Sentencia CIVIL Nº 155/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 542/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0089305
Recurso de Apelación 542/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 503/2016
APELANTE: CONSTRUCCION ALBAÑILERIA LIMPIEZA Y REHABILITACION SL
PROCURADOR D./Dña. CELIA LOPEZ ARIZA
D./Dña. Borja
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA
APELADO: COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 MADRID
PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ
JL
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D. RAMON BELO GONZALEZ
D. JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ
En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación los autos de juicio ordinario número 503/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 97 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandados: CONSTRUCCION,
ALBAÑILERIA, LIMPIEZA Y REHABILITACION SL. y D. Borja y de otra, como Apelado-Demandante: C.P.
DE LA CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 DE MADRID
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid en fecha 8 de mayo de 2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda planteada por el procurador Sr. Álvarez Díaz obrando en la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 , NUM001 y NUM002 de Madrid frente a Construcción, Albañilería, Limpieza y Rehabilitación SL y Don Borja : 1) Declaro la existencia de deficiencias del chapado de piedra de los frentes de los forjados de las terrazas de las viviendas sitas en CALLE000 NUM000 , NUM001 y NUM002 , que se recogen en los hechos 5º y 6º de la demanda y en el dictamen pericial que se acompaña como documento nº 23,imputables a los demandados, condenando a ambos solidariamente a su indemnización a la actora en la cantidad de 54.700,85 euros, e intereses del fundamento jurídico sexto. 2) Condeno a los demandados al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso sendos recursos de apelación por los demandados del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 2 de marzo de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo el día de 23 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las representaciones de D. Borja y de CONSTRUCCIÓN ALBAÑILERÍA LIMPIEZA Y REHABILITACIÓN S.L. se formulan sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada con fecha 8 de mayo de 2017 , la cual estima la demanda presentada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , NUM001 y NUM002 DE MADRID, declarando la existencia de deficiencias del chapado de piedra de los frentes de los forjados de las terrazas de las viviendas, y condenando a ambos demandados, hoy apelantes, a indemnizar solidariamente a la actora en la cantidad de 54.700,85 euros.

La representación de D. Borja impugna en primer lugar la desestimación de la excepción de caducidad formulada respecto de las deficiencias observadas -la sentencia de instancia considera que las obras ejecutadas no se someten a la Ley de Ordenación de la Edificación, sino que quedan sujetas al plazo de responsabilidad decenal del Código civil, en concreto de su art. 1591 -. Entiende la citada representación que se infringe el principio de jerarquía normativa, fundamental en nuestro sistema legal, según el cual, la norma especial deroga la general. Para la misma representación, basta observar los requerimientos efectuados por el Ayuntamiento de Madrid en el expediente urbanístico obrante en las actuaciones para comprobar que, lejos de lo afirmado en la sentencia, estas obras no pueden considerarse menores, al afectar a las fachadas de los edificios de la demandante, en concreto a los revestimientos de piedra de sus terrazas, que fueron revisados en su integridad y sustituidos en aquellos casos en que fue necesario. Las fachadas son elementos de habitabilidad y, por tanto, no puede considerarse una intervención sobre toda la fachada como una obra menor. Al respecto de esta consideración, el art. 2.2 LOE señala en su apartado b) que dicha norma será de aplicación a Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

Igualmente la representación de CONSTRUCCIÓN ALBAÑILERÍA LIMPIEZA Y REHABILITACIÓN S.L.

alega como motivo de apelación, aunque posteriormente no lo desarrolla, que 'concurre también infracción de derecho en la desestimación de la prescripción por los plazos del Art 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación '.

Efectivamente la parte actora ejercita en la litis dos acciones: la primera y fundamental es la de indemnización al amparo del artículo 1.591 del CC , invocando la existencia de graves vicios constructivos de carácter ruinógeno.

Así, el art. 2.2.b de la LOE establece que ' Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley ... Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando altere su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o que tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio '. En consecuencia, La rehabilitación o reparación de las fachadas exteriores del edificio determinante de este litigio no es una obra de esa envergadura, pues no supone una alteración de la configuración arquitectónica del edificio ni implica una modificación del diseño exterior del edifico, que conserva volumen, huecos, revestimientos, etc. análogos si no idénticos a los existentes antes de iniciarse las obras. De ahí que no pueda apreciarse en el edificio una variación esencial que justifique la aplicación de la LOE. En este sentido, SAP de Cantabria, Sección 2ª, núm.

618/2017 de 14 noviembre (JUR 201818116).

Y así parece entenderlo también el informe pericial elaborado por EQUIPO PERICIAL S.L., aportado por el propio codemandado D. Borja , obrante al folio 292 de los autos, en el cual se expresa que no era obligatorio un proyecto específico de reparación, en tanto que la entidad de las obras a desarrollar no estaban incluidas en la relación de trabajos que, según la Ley de Ordenación de la edificación, requieren específicamente la emisión de un proyecto supervisado por una dirección técnica, pues eran intervenciones realizadas en un edificio existente que no implicaban variaciones en su composición exterior ni alteraban su configuración arquitectónica.

