Sentencia CIVIL Nº 151/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 774/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/014567
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0014567
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso
apelación acción individual condiciones generales de la contratación 774/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000028/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a / Abokatua: MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
Recurrido/a / Errekurritua: Luis María y Miriam
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 151/2018
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000028/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK
S.A., apelante - demandado, representada por la Procuradora Sra. IRATXE PEREZ SARACHAGA y defendida
por la Letrada Sra. MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR, contra D. Luis María y D.ª Miriam , apelados
- demandantes, representados por el Procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el Letrado D.

JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de septiembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Dña. Miriam y D. Luis María y con la asistencia del Letrado D. José María Ortiz Serrano, mediante el que formulaba demanda frente KUTXABANK, S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las siguientes cláusulas, o partes de ellas, contenidas en el contrato de préstamo hipotecario formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 10 de mayo de 2006: i) Las siguientes referencias de la Estipulación Financiera Sexta Bis titulada 'RESOLUCIÓN ANTICIPADA', cuyo tenor literal es el siguiente: a) Por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en esta escritura.

b) Por el impago de cualesquiera de las amortizaciones pactadas por principal o intereses.

i) La Estipulación Financiera Quinta, titulada 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA', cuyo tenor literal es el siguiente: 'Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguiente: a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para Bilbao Bizkaia Kutxa, y registrales relativos a la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de Impuestos.

d) Los derivados de la conservación de los inmuebles hipotecados, así como del seguro de daños al mismo y las contribuciones, arbitrios, impuestos o bases que graven dicho inmueble.

e) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la prestataria de sus obligaciones de pago.

f) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con este préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestataria, dirigida a la concesión o administración del préstamo.' Dicho contrato continuará siendo vigente con las únicas salvedades recién referidas, las cuales habrán de tenerse por no puestas desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

2.- CONDENO a KUTXABANK, S.A., a restituir en favor de Dña. Miriam y D. Luis María las siguientes sumas: i) honorarios de tasación, por valor de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (484,51.-), incrementados en el interés legal del dinero desde el 26 de abril de 2017 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; i) arancel de Notario, por valor de TRESCIENTOS SESENTA EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS DE EUROS (360,31.-), incrementados en el interés legal del dinero desde el 26 de abril de 2017 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; i) arancel de Registrador, por valor de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON ONCE CÉNTIMOS DE EURO (272,11.-, incrementados en el interés legal del dinero desde el 26 de abril de 2017 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

3.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada una de las partes asumir las causadas a su respectiva instancia, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 774/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Luis María y D.ª Miriam formularon demanda contra Kutxabank S. A, en la ejercitan acciones acumuladas subsidiaria de nulidad, de indemnización de daños y perjuicios y de enriquecimiento injusto con relación a la contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que suscribieron, con fecha 2 de Junio de 2010, demandantes y Bilbao Bizkaia Kutxa, actualmente Kutxabank S. A los actores y la mercantil demandada, ante el Notario de Bilbao D. Javier Vinader Carracedo, y la condena a la mercantil demandada a eliminar del contrato la cláusula impugnada y a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula de gastos ( gastos Notariales, Registrales y de tasación ) que suman un total de mil cuatrocientos setenta y siete euros ( 1477) euros y al pago de las costas procesales.

La mercantil demandada en el trámite de contestación se allanó a la declaración de nulidad de las cláusulas vencimiento anticipado y de gastos se opuso a la pretensión de reintegro de los gastos que se han relacionado gastos por haber sido objeto de expresa aceptación por parte del prestatario.

La sentencia de primera instancia estima sustancialmente la demanda declara la nulidad d la cláusula de vencimiento anticipado y de gastos y condena a la demandada a abonar a la actor una suma igual de la mitad de lo pagado por gastos de Notaría y importe total de los gastos del Registro y tasación de inmueble, que suponen mil ciento dieciséis con noventa y seis (116,96) euros, con el interés legal desde la fecha de pago y al pago de las costas procesales Frente a dicha sentencia se alza la demandada, que postula la revocación de la sentencia respecto a la condena a la demandada al reintegro de las cantidades abonadas en concepto de gastos notariales, registrales y de tasación o subsidiariamente, se condene a la demandada al pago de la mitad de los gastos de Notaría y Registro, sin pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia.



SEGUNDO- La cuestión de los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos ha sido tratada en anteriores sentencias de esta Sección, entre otras en las 16 de noviembre , AP 541/17 , 17 de noviembre 532/17 y 12 de diciembre 2017 ,RA 550/17 que examinan los distintos gastos que se originan por la formalización notarial de préstamo y la constitución de garantía hipotecaria.

