Sentencia Civil Nº 152/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 343/2011 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00152/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 343/2011

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 781/2008

SENTENCIA Nº 152/2012

En Madrid, a 18 de mayo de 2012.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 343/2011, los autos del procedimiento número 781/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, el cual fue promovido por AGENCIA DE TELEVISIÓN LATINOAMERICANA DE SERVICIOS Y NOTICIAS DE ESPAÑA SA (ATLAS) contra APROK IMAGEN SL, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal y la Letrada Dª. Julia Muñoz Cañas por AGENCIA DE TELEVISIÓN LATINOAMERICANA DE SERVICIOS Y NOTICIAS DE ESPAÑA SA (ATLAS) y la Procuradora Dª. María Salud Jiménez Muñoz y el Letrado D. Tomás Pelayo Muñoz por APROK IMAGEN SL.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 19 de noviembre de 2008 por la representación de AGENCIA DE TELEVISIÓN LATINOAMERICANA DE SERVICIOS Y NOTICIAS DE ESPAÑA SA (ATLAS) contra APROK IMAGEN SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos:

".dicte sentencia estimando la anulación del acuerdo de ampliación de capital adoptado por la Junta General Extraordinaria Universal de APROK IMAGEN, S.L. celebrada el 13 de octubre de 2008, revocándolo y dejándolo sin efecto y condene a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento ordinario. Con lo demás que en Derecho proceda."

SEGUNDO.- Tras seguirse el proceso por sus trámites correspondientes el Juzgado lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia, con fecha 4 de diciembre de 2009 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador S. Sánchez Puelles en nombre y representación de Agencia de Televisión Latinoamericana de Servicios y Noticias de España, S.A., frente a Aprok Imagen, S.L. representado por el Procurador Sra. Jiménez Muñoz, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora. "

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de AGENCIA DE TELEVISIÓN LATINOAMERICANA DE SERVICIOS Y NOTICIAS DE ESPAÑA SA (ATLAS) se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, donde tuvieron entrada los autos con fecha 1 de junio de 2011, el cual se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 17 de mayo de 2012.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad AGENCIA DE TELEVISION LATINOAMERICANA DE SERVICIOS Y NOTICIAS DE ESPAÑA SA (ATLAS), en su condición de socia de APROK IMAGEN SL, se mantiene en su voluntad de impugnar el acuerdo de ampliación de capital adoptado en el seno de la junta general de esta última, celebrada el 13 de octubre de 2008.

El juzgado de lo mercantil desestimó su demanda al considerar que el acuerdo no fue perjudicial para la sociedad y señaló además que la demandante estaría tratando de convertir indebidamente un proceso de impugnación de acuerdos sociales en un juicio en contra del consejero delegado de APROK IMAGEN SL, sin haber ejercitado la acción oportuna para ello.

Son dos los motivos que aduce la apelante para insistir en que su acción de impugnación debería haber prosperado: 1º) que la ampliación de capital acordada, lejos de ser beneficiosa, resultaba perjudicial para el interés social, existiendo como solución más adecuada al problema financiero que se había creado el compeler mediante la acción social de responsabilidad al consejero delegado para la reposición de fondos a favor de la sociedad; y 2º) que el acuerdo de ampliación de capital habría sido adoptado con abuso de derecho por parte de la mayoría social.

Por su parte, la apelada, además de oponerse a los motivos de fondo alegados de contrario, aduce que, en su opinión, la contraparte no habría cumplido un requisito de procedibilidad, al no haber hecho constar explícitamente en el acta de la junta su oposición al acuerdo de ampliación de capital que había sido aprobado por mayoría.

Significamos que pese a que ya se hayan integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todavía vienen referidas, por razones cronológicas (principio "tempus regit actum"), a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo) y al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que son los cuerpos legales que, con las reformas correspondientes, resultan aplicables para enjuiciar los hechos objeto de este litigio.

SEGUNDO.- El artículo 117.2 del TRLSA , al que se remite el artículo 56 de la LSRL , exige, en efecto, cuando pudiera tratarse de un acuerdo anulable (que fuese reputado contrario a los estatutos o lesivo para el interés social), que se hubiese hecho constar por parte del socio que hubiera estado presente en la junta general su oposición al mismo, a fin de gozar luego de legitimación para poder impugnarlo. Ahora bien, entendemos que para cumplir dicho requisito no es preciso el empleo durante la junta de una determinada fórmula sacramental por parte del socio ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 18 de septiembre de 1998 y de 21 de febrero de 2001 ) para poner de manifiesto su discrepancia con lo decidido, bastando con que se exteriorizase, de manera clara, una postura de éste que revelase su protesta, disconformidad, disidencia o de cualquier modo su voluntad contraria frente al acuerdo que hubiese sido aprobado por la mayoría.

