Sentencia Civil Nº 154/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 747/2012 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava C/ Gral. Martínez Campos, 27 - 28010 Tfno.: 914931988 37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0013867

Recurso de Apelación 747/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 895/2009

Apelante/apelado: ESTRUCTURAS METALICAS NORMALIZADAS S.A.

PROCURADOR D./Dña. CELINA CASANOVA MACHIMBARRENA

APELANTE/APELADO: D./Dña. Jesús María y PANJUAL S.L.

PROCURADOR D./Dña. SOFIA MARIA ALVAREZ-BUYLLA MARTINEZ

S E N T E N C I A nº 154/2014

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 12 de mayo de 2014

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 747/12 interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de abril de 2012 dictada en el Procedimiento Ordinario número 895/2009 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 6 bis de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelantes la Mercantil 'ESTRUCTURAS METALICAS NORMALIZADAS', la mercantil 'PANJUAL, S.L. ' y D. Jesús María siendo asimismo apeladas , todas ellas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 14 de octubre de 2009 por la representación de D. Jesús María contra la mercantil 'ESTRUCTURAS METALICAS NORMALIZADAS, S.A.', en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que:

'... estimando la presente demanda, condene a la entidad demandada, y en base a ello:

1. Declare la Nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en la junta general de la mercantil 'ESTRUCTURAS METALICAS NORMALIZADAS, S.A.' celebrada el 30 de julio de 2009, por vulnerar las normas legales imperativas de la convocatoria de Junta General y, por ende, el derecho de información de mis mandantes.

2. Subsidiariamente a lo solicitado en el punto anterior, declare la nulidad del acuerdo primero, segundo, tercero , y cuarto de la Junta General de la mercantil 'ESTRUCTURAS METÁLICAS NORMALIZADAS, S.A. celebrada el 30 de julio de 2009, por vulnerarse en relación a los mismos el derecho de información.

3. Imponga a la demandada las costas del presente procedimiento....'

SEGUNDO.- Tras seguir los trámites correspondientes, por la representación procesal de la mercantil demandada en fecha de 123 de mayo de 2010 se solicitó la acumulación al presente procedimiento de los autos de Procedimiento Ordinario 1040/2009 seguidos contra su representada ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid. Por auto de fecha 14 de octubre de 2010 se acordó dicha acumulación.

TERCERO.- Respecto de los autos de Procedimiento Ordinario 1040/2009, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid, en fecha de 14 de octubre de 2009, por la representación de la Mercantil 'PANJUAL, S.L.' se presentó demanda en impugnación de acuerdos sociales frente a la mercantil 'ESTRUCTURAS METALICAS NORMALIZADAS, S.A.' interesando la declaración de nulidad de todos los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de la mercantil 'ESTRUCTURAS METALICAS NORMALIZADAS, S.A.' , celebrada el 30 de julio de 2009, por haber sido acordados vulnerando el derecho de asistencia y voto y el derecho de información de la actora, todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

CUARTO.- Acumulados ambos procedimientos y tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 6 BIS de Madrid dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

' Que estimando parcialmente las demandas formuladas por D. Jesús María y la mercantil 'PANJUAL , S.L.', contra la mercantil 'ESTRUCTURAS METÁLICAS NORMALIZADAS, S.A.' , REPRESENTADA POR LA Procuradora de los Tribunales Dª. Celina Casanova y asistida por la Letrada Dª María del Carmen Alonso Cánovas, debo declarar y declaro la nulidad del Acuerdo Séptimo correspondiente al Punto Cuarto del Orden del Día aprobado en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de la mercantil demandada celebrada el día 30 de julio de 2009, debiéndose librar mandamiento al Registro Mercantil para la cancelación de los asientos correspondientes. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por las respectivas representaciones de las partes se interpusieron recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado y tramitados en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión de deliberación y votación se celebró en fecha 8 de mayo de 2014.

QUINTO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jesús María , socio de la mercantil ESTRUCTURAS METÁLICAS NORMALIZADAS S.A., interpuso demanda contra esta interesando la declaración de nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en su junta general de 30 de julio de 2009 por vulneración de las normas legales de convocatoria y subsidiariamente la nulidad de los acuerdos adoptados en relación con los siguientes puntos del orden del día: 1º (aprobación de cuentas del ejercicio 2008, tanto individuales como consolidadas, y aplicación del resultado), 2º (aprobación de la gestión social), 3º (designación de auditores de la sociedad y de su grupo para los ejercicios 2009, 2010 y 2011) y 4º (aumento de capital); en todos los casos por vulneración del derecho de información del demandante. Dicha demanda dio origen a los autos de proceso ordinario 895/2009 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid.

