Sentencia CIVIL Nº 152/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2537/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/005582
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0005582
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 2537/2017 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 363/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a / Abokatua: ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
Recurrido/a / Errekurritua: Agueda y Eugenio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 152/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintidos de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
363/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de la entidad KUTXABANK, S.A.
(apelante - demandada), representada por el Procurador D. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendida por
la Letrada Dª. ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR, contra Dª. Agueda y D. Eugenio (apelados - demandantes),
representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el Letrado D. JOSE MARIA

ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 25/9/2.017 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 25 de Septiembre de 2.017 el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Donostia dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, sustituido por Cristina Gabilondo, actuando en nombre y representación de Eugenio y Agueda frente a KUTXABANK.

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula Sexta recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de diciembre de 2005 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada a eliminarla manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Eugenio y a Agueda la cantidad de 1127,14€, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 6 de Marzo de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley, excepto la de plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de trabajo que pesa sobre esta Sección.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.


PRIMERO.- Por parte de la entidad Kutxabank, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Donostia , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, que revoque la de instancia y desestime la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó, en concepto de gastos de gestoría, notariales y registrales por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta Litis, y, subsidiariamente, se le condene a pagar la mitad de los gastos de gestoría, notaría y registro, con intereses desde la reclamación extrajudicial, y sin que haya condena al pago de las costas.

Y alega, para fundamentar su recurso, la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de compraventa y subrogación, pues en la escritura objeto de esta litis la demandante llegó a un acuerdo con la vendedora UTE Ategorriega, por el que los gastos e impuestos que se causasen por el otorgamiento de esa escritura de compraventa serían a cargo de la parte compradora y ese pacto entre los compradores y la vendedora se recogió en la cláusula 6ª de la escritura, que no hay ninguna cláusula en la escritura referida a los gastos del préstamo hipotecario, o de inscripción de la hipoteca, simplemente porque en esa escritura no se concedió ningún préstamo, ya que el comprador se subrogó en uno preexistente y los gastos del préstamo hipotecario y de la constitución de la hipoteca los había pagado en su día el vendedor UTE Ategorrieta, y que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en la que basan su reclamación el demandante, se refiere a una cláusula de gastos, genérica y omnicomprensiva, inserta en una escritura de préstamo hipotecario, que no existe en este caso en la escritura de compraventa con subrogación.

Añade, sobre la declaración de nulidad de la estipulación de la escritura de compraventa, en la que se estableció el pago de los gastos e impuestos a cargo de los compradores, que no es cierto lo que se indica en la demanda sobre que el demandante haya debido pagar gastos por la concesión del préstamo o la constitución de la hipoteca, pues el préstamo y la hipoteca estaban constituidos con anterioridad al otorgamiento de la escritura objeto del presente pleito y los gastos asociados a esas operaciones fueron pagados por la inicial prestataria, la sociedad UTE Ategorrieta.

Precisa, sobre la petición de devolución de los gastos pagados por el demandante por el otorgamiento de la escritura de compraventa, que, contrariamente a lo que se pretende por la actora, no existe ninguna disposición legal que impute parte de los aranceles notariales y registrales de una escritura de compraventa con subrogación al prestamista que consiente la subrogación, que no hay tampoco ninguna prohibición legal que impida que por pacto se puedan atribuir dichos gastos al prestatario, pues dicho acuerdo no está incluido en la lista negra establecida en los arts. 85 a 91 LGDCU y, en especial, en su art. 89.3, que sólo será abusiva la cláusula que imponga al consumidor aquellos gastos que por Ley imperativa correspondan al empresario, y que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) que se devenga por el otorgamiento de una escritura de compraventa con subrogación es el comprador, y, en lo que se refiere a los gastos de notaría, registro y gestoría, no hay ninguna norma sustantiva y fiscal que imponga su pago al prestamista, y menos en el caso de una compraventa con subrogación, en el que su intervención se limita a consentir el cambio de deudor y a modificar las condiciones del préstamo, para ajustarlas a lo solicitado por el comprador, y que el pacto contractual alcanzado entre las partes, al aceptar los hoy demandantes la oferta que les realizó el vendedor, es por tanto válido.

Alude tambien a la incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil y a los Intereses Legales, pues en este caso las partes no tienen que restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, ya que ella no recibió ninguna cantidad de los demandantes por los gastos de la operación crediticia y, por tanto, nada tiene que devolver o restituir, y que, de ser de su cargo esos gastos, los demandantes habrían realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento.