En lo que respecta a los gastos notariales , registrales y de tasación, que son los que se abonaron en el caso en aplicación de la cláusula de gastos, la última de las sentencias dictadas se dice i.Gastos notariales: 'en las sentencias de este Tribunal, de 16 y 17 de noviembre de 2017 , rec. 532/17 y 541/17 , en las que con relación a los gastos notariales se dijo: 15.- Habrá que partir de que la redacción de la cláusula quinta del préstamo se desprende que el obligado a abonar los gastos de formalización notarial del préstamo es el prestatario. La obligación alcanza incluso la copia simple para la 'entidad acreedora', y los de 'cualquiera documento que complemente la presente o que sea preciso otorgar o inscribir para la plena eficacia de la hipoteca que aquí se constituye, incluso las escrituras de cancelación total o parcial de la misma' (reverso folio de los autos, doc. nº 1 de la demanda).

16.- Tal pacto tiene que interpretarse a la luz de la regulación de nuestro ordenamiento jurídico de esta clase de contratos y garantías. Lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 del Código Civil (CCv), ni los arts. 50 , 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem, no precisa la intervención notarial para tener validez.

17.- Como explica la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

18.- Por esa razón concluye la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. De este modo a la garantía sustantiva, el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

19.- Por tanto ha de resolverse, como señala el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

20.- Si no hubiera cláusula quinta operaría lo dispuesto en el art. 63 RN, que dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial-', lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre , al aprobar el arancel notarial, al establecer 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario-'.

21.- Banco Santander, S.A. insinúa que quien requiere el servicio del fedatario público es la parte prestataria, puesto que puede elegir notario conforme al art. 126 RN.

Esta facultad del cliente bancaria es un derecho que no está reñido con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponía tradicionalmente el art. 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo 1984, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011.

22.- En efecto, el art. 147 RN, dispone en su párrafo tercero dispone 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación'. Eso acontece en este caso, en el que figura 'que el borrador de escritura ha estado a disposición del cliente en mi Notaría al menos con tres días de antelación' entendiendo así cumplido el art. 30 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que se refiere a los clientes de entidades bancarias, como el matrimonio prestatario de este asunto.

23.- Quien remitió el proyecto o borrador de escritura al notario fue el Banco Santander, S.A., cumpliendo así las obligaciones de transparencia que derivan de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre. Aunque los clientes, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente.

24.- Corrobora cuanto se ha expuesto hasta aquí la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que 'tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'.

25.- Lo que ponen de manifiesto las normas que esgrime el apelante es que, si no hubiera previsión al respecto en la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria, hubiera sido el banco el obligado a pagar la escritura notarial. De ahí que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , considere que en el marco de una negociación individualizada, el consumidor no hubiera aceptado razonablemente dichos términos, o al menos hubiera perseguido lo que el Tribunal Supremo describe como distribución equitativa, que en este caso no se da.

26.- No aceptar razonablemente los términos de la cláusula, como dice la STS 23 diciembre 2015, rec.

2658/2013 , es lo que previene el art. 82 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que ocasione en perjuicio del consumidor un desequilibrio en los derechos y obligaciones que derivan del contrato.

27.- El citado precepto es aplicable porque la estipulación no se negoció individualmente, ya que quien tiene la carga de acreditarlo es el empresario, según el segundo párrafo del art. 82.2 TRLGDCU, y no lo ha hecho. Además, en contra de las exigencias de la buena fe, esta previsión quinta causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, como concluye la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 .

28.- Además la estipulación quinta vulnera la cláusula negra que contiene el comienzo del art. 89.3 TRLGDCU, cuando señala que '- en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas- La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'. Aunque el art. 63 del Reglamento Notarial y la norma sexta del anexo II del Arancel Notarial no tengan rango de ley, lo que previenen es que quien solicita el servicio es quien debe abonar la intervención notarial.

29.- También resulta de aplicación la previsión siguiente del art. 89.3.a) TRLGDCU, como señala la sentencia recurrida, pues aunque se refiera al contrato de compraventa se ha extendido por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , al préstamo con garantía hipotecaria que sirve para financiarla. Argumenta el Tribunal Supremo que 'la financiación es una faceta o fase' del contrato de compraventa. El art. 89.3.a) TRLGDCU considera abusiva la estipulación que suponga que el consumidor haya de 'cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario'. Como se ha expuesto la documentación sirve principalmente al empresario, porque le otorga título para acceder al Registro de la Propiedad, constituir la garantía hipotecaria, y por tanto, le facilita título ejecutivo' Por todo ello, y en virtud de lo expuesto debe ratificarse la declaración de nulidad de la cláusula por infracción de los dispuesto en art. 89.3 del TRLGDCU, rechazándose Igualmente la alegación de que en el caso de no existir la cláusula quinta, el coste también hubieses debido ser abonado por la parte prestataria.

ii. Gastos registrales En cuanto a dichos gastos decíamos en nuestra sentencia de 16 de Noviembre de 2107, rec. 532/17 : '36.- Hay que volver a recordar que como se expuso en §24, el FJ 5.6º.g) de la ST 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 dice que 'el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'. Debe abonar el coste, por tanto, quien reclame la inscripción de la escritura pública.