A dicho litigio se acumuló el de idéntica naturaleza seguido, bajo el número 1040/2009, ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid y promovido por la mercantil PANUJAL S.L. contra la misma demandada, quien interesó la declaración de nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en la misma junta general por vulneración de su derecho de asistencia y de voto así como por infracción de su derecho de información.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y, apreciando la ausencia en la convocatoria de alguna de las menciones exigidas por el Art. 144-1,c) de la Ley de Sociedades Anónimas cuando de la adopción de acuerdos de modificación estatutaria se trata, declaró únicamente la nulidad del acuerdo de aumento de capital adoptado en relación con el punto 4º del orden del día.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza ESTRUCTURAS METÁLICAS NORMALIZADAS S.A. a través del presente recurso de apelación.

Disconformes igualmente con la sentencia en la medida en que no acogió los pronunciamientos anulatorios solicitados en relación con los restantes acuerdos adoptados en la misma junta, contra ella interponen sendos recursos de apelación Don Jesús María y PANUJAL S.L.

Pese a al actual vigencia del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hemos de precisar que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución irán referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dicho texto, por razones temporales, el aplicable al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- Recurso de ESTRUCTURAS METÁLICAS NORMALIZADAS, S.A.-

En lo que aquí interesa, el Art. 144-1 L.S.A . disponía lo siguiente: 'La modificación de los estatutos deberá ser acordada por la junta general y exigirá la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que los administradores o, en su caso, los accionistas autores de la propuesta formulen un informe escrito con la justificación de la misma .b) Que se expresen en la convocatoria con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse. c) Que en el anuncio de la convocatoria se haga constar el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos'. Dos son los argumentos que en relación con dicha norma maneja la apelante ESTRUCTURAS METÁLICAS NORMALIZADAS S.A.:

1.- Por un lado, considera que dicho precepto legal no resulta aplicable al caso porque lo propuesto a la junta general objeto de litigio no fue una modificación estatutaria sino una posible ampliación de capital. En tal sentido, se razona que la propuesta contemplaba delegar en el Consejo de Administración la facultad, entre otras, de definir cuantitativamente los términos en los que se habría de concretar la modificación estatutaria en función del capital que en definitiva resultase realmente suscrito, toda vez que la propuesta incluía, de acuerdo con el Art. 161-1 L.S.A ., la posibilidad de que la suscripción fuese incompleta, circunstancia esta determinante -según se razona- de que en el momento de la convocatoria no existiera ni pudiera existir el texto íntegro de la modificación propuesta al que alude el referido Art. 144-1,c) L.S.A .

El argumento resulta inasumible. Si el capital social constituye una de las menciones obligadas que deben incluir los estatutos ( Art. 9 L.S.A .), toda modificación de ese capital es, por definición, una modificación del precepto estatutario correspondiente (en nuestro caso el Art. 5) y, consiguientemente, toda propuesta de modificación del capital es también una propuesta de modificación estatutaria. Así se infiere, por lo demás, del Art. 152-1 L.S.A . ('El aumento del capital social habrá de acordarse por la junta general con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales...'). Por otro lado, no entendemos bien las razones por las que la apelante considera que no puede tener a disposición de los socios el texto íntegro de la modificación cual exige el Art. 144-1,c) L.S.A . Del desarrollo argumental que realiza se colige que dicha entidad confunde el texto de la modificación 'propuesta', que es lo único cuya puesta a disposición exige dicho precepto legal, con el texto de la modificación 'efectiva', que es lo que, en definitiva, ha de acceder finalmente al Registro Mercantil: si lo que se propone a la junta es que esta apruebe una ampliación de capital de 2.499.979,70 €, el texto que ha de encontrarse disponible para los socios es el correspondiente a esa cantidad en tanto que cantidad simplemente 'propuesta' y en modo alguno el texto definitivo del acuerdo que se adopte (que puede incluso rechazar íntegramente la propuesta), ni tampoco el texto definitivo del precepto estatutario (que puede reflejar una suma inferior a la del aumento acordado por la junta desde el momento en que la propuesta contempla la posibilidad de suscripción incompleta). El hecho de que tales cosas puedan acontecer no libera a la sociedad de proporcionar a sus socios el texto íntegro de la modificación que resultaría de los términos en los que tal modificación es objeto de simple proposición.