Y finaliza indicando, en cuanto a las costas, que la cuestión enjuiciada, es decir, qué parte en el contrato de préstamo debe asumir el pago de los gastos notariales, registrales y de gestoría, presenta claras dudas de derecho, por lo que, en virtud de lo establecido en el art. 394.1 de la LEC , no debería haber sido condenada ella al pago de las mismas.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso, es evidente que no se cuestionan por las partes litigantes los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia en lo que hace referencia a la declaración de nulidad de la cláusula sexta del contrato de subrogación en el préstamo hipotecario suscrito con anterioridad, y que fue concertado entre ambas en fecha 29 de Diciembre de 2.005, referida a los gastos derivados de la mencionada contratación, por lo que, en relación a tal extremo, no procede verificar consideración alguna en esta instancia, al haber devenido firme, dado que no ha sido controvertido, en tanto que, por el contrario, se cuestiona por la apelante el extremo relativo a los efectos que han de derivarse de la mencionada declaración de nulidad, extremo este que ha sido impugnado sobre la base de que se ha producido un error en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, y, por ello, si la sentencia dictada ha de ser confirmada o revocada en los términos que por ella han sido pretendidos.



SEGUNDO.- Y, por lo que hace referencia al primer motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., conforme al cual la misma hace referencia a la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de compraventa y subrogación, sosteniendo que en la escritura objeto de esta litis la demandante llegó a un acuerdo con la vendedora UTE Ategorriega, por el que los gastos e impuestos que se causasen por el otorgamiento de esa escritura de compraventa serían a cargo de la parte compradora y ese pacto entre los compradores y la vendedora se recogió en la cláusula 6ª de la escritura, dicho motivo ha de ser desestimado, por cuanto que no sólo se da la circunstancia de que existe conformidad entre las partes acerca del extremo relativo a que la cláusula sexta del contrato de venta con subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria previamente concertado, y que fue suscrito entre ellas con fecha 29 de Diciembre de 2.005, cláusula relativa a la imposición de los gastos derivados de la suscripción del mismo a los nuevos deudores, ha de ser estimada nula, pues la citada entidad se ha allanado en cuanto a dicho extremo de la demanda, sino que, además, no existe prueba alguna de la existencia de un pacto previo al otorgamiento de la escritura, por el que la parte actora asumiera el pago de los gastos que ahora reclama, tal y como sostiene la mencionada entidad en su escrito de recurso.

En efecto, y aun cuando ha sostenido la entidad Kutxabank, S.A. la concurrencia en este caso concreto de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura y referido a los gastos e impuestos derivados de dicho otorgamiento y de la inscripción en el Registro, corresponde a la misma la prueba de ese hecho impeditivo u obstativo de la pretensión de la actora, de conformidad con las normas sobre la carga de la prueba a que hace referencia el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hecho que en este caso concreto se materializa en la existencia de ese supuesto pacto, referido a la asunción por la parte demandante de tales gastos, pero, puesto que, al margen de la afirmación de su existencia, no se ha practicado por la citada apelante prueba alguna acreditativa del referido extremo y no existe más prueba en las actuaciones que la documental acompañada con el escrito de demanda, de la que en modo alguno resulta la existencia del referido pacto, no puede por menos que concluirse que esa alegación, que carece de toda base y fundamento, ha de ser rechazada, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del motivo de recurso mencionado y que ha sido analizado.



TERCERO.- Sentado lo anterior, resulta necesario, a continuación, entrar en el examen del siguiente motivo de recurso, el cual incide, en realidad, en los efectos que conlleva la declaración de nulidad de la citada cláusula, y lo primero que ha de precisarse al respecto es que existen dos posturas dispares: a) La que considera que la declaración de nulidad de la cláusula determina conlleva la devolución al prestatario por parte de la entidad prestamista de las cantidades que han sido por el abonadas con fundamento en la cláusula declarada nula; y b) La que estima que debe tenerse por no puesta la cláusula nula, por lo que procede entrar a valorar a quién corresponde el abono de las cantidades reclamadas por el prestatario por diversos conceptos.

En la sentencia dictada en la instancia se ha optado por la primera postura.