Por lo tanto consideramos que, con independencia de la emisión del voto en contra por parte de la misma (lo que no hubiese sido bastante según la jurisprudencia - sentencia de la Sala 1ª del TS de 21 de febrero de 2001 ), las manifestaciones del representante de AGENCIA DE TELEVISIÓN LATINOAMERICANA DE SERVICIOS Y NOTICIAS DE ESPAÑA SA (ATLAS) que aparecen vertidas en el acta de la junta, tras efectuarse la expresada votación, con las que expuso su queja por entender que el acuerdo de ampliación que acababa de ser aprobado suponía que "la sociedad está pagando dos veces la mala gestión" o que "no acudirá ni asumirá ... el citado aumento", suponen una explícita manifestación de disidencia con lo acordado que legitiman a dicha entidad para interponer ulteriormente una acción de impugnación pretendiendo su anulación, que a nadie ha podido sorprender en el seno de la sociedad demandada.

TERCERO.- La apelante suscita como segundo motivo de su recurso una causa de impugnación de los acuerdos sociales objeto de litigio que no planteó en su demanda. Nos referimos al reproche dirigido hacia el acuerdo de ampliación de capital de haber sido adoptado con abuso de derecho por parte de la mayoría, lo que estaría proscrito por el artículo 7.2 del C. Civil . Este nuevo alegato supondría un profundo cambio en la estrategia de impugnación planteada por la recurrente, pues ya no se estaría limitando a demandar por una mera causa para la anulación del acuerdo de ampliación de capital, en concreto, por considerarlo lesivo para el interés social. Por el contrario, estaría adicionando a ello una imputación de la comisión de una vulneración de la ley, pues entrañaría una infracción legal cometida por la junta el que al adoptar dicho acuerdo se hubiese contravenido la previsión del artículo 7 del C. Civil , que exige la actuación de buena fe y proscribe el ejercicio abusivo del derecho, si es que la única finalidad perseguida hubiese sido el diluir la participación de la parte demandante en el capital social.

Debemos señalar que, sin embargo, no cabe suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba (es decir, en la fase de alegaciones de la primera instancia, donde han de delimitarse los términos del debate que constituye el objeto del proceso - artículos 399 , 400 , 412 y 426 de la LEC -, sin que resulte admisible una alteración de la causa de pedir a lo largo del litigio, lo que se avendría mal con las garantías del derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución ), ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las alegadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur" (que impide que se susciten en la segunda instancia nuevos temas para resolver que no se plantearon a su debido tiempo en la primera). La jurisprudencia ha señalado (entre las más recientes, sentencias de la Sala 1ª del TS 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre ) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas ante el tribunal "a quo", sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.

CUARTO.- En opinión de este tribunal la acción planteada, por el único motivo impugnatorio que se esgrimía en la demanda, responde a una estrategia equivocada. Lo que aquí se está impugnando es la adopción por la junta general de APROK IMAGEN SL, celebrada el 13 de octubre de 2008, de un acuerdo de ampliación de capital, sin prima de ninguna clase, por importe de 300.000 euros, que respondería a la necesidad de reaccionar ante una necesidad de liquidez de dicha entidad. Sin embargo, no es objeto de este proceso el revisar pretéritos acuerdos de los órganos sociales, ni decisiones de su órgano de administración que datan de ejercicios pasados, que hubiesen podido ser los causantes de esa deficiente situación económica, como los que en su momento llevaron a la entidad APROK IMAGEN SL a facilitar fondos a tercero o a comprometer su patrimonio con la prestación de avales a favor de éste (en concreto, la entidad EDICIONES ESPEJO DE TINTA SL), que habrían acabado convirtiéndola también a ella en deudora solidaria de los acreedores de esa otra entidad. Como tampoco es objeto de este proceso el deducir posibles responsabilidades contra el órgano de administración de APROK IMAGEN SL por facilitar financiación a esa tercera entidad a costa de ésta, para lo que debería ejercitarse una acción distinta a aquélla que aquí constituye el objeto del proceso.

