada. Tal circunstancia veda a este tribunal, por aplicación del Art. 465-5 L.E.C ., la posibilidad de entrar a valorar el acierto o desacierto del criterio que el juzgado de lo mercantil mantuvo al respecto. No obstante lo cual, hemos de indicar también que, al menos en lo referente a la dicotomía balance y cuenta de resultados/memoria, el problema es más aparente que real, dado que, en vista del carácter unitario e inescindible que el Art. 172-2 L.S.A . atribuye a tales documentos, la nulidad del acuerdo aprobatorio del balance y de la cuenta de resultados comporta la necesidad de someter a aprobación unas nuevas cuentas que han de integrarse por esos mismos documentos y, además, por una nueva memoria.

Por otro lado, el Art. 94-3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria obliga a los juzgados y tribunales a facilitar a la Administración tributaria, incluso de oficio, cuantos datos con trascendencia tributaria se desprendan de las actuaciones judiciales, por lo que es procedente acordar la remisión de una certificación de la presente resolución a la Agencia Tributaria en relación con el contenido del presente Fundamento de Derecho Cuarto.

QUINTO.- Estimándose el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C ., debiendo imponerse a la demandada, en cambio, las originadas en la instancia precedente de acuerdo con lo previsto en el Art. 394-1 de la misma ley .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Rodrigo contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Declarar -como declaramos- la nulidad del acuerdo adoptado en su junta general de 28 de junio de 2007 por la demandada DEL VALLE ABOGADOS por el que se aprobó el balance y la cuenta de resultados del ejercicio 2006.

3.- Imponer a la demandada las costas originadas en la instancia precedente y no efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por el presente recurso de apelación.

4.- Remítase testimonio de la presente resolución a la AGENCIA TRIBUTARIA en cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 94-3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y en relación con el contenido del Fundamento de Derecho Cuarto de la misma.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.