Pues bien, en cuanto a este extremo, esta Sala ha mantenido en resoluciones de anterior fecha, y se transcribe textualmente, lo siguiente: 'La declaración de nulidad de una cláusula que constituye una condición general de la contratación inserta en un contrato celebrado con consumidores por resultar abusiva, al amparo de lo dispuesto en el art. 8.2 de la LCGC, determina la expulsión de la misma del contrato debiendo tenerse a la misma por no puesta, tal y como se infiere del art. 10.1 LCGC, sin que quepa integrarla, ni moderarla, porque en ese caso la declaración de abusividad de la cláusula no tendría el efecto persuasivo para el empresario frente al consumidor, pues no se olvide que la LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE , del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo artículo 6, apartado 1, impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas no vincularán al consumidor, y cuyo artículo 7, apartado 1, impone a los estados miembros la obligación de velar por que, en interés de los consumidores existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. En este sentido la jurisprudencia del TJUE (así, por ejemplo, ATJUE de 17 de marzo de 2016, asunto C-613/15 ) es clara al determinar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE es una disposición imperativa que obliga a los jueces nacionales a dejar sin aplicación la cláusula declarada nula, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin que queda modificar el contenido de la misma, admitiéndose la facultad de sustituir la cláusula abusiva por una disposición supletoria de derecho nacional únicamente en el supuesto de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez nacional a anular el contrato en su totalidad. Y, por consiguiente, de acuerdo con el principio de no vinculación, como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos C- 154/15 y otros), la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Ahora bien, como expone la SAP de Pontevedra de 28 de marzo de 2017 , 'la expulsión del contrato de la cláusula de gastos no implica sino actuar como si la misma no se hubiera incluido en él', pero ello no determina automáticamente que deban devolverse al prestatario las cantidades que éste ha devengado como consecuencia de la cláusula declarada nula, sino establecer a cuál de las partes contratantes corresponde su abono teniendo presente que dicha cláusula debe tenerse por no puesta' Es, por lo expuesto, por lo que esta Sala ya ha mostrado su parecer discrepante del parecer de la sentencia de instancia y entiende que procede examinar en el caso de autos, tal y como igualmente ha sido pretendido por la entidad Kutxabank, S.A. en su escrito de recurso, a cuál de las partes contratantes corresponde el abono de cada uno de los conceptos que han sido reclamados por la parte actora en la demanda iniciadora de este procedimiento, debiendo, en consecuencia, procederse, acto seguido, a ese análisis individualizado de los mismos, teniendo en cuenta que ha quedado debidamente acreditado en las actuaciones de la documentación aportada por dicha parte actora que ese abono de las cantidades reclamadas en su demanda se ha llevado a cabo.



CUARTO.- Y así, y por lo que respecta a la cantidad de 665, 85 euros, que ha sido reclamada por la parte demandante, como correspondiente a los Aranceles del Notario, ha de precisarse que la persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II 'Normas generales de aplicación' del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, y que establece que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'.

Igualmente, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel Notarial.

Y, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre, de la Sala 1 ª, constituida en Pleno, ha señalado en su Fundamento de Derecho Quinto lo siguiente: 'Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC )'.

Por tanto, el Tribunal Supremo en esta sentencia transcrita identifica como interesado a la persona beneficiada por el otorgamiento de la escritura pública.

Por otra parte, para la celebración del contrato de préstamo no es preciso el otorgamiento de escritura pública, pudiendo haberse realizado este contrato mediante documento privado con arreglo al principio de libertad de forma consagrado en el art. 1.278 CC , mientras que el art. 145 LH sí que exige que las hipotecas se constituyan en escritura pública y se inscriban en el Registro de la Propiedad. Y, por consiguiente, el otorgamiento de la escritura pública constituye un presupuesto necesario para la constitución de la hipoteca, pero no para el otorgamiento del préstamo.

De lo anterior se concluye que al usuario le resulta de todo punto irrelevante la elevación a público del préstamo hipotecario, y que, por el contrario, quien tiene interés en el otorgamiento de la escritura pública y, por tanto, en la intervención del Notario, es la entidad bancaria, que así puede constituir el derecho real de hipoteca e inscribirlo en el Registro de la Propiedad, obtiene un título ejecutivo, con la posibilidad de la ejecución especial prevista en los arts. 685 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y obtiene una condición preferente o privilegiada como acreedor del deudor ( arts. 1.923.3 º y 1927 CC ), incluso en situaciones concursales ( arts.

89 y 90.1.1º LC ).