2.- Subsidiariamente, considera la apelante que, en todo caso, sí se dio cumplimiento a lo prevenido en el Art. 144-1,c) L.S.A . por cuanto en el anuncio de convocatoria se indicaba a los socios convocados lo siguiente: 'Se informa a los señores accionistas de su derecho a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta'. La sentencia apelada consideró dicho anuncio insuficiente por cuanto, por un lado, en él no se hacía constar el derecho de examen en el propio domicilio social y, por otra parte, tampoco se hizo referencia al informe del órgano de administración sobre la modificación estatutaria. La primera de esas objeciones no la consideramos relevante pues si se ofrece lo más (remisión inmediata y gratuita de los documentos al socio) se ofrece implícitamente lo menos (posibilidad de consultar esos mismos documentos en el domicilio social). Y por lo que se refiere a la segunda, hemos de indicar que si uno de los puntos del orden del día consiste en una modificación estatutaria (aumento de capital), parece claro que entre esos 'documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta' a los que se refirió el anuncio de convocatoria que examinamos se habrían de encontrar forzosamente, por así imponerlo la legalidad relativa a esa clase de acuerdos, tanto el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta como el informe del órgano de administración relativo a la misma aun cuando ni uno ni otro fueran mencionados explícitamente. Así, en presencia de una fórmula dotada de un grado de parquedad muy superior al empleado en el caso que nos ocupa (se había indicado tan solo que 'Se hace constar el derecho de los accionistas de obtener la información a que se refiere el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas '), la S.T.S. de 29 de marzo de 2005 entendió que, pese a no haberse observado la literalidad del Art. 144.1.c) L.S.A ., sí se había ofrecido el derecho de información tal como exige dicha norma, entendiendo que tal exigencia no constituye una fórmula sacramental y tomando especialmente en consideración el hecho de que en el caso examinado no constaba que con el texto de la convocatoria se hubiera producido violación del derecho de información del recurrente.

En el caso que examinamos el hecho de que el demandante Sr. Jesús María solicitase de la sociedad la remisión, entre otros documentos, tanto del texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta como del informe del órgano de administración, es revelador de que dicho señor entendió perfectamente el alcance de la fórmula empleada en el anuncio de convocatoria, fórmula que incluía, siquiera implícitamente, el derecho a obtener precisamente los referidos documentos.

Cierto es que, en respuesta a dicha petición, el demandante solamente recibió de la sociedad el informe sobre la modificación pero no el texto íntegro de la misma, pero esa circunstancia nos sitúa, no ante el problema de una convocatoria viciada o defectuosa, sino ante el problema de la posible vulneración del derecho de información del accionista. Ahora bien, situada la controversia dentro de este ámbito, cabe preguntarse si, en vista de la simplicidad de la modificación estatutaria propuesta, todos los extremos concernientes a la misma se encontraban ya descritos en el orden del día de la junta (complementado por el informe elaborado por el órgano de administración) o si, por el contrario, el conocimiento por parte del socio de dicha propuesta habría de ser el fruto de una operación deductiva de incierto resultado que tomase por base los datos contenidos en dichos documentos. Cierto es que si el Art. 144-1,c) otorga a todo socio el derecho a disponer del texto mismo de la modificación estatutaria propuesta, nada le obligaría a conformarse con una información que, obrante en otros documentos (orden del día e informe), le forzase a realizar una operación deductiva para alcanzar una hipótesis plausible en torno al verdadero contenido de la propuesta. Sin embargo, como ya indicáramos en nuestra sentencia de 25 de noviembre de 2011 , consideramos, atendidas las particularidades del caso, que en modo alguno puede afirmarse que para conocer el texto de la modificación a partir de los datos que ya proporcionaban el orden del día y el informe fuera necesaria la práctica de deducción alguna. En efecto, imaginar que en el concreto precepto estatutario relativo al capital social (Art. 5 de los estatutos) se producirían alteraciones tan simples como las consistentes en modificar los datos cuantitativos correspondientes a la cuantía y estructura del capital no constituye en modo alguno una deducción (método de razonamiento por medio del cual, a partir de una premisa y de un determinado estado de cosas, se extrae una conclusión más o menos segura que no se encontraba antes en aquella ni en este) sino que se trata de un acto intelectual mucho más simple que prácticamente se identifica con una captación sensorial directa del objeto de que se trata: donde el Art. 5 de los estatutos dice actualmente que el capital social es de 150.250 € deberá decir 'El capital social es de 2.650.229,70 €'; donde actualmente dice 2.500 acciones deberá decir '44.097 acciones'; y donde actualmente dice que dichas acciones se encuentran numeradas correlativamente del número 1 al 2.500 deberá decir 'numeradas correlativamente del número 1 al 44.097'. Y esto no es deducir cosa alguna: es, simplemente, transcribir y sustituir en los lugares correspondientes los datos del orden del día y del informe, datos que, por lo demás, se encuentran todos ellos contenidos, sin posibilidad alguna de inducir a error, dentro de este último documento (véanse los folios 87 vto. y 88).