Igualmente, para la SAP de Navarra, Sección 3ª, núm. 85/2013 de 4 junio (JUR 2014172230), la LOE, como norma especial, es aplicable únicamente a los supuestos expresamente incluidos en la misma, estando delimitado su ámbito subjetivo exclusivamente a los intervinientes en un proceso de construcción de un edificio ( art. 2 en relación con la DA Séptima de la Ley 38/1999 ), no para cualquier supuesto de construcción, sin que una obra de rehabilitación de cubierta y fachadas, aunque suponga una actuación sobre los edificios existentes, implique una alteración de su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio ( art. 2.2 b de la LOE ). Igualmente, para la SAP de Barcelona, Sección 16ª, núm. 182/2016 de 9 junio (JUR 2016198405), el artículo 2 de la LOE establece su aplicabilidad a los procesos de edificación y el apartado 2.b) que tendrán la consideración de edificación todas las intervenciones que constituyan una intervención total en edificios existentes, o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos del edificio. En este caso se instaló una nueva cubierta, pero no se produjo una intervención en todos los elementos arquitectónicos del inmueble (la 'intervención total' de que habla la ley) ni las parciales variaron esencialmente la configuración general exterior ni la volumetría... No se varió en definitiva la configuración arquitectónica de la casa. En similares términos, SAP de Madrid, Sección 12ª, de 24 de octubre de 2013 ROJ: SAP M 14210/2013 -ECLI:ES:APM:2013:14210.

Pero es que, además se ejercita la acción 'ex contractu' al amparo de lo establecido en los artículos 1.091 , 1.101 y 1.258 del CC Y es que, efectivamente, es la parte actora la que realiza la contratación tanto de la empresa contratista como del arquitecto técnico para la ejecución y dirección de los trabajos -el arquitecto técnico también elabora el proyecto de Obra-, y nada le impide que efectúe la reclamación por lo que entiende defectuosa realización del encargo con arreglo a la responsabilidad contractual regulada en el artículo 1.101 del Código Civil -incluso aunque la obra se sometiera a la Ley especial de Ordenación de la Edificación, dado que es factible simultanear el ejercicio de la acción de incumplimiento contractual con la de responsabilidad legal por vicios ruinógenos que corresponda-. En este sentido, SSAP de Asturias, Sección 4ª, núm. 16/2016 de 21 enero ( JUR 201638521); Alicante, Sección 9ª, núm. 453/2015 de 23 noviembre ( JUR 2016133114); Salamanca, Sección 1ª, núm.

65/2015 de 5 marzo (JUR 2015100706). Añade la SAP de A Coruña, Sección 5ª, núm. 96/2014 de 8 abril (JUR 2014219181), que, de acuerdo con esta interpretación y dado que la acción ejercitada en la demanda se fundamenta en el inadecuado cumplimiento por la demandada apelante de su obligación derivada del contrato de obra convenido con el actor, como consecuencia de la defectuosa ejecución de las obras convenidas, consistentes en la colocación de un revestimiento de piedra en determinadas partes de la fachada de la vivienda unifamiliar del actor, con fundamento legal en los arts. 1.088 y ss. del CC , en la medida en que la existencia de defectos constructivos vulnera la obligación de entregar la obra en condiciones de idoneidad para servir al uso o fin pactado, frustrando el interés del comitente, es evidente que no cabe oponer a esta reclamación el plazo prescriptivo de la LOE En conclusión, siendo claras las acciones ejercitadas por la parte actora hoy apelada, las mismas no han prescrito a fecha de interposición de la demanda, dado que la misma está sometida al régimen de prescripción contemplado en el artículo 1.964 del Código Civil .



SEGUNDO.- La representación de D. Borja sostiene en segundo lugar que del libro de órdenes así como el informe pericial aportado se deduce el estricto seguimiento que el citado D. Borja realizó de las obras y las instrucciones específicas dadas a la empresa constructora, quedando claro que la actuación del citado apelante fue diligente y acorde con la 'lex artis' profesional que le es exigible. Para la citada representación fue decisión de la propia actora la ejecución de las Obras mediante descuelgue por el coste que supone el sistema de andamios. Se añade que las obras presupuestadas se ejecutaron, y que fruto de la labor de revisión de todos los aplacados de las terrazas se amplió la cantidad de aplacado de piedra que se tuvo que sustituir, lo que demuestra que la labor efectuada fue correcta y adecuada a la 'lex artis' que le es exigible. Por último, se hace referencia por la citada representación a que en el libro de órdenes se recogen las concretas instrucciones dadas a la empresa constructora y que demuestran de manera indubitada que actuaba diligentemente en el seguimiento y control de la obra ejecutada, en estricto cumplimiento de la obligación que le es exigible.

Igualmente la representación de CONSTRUCCIÓN ALBAÑILERÍA LIMPIEZA Y REHABILITACIÓN S.L.

sostiene que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba en la condena al abono de la indemnización a la actora en la cantidad de 54.700,85 euros, por cuanto se le obliga al pago de servicios y trabajos no contenidos en el presupuesto contrato de suscrito por CONSTRUCCION, ALBANILERIA LIMPIEZA Y REHABILITACION, S.L. y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , N° NUM000 - NUM001 - NUM002 - en fecha 6 de marzo de 2009 -para la citada representación la relación obligacional entre la constructora-rehabilitadora y la comunidad de propietarios se circunscribe al presupuesto- contrato de 6 de marzo de 2009-; consistiendo los trabajos ejecutados en la revisión y afianzamiento de piezas de piedra artificial en frentes de forjado de las terrazas de las fachadas exteriores de las viviendas en una cantidad lineal de 401,50 ml, y el suministro y colocación de piedra artificial en 6,02 + 24,72 ml.; de tal modo que del resumen económico del coste total de los trabajos por 68.253,72 euros, tan solo el 16,95 por ciento del total de la obra se refirió a trabajos en las fachadas exteriores, donde se localiza en chapado de piedra a que se refiere el número 1 del fallo de la sentencia. Añade la misma representación que las viviendas que fueron susceptibles de actuación particularizada por peligro de desprendimiento, se corresponden con las que en Octubre de 2010 no experimentaron roturas de componentes en su frente de forjado.