Pues bien, estos pronunciamientos resultan de todo punto trasvasables a este caso que nos ocupa, en el que la entidad bancaria demandada, en su condición de acreedora, interviene en la operación de compraventa desarrollada entre la parte actora y la parte vendedora en fecha 29 de Diciembre de 2.005, y conviene subrogar a esa parte actora en el préstamo hipotecario anteriormente suscrito y descrito en la escritura otorgada, procediendo a la oportuna modificación del referido préstamo hipotecario, en los términos que en ella se reflejan, pues sin duda alguna es la mencionada entidad la más interesada en que dicha subrogación en el referido préstamo se refleje en la oportuna escritura, por las consecuencias de ello derivadas y a que antes se ha hecho referencia.

Y, en consecuencia con todo lo expuesto, se estima que la entidad bancaria es la que debe asumir el coste de los aranceles notariales, que en este caso se han concretado, como ya se ha indicado, en el importe de 665, 85 euros, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto por la entidad apelante Kutxabank, S.A., en lo que a este extremo respecta.



QUINTO.- En cuanto a la cantidad de 165,40 euros, tambien reclamada por la parte demandante y correspondiente a los Aranceles del Registro, ha de señalarse que el Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone, en concreto en su Noma general de aplicación Octava, que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado', señalando a continuación, y en el párrafo segundo, que 'Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

No existe controversia en el hecho de que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad financiera, que se beneficia del derecho real de garantía inscrito a su favor y de la protección que le otorga ese título inscrito en el Registro, por lo que el gasto que ello comporta debe ser asumido por ella, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que la imposición de los gastos registrales al cliente consumidor le origina un desequilibrio evidente que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.

Y, en consecuencia, se estima que la entidad bancaria es la que debe asumir el coste íntegro de los aranceles del Registro, que en este caso, en el que se ha inscrito tambien a favor de la misma la subrogación acordada en relación al préstamo hipotecario concertado, se concretan, como ya se ha indicado, en el importe de 165,40 euros, por lo que el motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., en lo que a este extremo se refiere, ha de ser igualmente rechazado.



SEXTO.- Procede, a continuación, analizar el importe correspondiente a los Gastos de gestoría, que fue satisfecho en su momento por la parte actora en la cuantía de 295,89 euros, y que ha reclamado en este procedimiento, sobre la base, expresada en su demanda, de que, para la gestión de todos los trámites relacionados con el préstamo hipotecario concertado, la entidad bancaria demandada requirió la intervención de la entidad Gestoría A& L AGUIRRE LIZARRAGA.

Por consiguiente, la actuación profesional objeto de retribución cuestionada comprende la realización de gestiones que benefician a ambas partes, es decir, tanto a la entidad bancaria, porque asegura la debida inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, lo que resulta preciso para la válida constitución de la misma, como a la parte prestataria, porque lleva a cabo, con relación a la misma, la liquidación ante la Hacienda Foral de los impuestos o tributos que le corresponden.

Por todo lo cual, y con independencia de que la gestoría en cuestión fuera elegida de forma unilateral por la entidad bancaria o por acuerdo conjunto de las partes prestamista y prestataria, es evidente que la actuación profesional de la misma se ha desarrollado y que, además, lo ha sido en beneficio de ambas, por lo que la solución equitativa conduce a concluir que tanto la una como la otra abonen por mitades dicho concepto, es decir, que lo abonen al 50%, debiendo satisfacer, por ello, la entidad bancaria Kutxabank, S.A.

en este caso concreto la cantidad de 147,94 euros, que constituye el 50% de esa cantidad satisfecha por la parte demandante, lo que ha de conllevar la estimación parcial del motivo de recurso que por la mencionada apelante ha sido interpuesto.

En consecuencia con todo lo expuesto en este y en los anteriores Fundamentos de Derecho, la entidad Kutxabank, S.A. viene obligada a abonar a la parte actora la suma de 979,19 euros, como correspondiente a aquellos gastos devengados con motivo del contrato de subrogación en el préstamo hipotecario anteriormente concertado y que por ambas ha sido suscrito, que ella había de afrontar y que fueron satisfechos en su momento por la citada parte demandante.

SEPTIMO.- El siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A. alude, como ya se ha indicado, a la incorrecta aplicación del artículo 1.303 del Código Civil y a los Intereses Legales, señalando que en este caso las partes no tienen que restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, ya que ella no recibió ninguna cantidad de los demandantes por los gastos de la operación crediticia y, por tanto, nada tiene que devolver o restituir, y que, de ser de su cargo esos gastos, los demandantes habrían realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, y a este respecto resulta necesario precisar que, teniendo en cuenta que en este procedimiento se ha acogido la acción de nulidad pretendida por la parte actora, en concreto en relación a la cláusula sexta del contrato de subrogación en el préstamo hipotecario suscrito en su momento, resulta de aplicación lo establecido en el art.