37.- La afirmación del Tribunal Supremo tiene fundamento en la regla octava, apartado 1, del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, esgrimido por el apelante, que ha señalado que 'Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y 'quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir' (c).

38.- De nuevo insistiremos en que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , dice en su FJ 5.6º.g) que 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. Tiene interés el interesado a que se refiere el arancel, que es además quien pretende constituir el derecho de hipoteca mediante su asiento en la hoja de la finca que grava. Es el banco quien resulta titular de la garantía hipotecaria, pero no tiene que abonar el importe del arancel registral porque la cláusula quinta se lo endosa a la parte prestataria. Sin tal cláusula, quien habría de haberlo atendido sería el banco prestamista'.

En cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula con relación a los gastos notariales y registrales en la misma sentencia se dice: En la sentencia de 16 de noviembre de 2017 se dice: 'Tal como hemos enunciado al inicio la recurrente sostiene que la pretensión de abono a la que ha sido condenada es en todo caso improcedente ya que las cantidades desembolsadas hace trece años por los prestatarios fueron a favor de terceros (en ningún caso del Banco) terceros que no han sido llamados a este procedimiento.

A tal alegación también dimos respuesta en la misma sentencia de 16 de Noviembre de 2107(dictada en el AOR 532/17), rec. 532/17 , en la que dijimos: '-efectivamente no hay obligación de restituir en este caso, porque lo abonado por la parte prestataria no fue entregado al banco prestamista. No puede hablarse de devolución porque nada se entregó. Lo que sucede, como explica el recurrente, es que cada pago se hizo directamente a Notario, Registrador y gestoría.

67.- La sentencia lo reconoce, porque sostiene que la consecuencia de la nulidad de la cláusula, conforme al art. 83 TRLGDCU, es que el consumidor no debe hacer frente a todos los gastos que se estipulan.

De hecho la sentencia corrige la demanda y aclara que no puede haber restitución, pues ningún pago se hizo.

68.- El argumento de la sentencia recurrida es que como el pago se hizo en cumplimiento de una cláusula que se ha declarado nula, ha habido un enriquecimiento injusto del banco, pues no abonó costes que, sin dicha cláusula, le hubieran sido imputables. Nada opone el recurrente al respecto, porque parte de la premisa de que, de no haber cláusula quinta, el coste también hubiera sido para la parte prestataria, argumento que ya se ha desmentido en los anteriores fundamentos jurídicos.

69.- Las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 consideran requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

70.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

71.- También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, gestoría y registro, como se ha declarado acreditado en §12.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

72.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva y no transparente, y por ambas razones nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

73.- La aplicación de estas previsiones supone la obligación de abonar por el banco los conceptos reclamados, aunque sin olvidar que ha dicho STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 en el FJ 5.6g que '- la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'.

Atendiendo a que el Tribunal Supremo dispone que cabe una distribución equitativa, que el contrato principal es de préstamo pero la garantía accesoria obliga a otorgar escritura pública, que no cabe que el contrato revista forma privada en una parte y pública en otra, y que a ambas partes conviene la intervención notarial por las garantías que comporta, se entiende prudente y razonable considerar que cuando menos la mitad del coste de otorgamiento de escritura corresponde a cada uno de los intervinientes (...) La sentencia apelada condena a Kutxabank a restituir a los demandantes la mitad del importe del arancel de Notario, decisión que es acorde con el criterio de este Tribunal de condenar al resarcimiento ( la entidad prestamista no es la destinataria del pago de los derechos arancelarios del Notario) de la mitad de los gastos de Notario.

iii. Gastos de tasación Sobre la imposición al prestatario de este gasto, la sentencia 17 de noviembre de 2017, recurso 532/17 dice: -???? 43. (...) el art. 89.5 TRLGDCU considera 'en todo caso' abusivos los 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.

44.- No se trata, por tanto, de que haya habido imposición de tasación, sino de que la cláusula previene la atribución a la parte prestataria de un coste que supone un incremento del precio por servicios accesorios que no consta, al menos en el caso de autos, que hayan sido susceptibles de ser rechazados o aceptados por los clientes. La cláusula quinta, predispuesta por el banco, impide que haya tal posibilidad, porque contractualmente impone a la parte prestataria el coste de este servicio accesorio, la gestoría, que de lo contrario podría haberse rehusado.