Como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional, 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' -entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre ; 323/1993, de 8 de noviembre ; 272/1994, de 17 de octubre y 152/1998, de 13 de julio -. El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' - STC núm. 21/2003, de 10 febrero -. Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Y en el caso de autos, constituyen antecedentes necesarios para la resolución de los motivos invocados, los siguientes: 1º.- Que ya en el ACTA DESFAVORABLE de la Inspección Técnica de Edificios suscrita con fecha 10 de diciembre de 2007 por el arquitecto y arquitecto técnico técnico hoy demandado D. Borja -documento nº 1 acompañado al escrito inicial de demanda- ' se recomienda sanear todos los elementos de piedra artificial fisurados de las fachadas exteriores, aplicando morteros especiales de reparación sobre estos elementos constructivos degradados y dos manos de pintura al silicato como protección. En el caso de encontrarse piezas notablemente deterioradas, no siendo viable por tanto su reconstrucción, se deberán sustituir por otras piezas nuevas de idénticas características. Asimismo, si se detectase la desestabilización de alguna de las piezas del aplacado de los frentes de los forjados de terrazas del edificio, se procederá a su fijación con tacos de expansión tipo Hilti (dos por pieza). También se recomienda revisar el sellado o lechada entre el embaldosado de terrazas y las piezas de piedra artificial de los frentes de forjado, con el fin de evitar filtraciones que pudieran afectar a los anclajes de estas piezas. Otra posible intervención de reparación sería la demolición de todas las piezas de piedra artificial de los frentes de terrazas y el revestimiento de los frentes de forjado mediante un enfoscado de cemento armado con una malla y la colocación de una serie de perfiles angulares en 'L' que realicen la función de goterón de forma que eviten el escurrimiento de las aguas de lluvia en las bandejas. Además, en este caso sería necesario disponer nuevas piezas cerámicas con goterón como remate de borde de las terrazas. Se sanearán y repondrán los revestimientos escamados sobre las vigas de terrazas de las fachadas exteriores, disponiendo una malla de fibra de vidrio de refuerzo para garantizar su adherencia al soporte.En cuanto al abombamiento observado en parte del cerramiento de la fachada oeste (pisos NUM002 y NUM003 , del portal n° NUM000 ), las reparaciones a realizar consistirían en la consolidación de las zonas abombadas, disponiendo para ello medios auxiliares para su estabilización, de forma que se puedan llevar a cabo el resto de trabajos con seguridad. Seguidamente se colocará un angular en el canto del forjado de la planta NUM004 con el fin de sustentar la carga transmitida por el cerramiento de fachada de los pisos superiores. A continuación se llevará a cabo el desmontaje por tramos de aquellas zonas afectadas por los abombamientos, disponiendo nuevos angulares en los frentes de los forjados de las plantas, que garanticen un correcto apoyo de la hoja exterior de ladrillo visto que conforma la fachada.

Asimismo se recomienda la ejecución de un elemento auxiliar que sirva para arriostrar la fábrica en su borde (en el encuentro con la terraza); por ejemplo un montante vertical anclado a los forjados donde se suelden varillas de acero que vayan introducidas en las llagas de la fábrica y sirvan para 'atar' este borde de la fachada. Finalmente se procederá a la nueva reconstrucción del cerramiento de ladrillo visto, esta vez con un correcto apoyo y perfectamente arriostrado... Para subsanar el deterioro observado en el cerramiento de ladrillo de la coronación de las fachadas hacia la CALLE001 (portales NUM001 y NUM002 ), se recomienda realizar una actuación idéntica a la anteriormente ejecutada en la fachada principal; es decir, la disposición de una franja revestimiento sobre el ladrillo visto en las zonas más degradadas y la sustitución del resto de piezas puntuales erosionadas por galletillas cerámicas. Asimismo, se realizará una completa revisión de las piezas de ladrillo inestables o con peligro de desprendimiento del resto de las fachadas (dinteles de huecos de ventana y chapado de frentes de forjado), reponiéndolas por otras nuevas de idénticas características a las existentes, siendo recibidas con morteros mejorados con resinas sintéticas. Se sustituirán por otras nuevas todas aquellas piezas fisuradas de los vierteaguas de piedra artificial de las fachadas exteriores. Se saneará la fisura observada en la bandeja inferior de la terraza del piso NUM005 , de la fachada trasera del edificio, pasivando las armaduras oxidadas y aplicando un mortero de reparación mejorado con resinas sintéticas y dos manos de pintura plástica como acabado. Se lijarán, miniarán y esmaltarán todas barandillas oxidadas de las terrazas de las fachadas exteriores. Asimismo, los elementos de cerrajería afectados por un avanzado estado de corrosión serán sustituidos por otros de idénticas características, siendo igualmente miniados y esmaltados.

