Sentencia CIVIL Nº 154/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 679/2018 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000679/2018
NIG: 3802342120170005009
Resolución:Sentencia 000154/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000216/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Nemesio ; Abogado: Daniel German Rodriguez; Procurador: Leopoldo Pastor Llarena
Apelante: caixabank; Abogado: Maria Quirina Mendez Hernandez; Procurador: Maria De Los Angeles Garcia
Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera (ponente)
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de febrero de 2020.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 BIS
DE LA LAGUNA, en los autos núm. 216/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad
contractual y promovidos, como demandante, por DON Nemesio , representado por el Procurador don
Leopoldo Pastor Llarena y dirigido por el Letrado don Daniel Germán Rodríguez, contra la entidad CAIXABANK,

S.A., representada por la Procuradora doña Ángeles García Sanjuan Fernández del Castillo y dirigida por la
Letrado doña Sonia Acosta Pérez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo
Ponente la Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado-Juez doña Elisa Isabel Soto Arteaga dictó sentencia el veintisiete de febrero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sr. Pastor Llarena en nombre y representación de D. Nemesio , contra CAIXABANK S.A. y, en relación con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes e instrumentado en escritura pública de fecha 22 de septiembre de 2006, , y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR LAS SIGUIENTES DECLARACIONES: '1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación tercera bis referente a la 'cláusula suelo' inserta en el contrato de préstamo suscrito por el actor y la demandada el 22 de Septiembre de 2006,donde se fijó un tipo de interés mínimo de 3%, todo ello manteniéndose la vigencia del resto contrato, en todos sus términos, sin la aplicación de ningún límite mínimo del tipo de interés.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hayan cobrado de más mediante la aplicación de dicha cláusula desde la incorporación al contrato de la misma, todo ello a determinar en ejecución de sentencia mediante la realización de los siguientes cálculos: a) Cálculo matemático consistente en restar a las cantidades realmente abonadas desde la suscripción del contrato, las que se deberían haberse abonado conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene -sin cláusula suelo-, con todos los efectos a ello inherentes en cuanto a la modificación del capital pendiente de amortización y la realización de las revisiones sucesivas, así como los intereses de las cantidades abonadas de más desde el momento de su pago hasta su devolución por aplicación del tipo de interés legal del dinero, condenando a la entidad demandada igualmente a realizar un nuevo cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable sin la aplicación de la cláusula suelo. E interesando también que, sea ingresada dicha cuantía liquida resultante en la cuenta corriente que la demandante tiene asociada al préstamo hipotecario sin que tenga lugar por parte de detracción o compensación del capital de préstamo ya amortizado.

Señalando la suma de 2.517,90 euros por este concepto.

3.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 5 del contrato de préstamo suscrito el 22 de Septiembre de 2006 en lo relativo a los gastos de aranceles notariales y registrales, manteniéndose la vigencia del resto del contrato.

4.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a la actora las cantidades cobradas de más por aplicación de la cláusula quinta, en lo relativo a aranceles notariales y registrales, así como los intereses de las cantidades abonadas de más desde el momento de su pago hasta su devolución por aplicación del tipo de interés legal del dinero, que son en concreto las siguientes cantidades: Gastos Registrales a 122,88 € y los Gastos Notariales a 401,08 €, en total 523,96 euros, QUINIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO.

El total reclamado lo es de, 2.517,90 euros en concepto de clausula suelo, 523,96en concepto de aranceles, y 634,59 euros en concepto de intereses, en total la entidad debe abonar a los actores la suma de 3.676,45 EUROS, TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO.

5.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO en costas a la entidad demandada.' ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día catorce de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de la entidad Caixabank interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 bis de Cláusulas Hipotecarias , cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando se deje sin efecto por no ser abusiva la cláusula 5ª relativa a los gastos a cargo del prestatario, y, en su consecuencia, revocar la condena del pago de la totalidad de las cantidades contenidas en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En relación con la declaración de nulidad de la cláusula quinta, no existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos, en sentido amplio, entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria. Ahora bien, cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y a tales efectos de la nulidad, la cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así, en cuanto a Gastos Notariales.

'El artículo 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517-2-4ª de la L.E.C.) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( artículo 1875 del CC en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Gastos de Registro. La misma sentencia establece: '15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

En definitiva y por las consideraciones expuestas procederá condenar a la entidad demandada a abonar la cantidad 200,54 euros, mitad de los gastos notariales y la cantidad 122,88 euros. en concepto de honorarios del Registro de la Propiedad. Todo ello totaliza la suma de 323,42 euros.



TERCERO.- El siguiente motivo hace referencia a la incorrecta aplicación de los artículos 394.1 de la L.E.C., y existencia de serias dudas de derecho sobre la materia objeto de litis.

La regla general a la hora de la imposición de las costas procesales en primera instancia es la del vencimiento, como afirma la entidad recurrente. Artículo 394.1 de la L.E.C.: ' En los procesos declarativos, las costas en la primera instancia, se impondrá a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En el párrafo siguiente, el Legislador añade una norma interpretativa: 'Para apreciar a efectos de condena en costas que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

En el número 2 de dicho precepto se aborda la cuestión de la 'estimación o desestimación parcial: ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubieren méritos para imponerlas a una de ellas, por haber litigado con temeridad.' Cuando se interpone el recurso no podía conocerse, obviamente, lo que el Tribunal Supremo reiteraría después en su sentencia de 23 de enero de 2019 ;no obstante habrán de imponerse las costas de la instancia a la entidad demandada lo que se apoya en el criterio jurisprudencial fijado a partir de la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , que declaró que en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 25/2018, de 17 de enero ) Pero ya existía una línea jurisprudencial constante a la hora de decidir sobre la cuestión de la estimación sustancial y la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria. Esa doctrina jurisprudencial ha venido siendo aplicada por esta Sala, entre otras en la sentencia de 23 de noviembre de 2018, y 23 enero de 2019, entre otras).



CUARTO -En lo que se refiere a las costas de segunda instancia, no debe hacerse imposición especial sobre las originadas en esta alzada. ( artículo 398.2 de la L.E.C.).

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caixabank, representada en actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Dª Angeles García Sanjuan Fernández Castillo, con revocación parcial de la sentencia recurrida, se acuerda que la parte recurrente abone la suma de en concepto de mitad gastos notariales y aranceles registrales la cantidad de 323,42 euros, manteniéndose el resto de los pronunciamientos impugnados. Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.