No cabe derivar la nulidad del acuerdo ampliatorio objeto de este proceso por considerarlo perjudicial, tal como se pretendía en la demanda, pues ello habría de haberlo sido, según el artículo 115.1 del TRLSA , al que se remite el artículo 56 de la LSRL , en relación con el interés social y no con referencia al individual del socio. Como señala la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, condensada en las sentencias de 4 de marzo de 2000 y 17 de febrero de 2002 , "con independencia de si era o no oportuna la ampliación de capital, para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, SS. 5 julio 1986 y 19 febrero 1991 ); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio ( S. 18 septiembre 1998), y en el caso de autos no se ha probado la concurrencia de estos presupuestos, sin que baste la mera alegación ( S. 5 julio 1986, y las que cita), ni puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando además tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliación de capital(.)" .

Para que se pudiera apreciar el motivo de anulabilidad sería imprescindible, en primer lugar, que se constatase una lesión (o riesgo cierto de lesión), consecutiva al acuerdo impugnado, del interés de la sociedad (si bien reseñamos que la jurisprudencia - sentencias de la Sala 1ª del TS de 10 de noviembre de 2011 y de 17 de enero de 2012 - reconoce que no existe una posición uniforme sobre lo que debería entenderse por tal, si el interés común de todos los socios de la misma -teoría contractualista- o el de la propia empresa de la que ellos son partícipes -teoría institucionalista-, o incluso según otras posturas doctrinales - monistas, dualistas, pluralistas, finalistas, en función del acto o acuerdo, etc). Pero también resultaría necesario poder constatar que de ello derivaría además la obtención de un provecho particular por parte de socios o terceros, y, finalmente, que concurriese una relación de causalidad entre aquélla y éste.

No resultaría anulable, por lo tanto, en aplicación del referido precepto legal, un acuerdo que resultase lesivo para un socio o grupo de socios si al propio tiempo no perjudicase el interés social ni generase beneficio alguno para otros socios o terceros. Como tampoco entraría dentro de la órbita de la citada norma el acuerdo perjudicial para unos socios y provechoso para otros que, sin embargo, no lesionase el interés de la sociedad.

Pues bien, el esfuerzo inversor de los propios socios con el fin de incrementar los recursos propios y con ello el activo de la empresa, sin repercusión, por lo tanto, en su pasivo exigible, difícilmente podría considerarse como algo lesivo para la sociedad (cualquiera que sea la posición doctrinal que se adopte con respecto al concepto de interés social). Como tuvimos ocasión de explicar en las sentencias de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de diciembre de 2010 y de 27 de enero de 2012 la utilización o no de la fórmula "con prima de emisión" para la ampliación de capital resulta irrelevante si se contempla desde la perspectiva del interés social. No nos bastaría para justificar lo contrario con aducir que la aportación de recursos a la sociedad hubiera sido mucho más sustanciosa si los que acudiesen al aumento hubieran tenido que abonar, además del valor nominal de las participaciones, una prima adicional en proporción a las reservas existentes, porque, siendo obvio que la inversión de los socios es tanto más beneficiosa para la sociedad cuanto mayor sea la cantidad de dinero que estén dispuestos a invertir en ella, un planteamiento de esa naturaleza nos situaría ante un escenario completamente diferente del enjuiciado, en concreto, aquél en el que los partícipes estuvieran dispuestos a arriesgar una cantidad muy superior a la concreta suma que, cubriendo la necesidad y las finalidades coyunturales propuestas, se hubiese juzgado suficiente por decisión mayoritaria de la junta. En definitiva, pues, aunque resulte patente que la imposición de la prima de emisión incrementaría en mayor magnitud el haber social, lo cierto es que un acuerdo menos ambicioso que, resultando conveniente para la sociedad, fuese, además, viable porque los socios se mostrasen dispuestos a arriesgar recursos particulares invirtiéndolos en la sociedad en determinada cuantía, pero no en otra superior, no podría reputarse perjudicial para los intereses sociales en virtud de su mera comparación con respecto a otro tipo de medida alternativa que, aunque potencialmente más beneficiosa, no se hubiese juzgado necesaria (sin que el órgano judicial esté llamado a fiscalizar el acierto económico de las decisiones empresariales ni a dictaminar lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad).

La modalidad del aumento de capital sin prima puede resultar perjudicial para el socio que adopte la decisión libre y personal de no acudir a la ampliación, pero ello no comportaría otra cosa que un quebranto personal del citado socio (y correlativo, en su caso, beneficio para otro socio, como consecuencia de la redistribución en el porcentaje de participación en una sociedad cuyo valor de mercado podría haber llegado a ser superior a la cifra del capital social), lo que es por completo insuficiente para justificar, en ausencia de lesividad social, la ineficacia jurídica del acuerdo en aplicación del invocado artículo 115-1 "in fine" del TRLSA .