Se sustituirán todas las piezas de piedra caliza fisuradas que puedan ser detectadas en las barandillas de terrazas y en las que pudiera existir algún peligro de desprendimiento. En la cubierta del portal n° NUM000 , las reparaciones a realizar consistirán en el repicado y saneado de las zonas deterioradas de los frentes de forjado del casetón de la caja de escalera y su posterior revestimiento mediante morteros especiales de reparación (previo lijado y pasivazo de las armaduras oxidadas), aplicando dos manos de pintura plástica para exteriores como protección. Asimismo, se enfoscarán los paramentos de la chimenea fisurada, sustituyendo su sombrerete de remate por otro nuevo en perfectas condiciones. La cubierta del portal n° NUM001 se revisará de forma integral, disponiendo los sistemas necesarios que garanticen totalmente su estanqueidad, revisando o renovando la impermeabilización de todos los puntos singulares y zonas ajardinadas, de forma que no se vuelvan a producir filtraciones en los pisos de las plantas inferiores'.

2º.- Que en el proyecto de ejecución 'de las obras de reparación en fachadas exteriores del edificio de la CALLE000 NUM000 , NUM001 y NUM002 de Madrid', visado el 11 de mayo de 2009 elaborado por el mismo arquitecto y arquitecto técnico hoy demandado D. Borja -documento nº 2 acompañado al escrito inicial de demanda-, se describen las siguientes 'patologías encontradas en las fachadas exteriores': FRENTES DE FORJADO DE TERRAZAS: Fisuración del aplacado de piezas de piedra artificial de los frentes de forjado de terrazas; FRISO CORRIDO DE PIEDRA ARTIFICIAL A NIVEL DE PLANTA 1ª: Fisuración de piezas puntuales de piedra artificial a nivel de planta 1ª; FRISO CORRIDO DE PIEDRA ARTIFICIAL A NIVEL DE ÚLTIMA PLANTA: Fisuración de piezas puntuales de piedra artificial; VIERTEAGUAS DE HUECOS DE VENTANA: Fisuración de vierteaguas de piedra artificial en huecos de ventana; REVESTIMIENTO DE VIGAS EN TERRAZAS: desconchamiento y disgregación generalizada del revestimiento de las vigas de cuelgue situadas en los vuelos de las terrazas -sin afectar a su capacidad portante-; CERRAMIENTO DE FACHADAS DE LADRILLO VISTO: abombamiento del cerramiento de ladrillo visto con posible peligro de desprendimiento, humedades en el cerramiento de las fachadas exteriores, exfoliación y disgregación de piezas puntuales del cerramiento de ladrillo visto, desprendimientos o inestabilidad de piezas puntuales de ladrillo visto en fachadas exteriores; BANDEJAS DE TERRAZAS: Fisuración y desconchamiento de bandejas de terrazas en fachadas exteriores; BARANDILLAS DE TERRAZAS: oxidación generalizada de barandillas de terrazas; PIEDRA CALIZA EN BARANDILLAS DE TERRAZAS: fisuración de piezas puntuales de piedra caliza situadas en las barandillas de terrazas de las fachadas exteriores. Igualmente se describe las siguientes 'patologías encontradas en los paramentos exteriores a nivel de cubierta': FRENTES DE FORJADO DE CASETÓN DE CUBIERTA: fisuración generalizada del enfoscado de revestimiento del frente de forjado; y CHIMENEA DE CUBIERTA: fisuración generalizada del enfoscado de revestimiento y sombrerete de chimenea. Igualmente, en el citado proyecto de ejecución 'de las obras de reparación en fachadas exteriores del edificio de la CALLE000 NUM000 , NUM001 y NUM002 de Madrid', elaborado por el mismo arquitecto técnico hoy demandado D.

Borja -documento nº 1 acompañado al escrito inicial de demanda- se fija que el programa de necesidades que se establece es el necesario para la subsanación de las patologías existentes en los cerramientos exteriores de las fachadas, ascendiendo el presupuesto general a la suma de 56.181,86 euros.

3º.- Sobre la base del citado proyecto de ejecución se celebró por la Comunidad de propietarios Contrato de Obra con la codemandada CONSTRUCCIÓN ALBAÑILERÍA LIMPIEZA Y REHABILITACIÓN S.L. -se aporta como documento nº 3 acompañado al escrito de demanda presupuesto nº 200-08-B de REHABILITACIÓN DE FINCA de fecha 10 de septiembre de 2009-; asumiendo D. Borja la dirección de las Obras -documento nº 2 acompañado al escrito de demanda-.

4º.- Con fecha 11 de Enero de 2010 por demandado D. Borja se comunica a la Sección de Edificios Municipales e ITE de la Junta Municipal del Distrito de Chamartín la emisión de un certificado de idoneidad de fecha 30 de diciembre de 2009 que acredita la correcta realización de las obras ordenadas por la Inspección Técnica de edificios, indicando que los trabajos realizados subsanan las deficiencias correspondientes a los distintos expedientes abiertos en el inmueble -documento nº 13 acompañado al escrito de demanda-

TERCERO.- Y a la luz de la doctrina expuesta, y una vez revisadas las pruebas practicadas, muy especialmente el informe pericial elaborado por el arquitecto D. Feliciano , esta Sala debe compartir la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia.