Más recientemente, en nuestra sentencia de 20 de julio de 2012 , después de realizar una amplia cita jurisprudencial relativa a la necesidad de evitar una interpretación de los requisitos formales que resulte en exceso rigurosa, indicábamos lo siguiente en presencia de un problema afín: 'La ampliación de capital, por definición, es una operación jurídica por la cual se eleva la cifra de capital social que figura en los estatutos. En consecuencia, la inclusión en el orden del día de la propuesta de ampliación de capital implica y explicita por sí misma la propuesta de modificación del precepto estatutario que refleja la cifra de capital social, sin que, en el supuesto enjuiciado, ofrezca la menor duda o incertidumbre el contenido de la redacción del precepto resultante de la ampliación de capital que vendrá determinada por la simple suma del importe de la ampliación al capital primitivo, así como por el incremento del número de las participaciones sociales cuyo número será el resultado de la simple suma de las primitivas y las creadas con motivo de la ampliación' (énfasis añadido).

Consideramos, en consecuencia, que asiste la razón a ESTRUCTURAS METÁLICAS NORMALIZADAS S.A. cuando combate las razones que condujeron a la sentencia apelada a declarar la nulidad del acuerdo de aumento de capital. En todo caso, el éxito de su recurso no puede considerarse empañado por la falta de consistencia que sin duda cabe atribuir al alegato por el que se reprocha a la sentencia apelada la infracción del Art. 521 de la L.E.C . al disponer la cancelación de los asientos correspondientes en el Registro Mercantil siendo así que, según la recurrente, este pronunciamiento no podría tener eficacia, de acuerdo con el indicado precepto, hasta que la sentencia alcanzase firmeza. Y es que, sin entrar a polemizar sobre lo acertado o desacertado de dicha reflexión, lo cierto es que no vemos que la parte dispositiva de la sentencia contenga pronunciamiento alguno por el que se disponga que el mandamiento cancelatorio cuya emisión acuerda efectuar deba ser librado y gestionado antes de que la sentencia revista la cualidad de firme.

TERCERO.- Recurso de PANUJAL S.L.-

En su recurso, PANUJAL S.L. insiste en el argumento fundamental de cuantos hizo valer en la instancia precedente con el fin de obtener un pronunciamiento anulatorio respecto de la totalidad de los acuerdos adoptados por la junta general: el de haber sido privada de los derechos de asistencia y de voto que consagra el Art. 48-2 cuando dispone que 'En los términos establecidos en esta Ley, y salvo en los casos en ella previstos, el accionista tendrá, como mínimo, los siguientes derechos:...el de asistir y votar en las juntas generales...'. Y ello como consecuencia de que no se reconociera a Don Jesús María , presente en el acto, la condición de administrador y representante de dicha entidad por entender la mesa de la junta que dicho señor no acreditaba la condición que aseguraba ostentar. Bien entendido que, no resultando cuestionado en el presente litigio -además de encontrarse documentalmente acreditado- el hecho cierto de que el Sr. Jesús María ostentaba realmente en la fecha de la junta la aludida representación de PANUJAL S.L., lo que es objeto de debate es si tal condición se acreditó o no debidamente en el desarrollo de dicho acto asambleario. Por lo demás, ninguna incidencia sobre dicho debate puede tener el contenido normativo -invocado por la sociedad demandada en ambas instancias- del Art. 106-2 L.S.A . o del Art. 18 de los estatutos de dicha entidad, relativos ambos a la necesidad de que la representación conste por escrito y esté otorgada con carácter especial para cada junta. Y es que basta una elemental lectura de dichos preceptos para comprobar que los mismos están concebidos para disciplinar aquellas hipótesis -distintas de la presente- en las que un socio no prevea asistir personalmente a la junta y desee conferir a dicho fin su representación a otra persona distinta de sí mismo. Sin embargo, cuando -como en el caso- el socio no es persona física sino jurídica, la intervención de esta por medio de su representante orgánico implica que su asistencia a la junta tiene lugar actuando por sí misma y en su propio nombre y en modo alguno siendo representada por otra persona que no sea ella misma, y ello por más que -como no podría ser de otro modo- haya de servirse de las personas físicas que ostentan dicha representación orgánica para actuar en el tráfico jurídico. De lo que se trata, en consecuencia, no es de determinar si el Sr. Jesús María contaba o no con un apoderamiento escrito y especial (elementos absolutamente innecesarios) sino si acreditó o no -o si ostentaba notoriamente para la sociedad demandada- la condición de representante orgánico de PANUJAL S.L. Y en relación con dicha cuestión hemos de realizar las siguientes consideraciones:

1.- PANUJAL S.L. acreditó documentalmente (Documento 4 de su demanda) que en el pasado la demandada había admitido su asistencia representada por el Sr. Jesús María , como así había sucedido especialmente en la junta de fecha 8 de junio de 2006. El hecho de que exista cierta distancia temporal entre dicha junta y la que es objeto de este litigio no debiera suponer un problema desde el momento en que, tal y como se desprende del acta notarial, fue criterio de la mesa el de exigir de los representantes orgánicos de los socios personas jurídicas únicamente la acreditación de su nombramiento pero no la justificación de su vigencia puntual en la fecha de la junta (así sucedió, vgr., con el Sr. Jorge , a quien bastó la presentación de una escritura de apoderamiento del año 1998 para justificar la vigencia, el 30 de julio de 2009, de su representación de la socia EBN BANCO DE NEGOCIOS S.A., véase folio 68 vto.).

2.- Es verdad que el hecho de que entre la junta de 8 de junio de 2006 y la que es objeto de litigio existieran otras dos juntas en las que PANUJAL S.L. fue representada por otra persona (Don Roman , quien, por cierto, también representó simultáneamente en dichos actos al Sr. Jesús María , véanse folios 390 y 392) podría teóricamente haber suscitado alguna duda en el presidente y secretario de la junta acerca de la vigencia del cargo de representante orgánico que en su día sí se había reconocido al Sr. Jesús María . Sin embargo, en el caso que examinamos esa duda no se encontraba justificada si se tiene en cuenta que el 13 de julio de 2009, escasas fechas antes de la celebración de la junta que nos ocupa, la persona que actuó como secretario de ésta confeccionando la lista de asistentes, esto es, Don Alfonso , aparecía remitiendo un correo electrónico a determinado abogado en el que le apremiaba para que pudiera cerrarse cuanto antes determinado contrato de opción de compra de acciones en el que figuraba expresamente el Sr. Jesús María con la condición de administrador único y representante de PANUJAL S.L., todo lo cual se advierte tras el examen de documentos cuya autenticidad no puede ser cuestionada por la demandada -y de hecho, no lo ha sido- al haberse aportado al proceso por ella misma (folios 178 y 183).

3.- Sea como fuere, y, aun cuando pudiera subsistir algún resquicio de duda en torno a la condición del Sr. Jesús María respecto de PANUJAL S.L., consta en el acta notarial de la junta que tan pronto como se puso de manifiesto la exclusión de PANUJAL S.L. de la lista de asistentes debido a la expresada circunstancia, el representante del Sr. Jesús María hizo constar su protesta suscitando debate en torno a este punto; y consta también que, en el curso de una prolongada polémica que subsiguió en relación con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades de la junta y con la satisfacción o insatisfacción del derecho de información del Sr. Jesús María , se hizo patente que este ya se encontraba en posesión de una fotocopia de la escritura de PANUJAL S.L. en la que constaba su nombramiento como administrador único de la misma, documento que le habían hecho llegar mientras se desarrollaba el expresado debate y que puso a disposición de la mesa a fin de que fuera admitida la inclusión de dicha mercantil en la lista de asistentes. Pues bien, sin objetar cosa alguna por la condición de fotocopia que revestía tal documento, consta que el presidente de la junta lo rechazó por entender que, estando constituida la junta, esa constitución no podía ya ser modificada. Y no solo rechazó la inclusión de PANUJAL S.L. en la lista de asistentes sino que, además, impidió que el fedatario público incluyera en el protocolo del acta el documento que por parte del Sr. Jesús María se acababa de ofrecer.