1.303 del Código Civil , el cual determina que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Y, tal y como ha sido establecido por reiterada doctrina jurisprudencial, una vez declarada la nulidad pretendida debe procederse como si el negocio, o el contrato, declarado nulo no hubiera tenido existencia civil alguna, de tal manera que, en principio y como doctrina general, deben desaparecer todas las consecuencias a que hubiera dado lugar, imponiéndose así el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, mediante la restitución por cada uno de los contratantes de aquello que hubiera percibido en virtud del negocio que ha sido anulado, y, en este caso concreto, mediante la restitución por una parte a la otra de la suma indebidamente satisfecha por esta, con motivo del mismo, con los intereses devengados por la referida suma, circunstancia esta que tiene como finalidad evitar el enriquecimiento de una parte a costa de la otra.

Es por todo ello, y conforme a lo ya expuesto precedentemente, y al análisis que se viene realizando, por lo que esta Sala ha procedido a determinar aquellas cantidades que debía afrontar la entidad demandada Kutxabank, S.A. y aquellas que la parte actora había de satisfacer con motivo del contrato concertado, siendo evidente que las cantidades que han sido hechas efectivas por esta última, sin que viniera obligada a su pago, no sólo han de serle reintegradas, tal y como ya ha sido acordado, sino que, ademas, las mismas han de devengar los intereses legales pertinentes desde la fecha de su abono, como ha sido solicitado en el escrito de demanda y ha sido determinado en la sentencia dictada en la instancia, la cual, en lo que hace referencia a este extremo resulta correcta y, por ello, ha de ser mantenida, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del motivo de recurso planteado por la citada entidad bancaria.

OCTAVO.- Y, en cuanto al último motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., conforme al cual la misma cuestiona el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, sosteniendo que la cuestión enjuiciada, es decir, qué parte en el contrato de préstamo debe asumir el pago de los gastos notariales, registrales y de gestoría, presenta claras dudas de derecho, por lo que, en virtud de lo establecido en el art. 394.1 de la LEC , no debería haber sido condenada ella al pago de las mismas, se hace necesario precisar que el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene por finalidad, a través de la condena en costas, tanto el resarcir, a la parte a cuyo favor se establece, de los gastos realizados, para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el reconocer, a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso.

La imposición de costas se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo de forma que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Ahora bien, como en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se introduce un criterio de flexibilidad en la aplicación del mismo dando un cierto margen de arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas con arreglo a determinadas circunstancias excepcionales, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

Pues bien, en el caso de autos se ha producido una estimación parcial de la demanda, por cuanto que sólo una parte de los conceptos reclamados por la actora (Notaría, Registro y Gestoría) han sido aceptados en esta sentencia, además de darse la circunstancia de que esta cuestión planteada, y que ha sido resuelta en esta instancia, ha sido objeto de una seria controversia en los Juzgados y Tribunales, y, en consecuencia, procedía, por aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, debiendo estimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad Kutxabank, S.A., en lo que a este punto concreto se refiere, y, por ello, procede revocar la sentencia dictada en la instancia, en el sentido de señalar que no ha lugar a verificar consideración alguna en cuanto a las costas devengadas en el curso del procedimiento, por lo que cada parte deberá abonar las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

NOVENO.- Dado que ha sido estimado en parte el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la entidad Kutxabank, S.A., no procede verificar consideración alguna con respecto de las costas devengadas en la presente instancia con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que tambien cada parte abonará tambien las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad KUTXABANK, S.A. contra la sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el sentido de señalar que la citada apelante viene obligada a abonar a la parte actora la suma de 979,19 euros, como correspondiente a aquellos gastos devengados con motivo del contrato de subrogación en el préstamo hipotecario previamente concertado, que por ambas suscrito, y que ella había de afrontar, y en el sentido de señalar que no ha lugar a verificar consideración alguna en cuanto a las costas devengadas en el curso del procedimiento, por lo que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos contenidos en la referida resolución, y, todo ello, sin verificar consideración alguna tampoco con respecto de las costas devengadas en la presente instancia y con motivo de su tramitación, por lo que cada parte abonará en igual forma las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.