Y no resulta ocioso comenzar indicando que las pruebas periciales no vinculan a los Tribunales, sino que éstos habrán de valorarlas prudencialmente, en relación con el resto de pruebas practicadas y sometiéndola a la sana crítica, y ello porque la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante, sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial. El artículo 348 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, sigue el principio de libre valoración de la prueba pericial y dispone que los jueces y tribunales apreciaran la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que impone el análisis crítico de las conclusiones periciales - SAP de Madrid, Sección 12ª, de 24 de octubre de 2013 ROJ: SAP M 14210/2013 - ECLI:ES:APM:2013:14210-. En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad - SSTS de 9 de febrero de 1987 [RJ 1987 692 ], 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 -.

De la aplicación de ese precepto, no se desprende irracionabilidad alguna en las conclusiones que sienta la sentencia de primer grado recurrida, que da mayor peso adveraticio al informe elaborado por el arquitecto D. Feliciano frente al informe pericial elaborado por EQUIPO PERICIAL S.L., aportado por el propio codemandado D. Borja , obrante al folio 292 de los autos.

Efectivamente, como se desprende del propio informe/dictamen emitido por D. Borja con fecha 14 de julio de 2015 -documento nº 17 acompañado al escrito de demanda- con dicha fecha se produjo el desprendimiento y caída al vacío de parte del frente y bandeja de la terraza del piso NUM006 -portal nº NUM000 -, llevando a cabo los bomberos una demolición controlada de los elementos contiguos a la zona desprendida; observándose un avanzado estado de corrosión de las armaduras metálicas que conforman la estructura del borde del forjado de las terrazas del edificio, así como en las propias piezas de piedra artificial; observado igualmente fisuración de las piezas de piedra artificial que revisten los frentes de forjado de las terrazas, por la oxidación de las armaduras que sirven de refuerzo de estas piedras. Igualmente, en el 'informe de situación' de fecha 12 de septiembre de 2015 elaborado por REFORMAS DE EDIFICIOS TRABAJOS VERTICALES -TEREMAED- se objetiva el desprendimiento del aplacado de piedra, observándose que los anclajes realizados no son los adecuados para este tipo de aplacados y que la unión del forjado con el placado, sin impermeabilizar, produce una fisura por erosión que es lo que está dando lugar a los desprendimientos - documento nº 18 acompañado al escrito de demanda-, y que en el lado de la fachada donde se ha producido el desprendimiento están mal todas las ventanas por encima de la planta 9 -informe de fecha 28 de septiembre de 2015 aportado como documento nº 18 acompañado al escrito de demanda-.

Y como se hace constar en el informe pericial elaborado por el arquitecto D. Feliciano , desde un principio por D. Borja -cuyo informe/dictamen emitido es calificado por el perito de intento de autodefensa de la subsanación de la ITE desfavorable, que además no fue la más acertada-, se está aceptando como origen de las patologías detectadas que existe filtración de agua a través de la junta entre embaldosado y la cara superior del chapado del frente de los forjados de las terrazas, ya que se encuentran enrasados y sin sellar -en el informe/dictamen emitido por D. Borja con fecha 14 de julio de 2015 se expresa que el origen de la oxidación se encuentra en la continuada infiltración de aguas pluviales, en base a un defectuoso diseño del encuentro entre solado de terraza y el aplacado de piedra artificial que reviste los frentes de forjado-, y por tanto no cabe hablar de vicios ocultos; entendiendo igualmente que la lista de terrazas sobre las que se actuó por parte de la empresa constructora fueron las indicadas en el proyecto de ejecución.

Para el citado perito, D. Feliciano , no se ejecutaron la totalidad de los trabajos presupuestados -se debería haber realizado por parte de la dirección facultativa un informe concretando lo ejecutado, el sistema utilizado y su ubicación concreta, no existiendo un inventario real de la totalidad de lo reparado en su momento-. De las 22 actuaciones previstas, solo se justifican 12 como ejecutadas, por lo que lo ejecutado por CONSTRUCCIÓN ALBAÑILERÍA LIMPIEZA Y REHABILITACIÓN S.L. no se ha ajustado a lo propuesto en el proyecto. Pero además, tampoco se han ejecutado los trabajos correctamente apreciando indicios suficientes para haber tenido que realizar reparaciones más generalizadas, ya que en algunos casos parece justificable desmontar las piezas existentes, reparar el frente del forjado y colocar nuevas piezas. Para el citado perito, lo realizado por CONSTRUCCIÓN ALBAÑILERÍA LIMPIEZA Y REHABILITACIÓN S.L. no ha sido ejecutado de forma eficiente, quedando en la actualidad evidencia en la totalidad de las terrazas de la actuación; ni se han revisado de forma adecuada, dado que la dirección facultativa no ha comprobado adecuadamente lo ejecutado y tampoco la supervisión del resto ha sido eficaz, ya que se repiten patologías en su totalidad.