Ciertamente, no es fácil de entender la decisión adoptada por el presidente de la junta, especialmente teniendo en cuenta que, tal y como se refleja en el acta notarial, cuando dicha incidencia se produce -y tal decisión se adopta- aún no se había entrado en el orden del día. Así se deduce del hecho de que el notario hiciera constar, después de reflejar el contenido de la aludida decisión presidencial, que el Sr. Presidente solicitaba al Sr. Secretario que procediera a la lectura del informe de los administradores sobre los asuntos a tratar, no menos que del hecho de que solo cuando se llevó a cabo tal lectura se produce la decisión del presidente de '...entrar en el examen, discusión y aprobación, en su caso, de los distintos puntos del Orden del Día, a los que se va dando lectura por el Sr. Secretario...' (folio 72 vto.). Pues bien, lo único que al respecto aparece disciplinado por el Art. 111 L.S.A . es la necesidad de que la lista de asistentes sea formada 'antes de entrar en el orden del día', pero nada hay en dicho precepto que impida llevar a cabo cuantas rectificaciones de dicha lista resulten pertinentes en función de la información que se reciba siempre y cuando la necesidad de llevar a cabo tales rectificaciones se haya hecho patente con anterioridad al momento en que la junta haya comenzado con el trámite de examen, discusión y sometimiento a votación de los puntos de los que se componga el orden del día. En tal sentido, ni siquiera puede decirse que en el presente caso la decisión presidencial cuestionada fuera excesivamente rigorista atendiendo a la literalidad de la norma: es que ni siquiera esa literalidad amparaba tal decisión.

No nos parece dudoso, en consecuencia, que las dos decisiones concatenadas consistentes, primero, en excluir a PANUJAL S.L. de la lista de asistentes a la junta y, después, en rechazar el ofrecimiento de la escritura acreditativa del nombramiento del Sr. Jesús María como administrador único de la misma, privaron a dicha mercantil de derechos societarios tan esenciales como el de asistir a dicha junta general y el de emitir el voto en el seno de la misma. Circunstancia que contamina por igual a todos los acuerdos adoptados, determinando así el éxito integral del recurso que examinamos y, con él, de la demanda interpuesta por PANUJAL S.L.

CUARTO.- Recurso de Don Jesús María .-

Este recurso se centra en la infracción del derecho de información del recurrente y, consiguientemente, en la procedencia de anular la totalidad de los acuerdos adoptados y no solamente -como lo hizo la sentencia apelada- el de aumento del capital. Derecho de información que el Sr. Jesús María habría ejercitado tanto con anterioridad a la celebración de la junta como en el curso de esta.

1.- Derecho de información ejercitado con anterioridad a la junta.-

Además de la falta de recepción del texto íntegro de la modificación estatutaria, cuestión de la que ya nos hemos ocupado en el primer ordinal de la presente resolución, lo que motiva la queja del apelante en este punto es la negativa de la sociedad demandada a elaborar y remitirle con anterioridad a la junta dos informes que le solicitó: uno de ellos sobre la adjudicación que había tenido lugar de las acciones del GRUPO DICO EMPRESARIAL S.A. a EBN BANCO DE NEGOCIOS S.A., y el otro sobre la renuncia al derecho de adquisición preferente que se produjo en dicha operación. Informes que la demandada se negó a elaborar y remitir por entender -como así se lo hizo saber al apelante por medio de burofax (folios 638 y ss.)- que el objeto de ambos informes carecía de relación con los asuntos a tratar en la junta objeto de litigio.