QUINTO.- La apelante sostenía en su demanda que, en su opinión, el perjuicio social derivaría de que pudiéndose ejercitar la acción social de responsabilidad contra el consejero delegado, D. Artemio , para recuperar así los fondos sociales de los que se había dispuesto para apoyar a otra entidad en la que éste tenía depositados importantes intereses, no veía la necesidad de tener que plantear a los socios de APROK IMAGEN SL ninguna ampliación de capital. Tal argumentación, al margen de que seguiría sin superar el óbice de la inexistencia de perjuicio para la sociedad (que vería incrementado su activo con recursos propios merced a la ampliación de capital; otra cosa es que de esa solución discrepe algún socio), supone, además, desenfocar el correcto análisis de problemáticas jurídicas que merecen tratamientos diferenciados. Si la sociedad se enfrenta, en un momento determinado, por la razón que fuese (según se aduce por la pretérita salida de fondos y la prestación de elevadas fianzas a tercero), a una situación patrimonial muy comprometida, con responsabilidades cuantiosas que afrontar ante terceros (pues como avalista resultaría responsable solidaria ante ellos, es decir, deudora) y sin posibilidad de hacerlo con los recursos de que disponía en esos momentos (lo que ni tan siquiera discute la apelante, pues sobre lo que polemiza es sobre lo que habría causado ese brete), las soluciones legales vienen, según lo que proceda o se estime más conveniente, bien por acudir a la declaración de concurso ( artículo 2 de la Ley Concursal , si la situación fuese la de insolvencia), bien por la disolución de la entidad ( artículo 104 de la LSRL , si se debiera al padecimiento de pérdidas cualificadas, de modo que éstas hubiesen erosionado el patrimonio de la entidad más allá de lo legalmente permitido, es decir, cuando por consecuencia de pérdidas, no absorbidas por las reservas, el valor global de las partidas de activo social -patrimonio social bruto- deducidas las deudas - pasivo exigible-, hubiese quedado por debajo de la mitad de la cifra de capital social) o bien por la aportación de medios a la misma con los que superarla (ampliación de capital, aportaciones de socios, etc), siendo esta última la vía decidida en este caso por la junta general (pues la ampliación de capital puede servir para cualquier necesidad de liquidez de la empresa, siempre que los socios se muestren dispuestos a ello, aprobándolo por la mayoría necesaria). Sin embargo, la acción social de responsabilidad, aun cuando tenga como efecto el contribuir a la reintegración del patrimonio social, no constituye una medida encaminada a afrontar la solución inmediata de situaciones de crisis empresarial, pues tiene un carácter indemnizatorio, ya que se persigue con ella el resarcir a la sociedad de los desmanes ocasionados por el órgano de administración. La finalidad de la acción social es defender el patrimonio de la sociedad ante daños que hayan podido provocar de modo directo en él las acciones u omisiones ilegales, antiestatutarias o incumplidoras de sus deberes por parte de los administradores, siempre que hubiese mediado un nexo causal entre la conducta ilícita de éstos y el daño sufrido por la entidad administrada ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 noviembre de 1991 , 21 de mayo de 1992 , 30 de enero de 2001 , 23 de febrero de 2004 y 21 de febrero de 2007 ). Pero planteada una situación de crisis, el ejercicio de la acción social de

responsabilidad no sería un mecanismo que permitiría el eludir la toma de las medidas que de modo inmediato fuesen precisas para afrontarla y que el legislador exige que sean adoptadas con prontitud (así, el artículo 105 de la LSRL prevé un plazo de dos meses, computados desde el conocimiento de la concurrencia de causa legal que así lo exige, si no se combate y supera antes la misma, para adoptar un acuerdo de disolución social; y el artículo 5 de la LC prevé el mismo plazo para acudir al concurso desde que se hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia), sino un modo de que, si el ejercicio de la acción fuese, tras el seguimiento de un litigio, finalmente exitosa, pudiera en un futuro compensarse a la sociedad por el daño que su órgano de administración le hubiese causado con anterioridad. Mas, entretanto, la sociedad deberá haber encauzado la situación de crisis planteada, no sólo ante sus propios socios sino ante los terceros que se relacionan con ella, a través de los mecanismos que para afrontarla están previstos en la ley. Éstos exigen la adopción de iniciativas con una trascendencia externa que ha de ser inmediata, lo que no se satisfaría solamente con la mera puesta en marcha de procesos internos de depuración de responsabilidad societaria.

SEXTO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de desestimación de los recursos de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de AGENCIA DE TELEVISION LATINOAMERICANA DE SERVICIOS Y NOTICIAS DE ESPAÑA SA (ATLAS) contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en el juicio ordinario nº 781/2008. E imponemos a la parte apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.