Añade el perito que, finalizadas las obras de rehabilitación con el certificado de idoneidad de fecha 30 de diciembre de 2009, ya se produjo un desprendimiento puntual de la terraza NUM004 del portal NUM000 con fecha 13 de octubre de 2010 -han pasado escasos diez meses-, lo cual es poco tiempo para la aparición de patologías que deberían estar correctamente subsanadas. Igualmente sostiene el citado perito, en contra de lo afirmado por D. Borja , que a pesar de que algunas terrazas estén cerradas no impide que se puedan sellar las juntas, puesto que no se encuentran tapadas por los cerramientos, así como que la colocación de andamios hubiera mejorado la ejecución de las obras y la revisión de las mismas.

En relación con el desprendimiento reciente de piedras del frente del forjado de la terraza de la vivienda NUM006 , del portal NUM000 , con actuación de los bomberos, se ha podido apreciar que en esta terraza se han realizado dos operaciones, una de afianzamiento del chapado de piedra, y otro de intento de sellado de la junta de remate entre solado y cara superior del chapado. Visto el resultado obtenido, cabe decir que ninguna de las dos actuaciones han sido eficaces. El sellado de mortero ni sella la junta, ni impermeabiliza la posible filtración de agua. El afianzamiento ejecutado se realiza por la existencia de indicios de alteración interna de anclaje de las piedras, pero en vez de desmontar dichas piedras y comprobar el estado del anclaje y las armaduras del frente del forjado de hormigón armado, se limitan a colocar anclajes tipo Hilti con tacos directos al frente del forjado. Se aprecia que los tacos de afianzamiento de las piezas, se encuentran intactos. Lo que supone que las piedras desprendidas debían tener un estado no apto para considerarlas a afianzar, sino más bien para sustituir. Si hubiera sido así, se hubieran preocupado de suprimir el anclaje primitivo y acondicionado los redondos oxidados del hormigón armado del propio forjado. De esta forma, la actuación sobre las piedras fisuradas y separadas, debilitaron aún más su estabilidad, cuando habría sido más pertinente cambiarlas.

Igualmente se cuestiona por el perito la elección de la reparación del chapado de piedras mediante el sistema de descuelgue, el cual si bien puede ser eficaz para ciertas operaciones donde las actuaciones sean simples, sin esfuerzos importantes, manipulando elementos pesados y con operaciones que necesiten un periodo de tiempo de fraguado, en el caso concreto de revisión, con indicios de alteración interna que conllevan sustitución y reconstrucción del elemento portante, no parece lo más adecuado. Correspondería más bien la colocación de un andamio tradicional que de seguridad, y mejor control de la Dirección Facultativa para una supervisión más cercana -en el informe pericial elaborado por EQUIPO PERICIAL S.L., aportado por el propio codemandado D. Borja , obrante al folio 292 de los autos se considera correcta la elección de dicho sistema, a la vista de la dimensión del trabajo a realizar y del coste de la obra, si bien no se analizan las diferencias entre el sistema de descuelgue y el sistema de andamios desde el punto de vista de la necesaria revisión de los trabajos por parte de la Dirección Facultativa-.

En definitiva, para el citado perito D. Feliciano , si bien es cierto que se realizan obras de reparación, las mismas no fueron completas, no fueron las adecuadas, y la supervisión de las mismas careció de un control eficaz, ya que posteriormente sí se han producido desprendimientos, y visto lo detectado en la actualidad, da la impresión que aunque se realizaron operaciones de afianzamiento, no se tuvo en consideración la estabilidad futura que ofreciera una vida duradera, como mínimo hasta la siguiente revisión de la ITE del 2017. Partiendo de que el origen de las patologías que nos ocupan proviene de las filtraciones de agua, una vez realizadas las obras de subsanación de una ITE desfavorable, parece concluyente que la actuación y control de ejecución de los chapados de los frentes de los forjados de las terrazas no fue la más acertada, pues se tenía que haber actuado con más cuidado, y si hubiera existido algún tipo de duda, debería haberse desmontado el chapado original, y sustituido por uno nuevo, previo acondicionamiento del frente del forjado de hormigón armado degradado. Si el frente del forjado ya tenía indicios de degradación, tal y como se aprecia en la actualidad en las bandejas de otras terrazas de la Comunidad, debería ser prioritaria la consolidación de este elemento portante para poder anclar con garantías de seguridad y durabilidad la estabilidad de los chapados. E insiste el perito en la falta de sellado e impermeabilización entre el solado y los cantos superiores de los chapados de los frentes de los forjados de las terrazas, que en la actualidad se encuentran enrasados, entendiendo que esta partida estaba prevista en el presupuesto de obra, pero no se ha ejecutado en la gran mayoría de los casos, y en los pocos que se ha intentado se ha realizado inadecuadamente.