En su demanda, el Sr. Jesús María se limitó a expresar su reproche por la negativa de la sociedad a enviarle tales informes pero no explicó los motivos por los que él consideraba que sí concurría esa relación. Sí lo hace, en cambio, en su recurso, donde nos dice que la operación de adjudicación sobre la que se solicitaban los informes constituye la circunstancia determinante de que EBN BANCO DE NEGOCIOS S.A. ostente la mayoría capaz de propiciar la aprobación de los acuerdos que se iban a someter a la junta. Pese a esta explicación, el tribunal sigue, no obstante, sin terminar de ver la relación que el apelante invoca. Cuando una junta general adopta acuerdos, no es infrecuente que el sentido de estos coincida con la voluntad de quienes ostentan, en un momento dado, la mayoría del capital social. Pero de esa constatación empírica no puede extraerse la consecuencia, ciertamente remota e inconexa, de que cuantos avatares se encuentren históricamente en el origen de la detentación de esa mayoría son acontecimientos que guardan relación con todos y cada uno de los acuerdos, cualquiera que fuere su temática o contenido, que la sociedad pueda llegar a adoptar en el futuro y con ocasión de cuya votación pueda esa mayoría resultar operativa: tal vinculación sería predicable, no de los concretos acuerdos adoptados en la junta que nos ocupa, sino, con carácter universal, de cualesquiera otros acuerdos que la sociedad pueda llegar a adoptar a lo largo de toda su trayectoria vital. La vinculación que el apelante nos propone es, pues, tan laxa que, por reducción al absurdo, nunca podría identificarse con el tipo de vinculación exigido por el Art. 112-1 L.S.A . en relación con el ejercicio del derecho de información. Y algo parecido sucede cuando el apelante nos habla de que la operación de adjudicación se encuentra en el origen de la mayoría de la que emanará un derecho de suscripción preferente también mayoritario en la ampliación de capital que se sometió a la consideración de la junta: no vemos que en el orden del día de la junta se proponga la adopción de acuerdo alguno relativo a la proporción que habrá de corresponder a EBN BANCO DE NEGOCIOS S.A. en los derechos de suscripción preferente que nazcan del acuerdo de ampliación propuesto, todo ello sin perjuicio de que, como es natural, la magnitud del derecho de preferencia que corresponda a dicha entidad deba guardar proporción con su participación en el capital social.

2.- Derecho de información ejercitado en el curso de la junta.-

Consta en el acta notarial de la junta que en relación con los distintos puntos del orden del día que se iban sometiendo a la misma el apelante presentó pliegos que contenían un muy nutrido elenco de preguntas, la mayor parte de ellas sobre cuestiones de detalle. Y consta también que con ocasión de la presentación de cada uno de esos pliegos la respuesta del presidente de la junta fue invariable: tomaba nota de lo preguntado y difería su respuesta, haciendo uso de la facultad prevista en el Art. 112-2 L.S.A ., a un momento posterior a la celebración de la junta, como así se efectuó mediante remisión al Sr. Jesús María de informe escrito dentro del plazo de los siete días posteriores al que se refiere dicho precepto legal (folios 648 y ss.; Documento 8 de la contestación a la demanda).

Ahora bien, la demanda del Sr. Jesús María fue llamativamente escueta en torno a esta cuestión. Lo que en ella indicaba es que el informe escrito que se le remitió solamente contenía vaguedades y no respondía a sus preguntas. Pero, si bien es cierto que muchas de esas respuestas se redactaron mediante remisión a datos contenidos en el balance, en la cuenta de pérdidas y ganancias, en la memoria o en el informe de gestión, no lo es menos que esa circunstancia no autoriza a calificar sin más de 'vaguedades' a dichas respuestas: para alcanzar una conclusión semejante sería necesario saber si los documentos a los que esa remisión se efectúa daban o no adecuada satisfacción a los respectivos interrogantes que el apelante planteó en el curso de la junta. En dicho trance, el tribunal nunca podría pronunciarse sobre lo justificado o injustificado de la censura del Sr. Jesús María si no conoce, porque él mismo se abstuvo de participárselo, en qué concretos puntos y por qué razones consideraba que la información ofrecida, bien directamente o bien por reenvío o remisión, fue insuficiente.

También se censuró en la demanda el hecho de que el recurso a la modalidad informativa prevista en el Art. 112-2 L.S.A . se efectuase de modo indiscriminado, dándose a entender que al menos algunas de las muy numerosas preguntas formuladas por el Sr. Jesús María sí podrían haber sido contestadas en el acto y no precisaban de la elaboración y posterior remisión de un informe escrito. Pues bien, no dudamos de que ello pueda ser efectivamente así. Lo que sucede es que en su demanda el Sr. Jesús María se abstuvo por completo de participar qué concretas preguntas consideraba que se hallaban en este caso, pareciendo encomendar al tribunal la tarea de acometer de oficio un exhaustivo examen crítico de la cuestión y de completar, en contra del principio dispositivo, las carencias de las que adolecía la demanda suministrando aquellos componentes alegatorios que el demandante se había abstenido de introducir convenientemente en dicho escrito rector. Solo con ocasión de su recurso nos proporciona el apelante (pags. 19 y 20) un listado de aquellas de sus numerosísimas preguntas que considera que no precisaban de especial estudio y que, en su sentir, no debieron ser diferidas a un momento posterior. Pero se trata, por tal motivo, de un tipo de alegato enteramente novedoso sobre el que nos está vedado entrar por imperativo del Art. 456-1 L.E.C .