45.- La atribución a la parte prestataria de todos los gastos de correos, fax, teléfono y otros medios que suelen ser precisos en labores de gestoría carece de justificación. No consta que se haya negociado esta previsión de forma individualizada, y causa en perjuicio del consumidor desequilibrio, porque de este modo no sólo paga gastos que puedan precisar, sino también los que tendría que atender el banco para asentar en el Registro de la Propiedad el derecho de hipoteca, que sólo a él interesa y por tanto corresponde atender.

46.- Volvemos entonces a la misma situación que se describía en §26 y ss y §39, puesto que sin negociación individualizada que se haya acreditado, altera el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor (art. 82 TRLGDCU), le impone un gasto de tramitación que no le es útil (art. 89.3 TRLGDCU), y gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.a TRLGDCU), incorporándose además de forma no transparente, por lo que por ambas razones, abusividad e incorporación incorrecta, es cláusula nula.

IV. Consecuencias de la nulidad de la cláusula con relación a los gastos notariales y registrales en la misma sentencia se dice: En la sentencia de 16 de noviembre de 2017 se dice: 'Tal como hemos enunciado al inicio la recurrente sostiene que la pretensión de abono a la que ha sido condenada es en todo caso improcedente ya que las cantidades desembolsadas hace trece años por los prestatarios fueron a favor de terceros(en ningún caso del Banco) terceros que no han sido llamados a este procedimiento.

A tal alegación también dimos respuesta en la misma sentencia de 16 de Noviembre de 2107(dictada en el AOR 532/17), rec. 532/17 , en la que dijimos: '-efectivamente no hay obligación de restituir en este caso, porque lo abonado por la parte prestataria no fue entregado al banco prestamista. No puede hablarse de devolución porque nada se entregó. Lo que sucede, como explica el recurrente, es que cada pago se hizo directamente a notario, registrador y gestoría.

67.- La sentencia lo reconoce, porque sostiene que la consecuencia de la nulidad de la cláusula, conforme al art. 83 TRLGDCU, es que el consumidor no debe hacer frente a todos los gastos que se estipulan.

De hecho la sentencia corrige la demanda y aclara que no puede haber restitución, pues ningún pago se hizo.

68.- El argumento de la sentencia recurrida es que como el pago se hizo en cumplimiento de una cláusula que se ha declarado nula, ha habido un enriquecimiento injusto del banco, pues no abonó costes que, sin dicha cláusula, le hubieran sido imputables. Nada opone el recurrente al respecto, porque parte de la premisa de que, de no haber cláusula quinta, el coste también hubiera sido para la parte prestataria, argumento que ya se ha desmentido en los anteriores fundamentos jurídicos.

69.- Las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 consideran requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

70.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

71.- También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, gestoría y registro, como se ha declarado acreditado en §12.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

72.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva y no transparente, y por ambas razones nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

73.- La aplicación de estas previsiones supone la obligación de abonar por el banco los conceptos reclamados, aunque sin olvidar que ha dicho STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 en el FJ 5.6g que '- la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'.

Atendiendo a que dispone el Tribunal Supremo que cabe una distribución equitativa, que el contrato principal es de préstamo pero la garantía accesoria obliga a otorgar escritura pública, que no cabe que el contrato revista forma privada en una parte y pública en otra, y que a ambas partes conviene la intervención notarial por las garantías que comporta, se entiende prudente y razonable considerar que cuando menos la mitad del coste de otorgamiento de escritura corresponde a cada uno de los intervinientes (...)

TERCERO- El pronunciamiento en materia de costas de la sentencia de primera instancia debe ser mantenido pues la resolución recurrida estima sustancialmente la demanda, y se señala que en la demanda se impugnó la validez de dos cláusulas ( vencimiento anticipado y gastos) se reclamó la 'devolución' de las cantidades satisfechas en concepto de gastos como efecto de la nulidad de la cláusula y la sentencia declara la nulidad de las dos cláusulas y dispone que se indemnice a los demandantes en una suma igual al importe de la mitad de los gastos notariales, mas el importe íntegro de los registrales y de tasación, criterio que se ha mantenido en esta instancia, por lo que la condena a la demandada al pago de las costas es conforme con la disposición contenida en el apartado primero del artículo 394 LEC .



CUARTO- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso se imponen al apelante las costas de la apelación conforme al artículo 398.2 LEC .



QUINTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando en recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. IRATXE PEREZ SARACHAGA en representación de KUTXABANK, SA contra la sentencia dictada por el Sr Juez adscrito al Juzgado nº 11 de Bilbao en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 5000028/17 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al apelante de las costas causadas en el recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0774 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 9 de abril de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.