En definitiva, las conclusiones sobre los vicios existentes y su subsanación incluidos en el informe pericial elaborado por el arquitecto D. Feliciano , el cual resulta más exhaustivo y clarificador, no resultan desvirtuadas por el contenido del informe pericial elaborado por EQUIPO PERICIAL S.L., aportado por el propio codemandado D. Borja , obrante al folio 292 de los autos, y además resulta corroborado por el propio ACTA DESFAVORABLE de la Inspección Técnica de Edificios suscrita con fecha 10 de diciembre de 2007 por el arquitecto y arquitecto técnico hoy demandado D. Borja -documento nº 1 acompañado al escrito inicial de demanda-; por el proyecto de ejecución 'de las obras de reparación en fachadas exteriores del edificio de la CALLE000 NUM000 , NUM001 y NUM002 de Madrid', visado el 11 de mayo de 2009 elaborado por el mismo arquitecto y arquitecto técnico hoy demandado D. Borja -documento nº 2 acompañado al escrito inicial de demanda-; y por el propio informe/dictamen emitido por D. Borja con fecha 14 de julio de 2015 - documento nº 17 acompañado al escrito de demanda-

CUARTO.- Expuesto lo anterior, en cuanto a la responsabilidad del arquitecto, como dice la STS de 24 de febrero de 1997 , 'la misión profesional y técnica de todo arquitecto director de una obra no queda reducida a la mera y aséptica confección del proyecto, sino que, en el desempeño de su aludida función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes correctoras de la labor constructiva', y la STS de 20 de junio de 1989 que 'al arquitecto incumbía la correcta realización del proyecto, incluyéndose en su cometido la elección de los materiales adecuados, poniendo de manifiesto los desperfectos producidos la incorrección del proyecto, así como el inadecuado material empleado', añadiendo la STS de 10 de diciembre de 1990 , que el arquitecto corresponde 'en la fase de realización la suprema dirección e inspección de las obras, fase que en sus honorarios constituye una partida separada; compartiendo la responsabilidad de las posibles anomalías que pudieran surgir, con las demás personas intervinientes en el proceso', y la STS de 15 de mayo de 1995 que 'al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, como dice la sentencia de 16 de diciembre de 1991 , y que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos, en relación con su obligada atención y entrega, derivada de la especialidad de sus conocimientos y garantías de profesionalidad - SSTS de 21 de diciembre de 1981 , 13 de noviembre de 1984 y 5 de junio de 1986 -'. Y en el caso de autos la dirección técnica de la obra para la reparación de fachadas del edificio era el cometido asumido por D. Borja , lo cual conlleva un deber de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra.

Por otro lado, el vicio de la construcción se refiere a la actividad del contratista en la ejecución material de la obra; este responde por su impericia en cuanto incumple las reglas de la 'lex artis' y, en todo caso, por ruina directamente causada por incumplimiento contractual. En él concurren dos fundamentos posibles de su responsabilidad: el técnico, en cuanto profesional de la construcción; y el económico, en cuanto empresario que coordina los factores de la producción y se relaciona con terceros por contrato; dentro de los defectos que son imputables al contratista se encuentran, entre otros, la mala calidad de los materiales, mezclas mal hechas, defectuosa colocación y en general defectuosa ejecución sin ajustarse a la 'lex artis'. Corresponde al constructor la realización de la obra con riguroso sometimiento a las previsiones señaladas en el proyecto, sin que quepa alterar lo dispuesto en el mismo.

Y como ya hemos expresado, ha resultado acreditado que ni se han ejecutado los trabajos correctamente ni de forma eficiente, quedando en la actualidad evidencia en la totalidad de las terrazas de la actuación; ni tampoco se han revisado de forma adecuada los trabajos realizados, dado que la dirección facultativa no ha comprobado adecuadamente lo ejecutado y tampoco la supervisión del resto ha sido eficaz, ya que se repiten patologías en su totalidad. En tales circunstancias es evidente que la reaparición de las patologías constituye un argumento de responsabilidad fundado en la ineficaz obra de reparación que constituye asimismo en su ejecución un defecto constructivo, sometido en la misma medida a la responsabilidad establecida en el art. 1.591 del CC .

En definitiva, se debe mantener la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Primera Instancia, por considerar la misma ponderada y ajustada al contenido de la documental aportada y al contenido de la prueba practicada en la vista. Se considera la valoración probatoria de la Jueza de Instancia ponderada y ajustado a criterios de la sana crítica, razonabilidad y método inductivo. Se considera que la misma obtiene conclusiones razonables y basadas en una ponderación y valoración del material probatorio existente, así como se considera la misma como reforzada por la percepción que obtiene el Juez de instancia en la inmediación directa en la práctica de la prueba. Frente a tales conclusiones las alegaciones contenidas en los recursos de apelación presentados no sirven para desvirtuar las mismas.



QUINTO.- La representación de D. Borja sostiene igualmente el error en que incurre la sentencia recurrida a la hora de establecer solidaridad en la responsabilidad por los defectos observados entre el citado apelante, en cuanto que proyectista y director de ejecución, y la constructora codemandada -la sentencia recurrida señala que en este caso no es posible determinar la responsabilidad entre ambos codemandados, lo que conlleva su responsabilidad solidaria-. Igualmente la representación de CONSTRUCCIÓN ALBAÑILERÍA LIMPIEZA Y REHABILITACIÓN S.L. sostiene que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba, e infracción de derecho, en lo relativo a la determinación de la solidaridad de la citada apelante con el Arquitecto contratado por La Comunidad de Propietarios que llevó a cabo la redacción del Proyecto y ejerció la Dirección Facultativa. Añade que no es de recibo responsabilizar en igual medida a quien diagnosticó, prescribió y dirigió la ejecución, como es el caso del codemandado Sr. Borja , que a quien se limitó a ejecutar lo presupuestado bajo sus órdenes. Es más, no puede equipararse la ejecución aunque defectuosa, en su caso, de determinadas partidas; con la no ejecución.