En todo caso, no está de más indicar, como ya lo hacíamos en nuestra sentencia de 18 de noviembre de 2010 , 'En este clima hay que valorar la tensión que se genera en la Junta (incluso en el apartado de ruegos y preguntas, folio 137, se hace constar que 'se reiteran diversas manifestaciones judiciales de pleitos pendientes entre la Sociedad y los socios, que no son atinentes al objeto de la presente Junta') y las precauciones que pretende adoptar la sociedad al facilitar la información. Precisamente las observaciones en la Junta Don..., que remite a la contestación por escrito 'De todo ello se desprende que la sociedad pretendía responder a una solicitud compleja de información efectuada en el mismo acto de la Junta con la mayor precisión posible, para evitar que se generen nuevos motivos de impugnación, y efectivamente así se hizo. Ello no puede merecer reproche alguno.

El Tribunal Supremo no se ha referido únicamente a las circunstancias relativas al alcance de la información, también viene reiterando la necesidad de examinar el grado de colaboración del socio como factor a considerar al evaluar la posible vulneración del derecho de información (entre otras, STS de 23 de julio de 2010 ). En el caso que nos ocupa no se trata de imponer al socio o a los socios una forma concreta de ejercitar su derecho de entre las posibilidades que ofrece la Ley. Muy al contrario, lo que hace la sentencia recurrida es observar que la información que se presenta y solicita por escrito en el acto de la Junta pudo remitirse previamente a la sociedad, si tanto era el interés en obtener dicha información para ejercitar el derecho de voto en relación a las cuentas del ejercicio. Por mucho que se acudiera a un asesoramiento había tiempo suficiente para examinar las cuentas y remitir con antelación las preguntas a fin de que se facilitase la labor de la sociedad en la medida de lo posible, aunque después ésta no pudiera recabar tampoco todos los datos. Al margen de cuales fueran los medios o las posibilidades para la sociedad de cumplimentar las preguntas, parece que debía existir un mínimo de colaboración por parte de los socios disidentes que evidencie su verdadero interés en conocer en profundidad el alcance de las cuentas. Coincidimos con la sentencia recurrida en que los apelantes podían haber entregado o remitido el escrito al domicilio social con antelación si consideraban esencial esa información para formar su voluntad...'(énfasis añadido).

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación que acabamos de examinar, lo que conduce a la desestimación íntegra de la demanda impugnatoria del Sr. Jesús María .

QUINTO.- Las costas derivadas del recurso interpuesto por Don Jesús María deben ser impuestas a dicho apelante, no debiendo efectuarse especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por los recursos de ESTRUCTURAS METÁLICAS NORMALIZADAS S.A. y de PANUJAL S.L., todo ello de conformidad con lo previsto en el Art. 398 de la L.E.C .

En cuanto a las costas de la instancia precedente, deberán imponerse a ESTRUCTURAS METÁLICAS NORMALIZADAS S.A. las causadas por la demanda de PANUJAL S.L. y a Don Jesús María las originadas por su propia demanda, todo ello de conformidad con el Art. 394-1 de la misma ley .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar los recursos de apelación interpuestos por la representación de ESTRUCTURAS METÁLICAS NORMALIZADAS S.A. y por la representación de PANUJAL S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución y desestimar el recurso de igual naturaleza interpuesto contra la misma resolución por la representación de Don Jesús María .

2.- En consecuencia, revocando en lo menester la sentencia apelada, desestimamos la demanda interpuesta por Don Jesús María contra ESTRUCTURAS METÁLICAS NORMALIZADAS S.A. y, estimando íntegramente la demanda deducida contra la misma mercantil por parte de PANUJAL S.L., declaramos la nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en la junta general de ESTRUCTURAS METÁLICAS NORMALIZADAS S.A. de fecha 30 de julio de 2009, imponiendo -como imponemos- a ESTRUCTURAS METÁLICAS NORMALIZADAS S.A. las costas causadas en la precedente instancia por la demanda de PANUJAL S.L. y a Don Jesús María las originadas por su propia demanda.

3.- Imponemos a Don Jesús María las costas originadas en la segunda instancia por su recurso de apelación y no efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por los recursos de ESTRUCTURAS METÁLICAS NORMALIZADAS S.A. y de PANUJAL S.L.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.