En este sentido, es cierto que la doctrina legal sobre la naturaleza de la responsabilidad decenal de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, que se consagra en el artículo 1.591 del CC , establece que dicha responsabilidad es de carácter mancomunada, debiendo responder cada uno de ellos, contratista, promotor, arquitectos de los vicios o defectos que sean imputables al incumplimiento de sus obligaciones de cada uno de ellos, pero en aquellos supuestos en que a la producción de los vicios o defectos concurra la responsabilidad de varios de los agentes, y no pueda fijarse el grado de responsabilidad de cada uno de ellos, o bien cuando concurran una serie de causas en la producción de la ruina, y no puede determinarse cuál o cuáles son determinantes de la ruina, la jurisprudencia ha venido a establecer la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en el proceso constructivo, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a dichos agentes en el plano interno - STS de 31 de mayo de 2007 , citada en la SAP de Madrid, Sección 9ª, de 14 de mayo de 2015 ROJ: SAP M 6556/2015 -ECLI:ES:APM:2015:6556-.

La misma Sala 1ª del Tribunal Supremo tiene declarado, en STS de 7 de junio 2011 , que la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación aparece justificada para el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, ya que la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción, en principio, y como regla general, es individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra. Es decir, cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia en aplicación del art. 1.591 del CC - SSTS de 30 de junio de 2005 , 17 de julio de 2006 , 24 de mayo de 2007 , 31 de mayo de 2007 , 30 de julio de 2008 , 19 de julio de 2010 , citadas en la SAP de Salamanca, Sección 1ª, núm. 65/2015 de 5 marzo (JUR 2015100706)-.

Y la anterior doctrina es perfectamente aplicable al caso de autos, donde el suceso dañoso ha sido provocado por la conjunción de acciones plurales, tanto en el marco de la ejecución de lo proyectado como de la dirección y vigilancia de lo ejecutado -como ya hemos expresado, ha resultado acreditado que en la reaparición de las patologías que en su día pudieron y debieron ser subsanadas, han concurrido vicios en la ejecución de la Obra (no se han ejecutado los trabajos correctamente ni de forma eficiente), así como vicios en la dirección de las mismas (no se han revisado de forma adecuada los trabajos realizados, dado que la dirección facultativa no ha comprobado adecuadamente lo ejecutado y tampoco la supervisión del resto ha sido eficaz); sin que sea posible individualizar porcentualmente la incidencia de todas las causas y sus intervinientes en el resultado final, por lo que los demandados han de responder solidariamente. Efectivamente, el conjunto de patologías constructivas se deben a un cúmulo de defectos de ejecución, imprevisión e insuficientes medidas de corrección, claramente atribuibles a una plural concurrencia de causas imputables, tanto al constructor como al técnico de la obra, que impide individualizar su respectiva responsabilidad, permitiendo exigirla a todos ellos con carácter solidario.



SEXTO.- Por último, por la representación de D. Borja se impugna la valoración del daño contenida en la sentencia de instancia, remitiéndose a la valoración que, al respecto, se recoge en el informe pericial aportado por dicha representación, el cual se reputa como ciertamente explicativo, al valorar exclusivamente las áreas de la fachada que actualmente están protegidas con redes y mallas. Igualmente la representación de CONSTRUCCIÓN ALBAÑILERÍA LIMPIEZA Y REHABILITACIÓN S.L. la sentencia de instancia incurre en error cuando da por buena la indemnización de la actora en la cantidad de 54.700,85 euros, en los que se incluye partidas que no estaban incluidas en el presupuesto contrato de marzo de 2008. En este sentido, la estimación que realiza el perito Sr. Feliciano , incluye partidas que no fueron contratadas por la Comunidad de Propietarios.

Y esta Sala igualmente considera adecuado el criterio del Juez de Instancia que acude al informe pericial elaborado por el arquitecto D. Feliciano , el cual como hemos visto, resulta más completo, exhaustivo y clarificador, para la fijación de la valoración de las patologías, con la finalidad de llevar a cabo una reparación integral de las mismas, la cual debe llevarse a cabo conforme a las precisiones técnicas que se han revelado más razonables y adecuadas en el momento actual, tal y como valora el Juzgador de instancia, conforme a lo acreditado pericialmente en el informe siempre referido; no pareciendo desproporcionada o excesiva dicha valoración, dada la realidad de los defectos y la dificultad que presenta la reparación por el tipo de trabajo, en fachada, ante el que nos hallamos.

SÉPTIMO.- La desestimación de los recursos de apelación interpuestos conlleva que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por los mismos a las partes apelantes, según determina el art.

398.1 de la LEC .

OCTAVO.- Igualmente, procede declarar la pérdida de los depósitos constituidos para los recursos de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de D. Borja y desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de CONSTRUCCIÓN ALBAÑILERÍA LIMPIEZA Y REHABILITACIÓN S.L.; frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , NUM001 y NUM002 DE MADRID, debemos CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia dictada con fecha 8 de mayo de 2017 ; imponiendo a los apelantes el abono de las costas procesales de la presente alzada.

Igualmente, procede declarar la pérdida de los depósitos constituidos para los recursos de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.