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15/01/2016
Sentencia Civil Nº 156/2015, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 458/2014 de 12 de Junio de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Junio de 2015
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 156/2015
Núm. Cendoj: 01059420072015100169
Núm. Ecli: ES:JPI:2015:426
Núm. Roj: SJPI 426:2015
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004877
FAX: 945-004827
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DERECHO MERCANTIL
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 12 de junio de 2015.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 458/14, sobre Competencia Desleal, Infracción de derechos de Propiedad Intelectual/Industrial, culpa contractual e indemnización de daños y perjuicios, entre partes, de una como demandante, MEDIA FACTORY SPAIN S.L. representada por la Procuradora Covadonga Palacios García y asistida del Letrado Pedro Luis Elvira Gómez de Liaño y de otra como demandado Julio representado por el Procurador Sebastián Izquierdo Arroniz y asistido de la Letrada Saioa Pérez Turrillas, curadora Amalia y asistidos del Letrado Enrique Domingo Osle, se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
1. El carácter desleal de la actuación profesional del demandado a título personal y a través de Presencia Digital, S.C.
2. La existencia de infracción por parte del demandado de los derechos de propiedad intelectual de que disfrutaba la demandante.
3. Subsidiariamente, la existencia de un incumplimiento esencial por parte del demandado de las obligaciones derivadas del contrato de agencia.
Y en su virtud se condene al demandado:
1. A estar y pasar por las anteriores declaraciones.
2. A Indemnizar a la demandante en la cantidad de 49.177,08 euros con el devengo del interés del art. 1100 CC desde la fecha de la demanda y del art. 576 LEC desde sentencia.
3. A abonar a la demandante el importe de la facturación que hubiera realizado a título personal o a través de Presencia Digital, S.C. hasta el 31 de marzo de 2014 a los clientes enumerados en los apartados 6.2 y 6.3 de la demanda por aquellas facturas no aportadas en las diligencias preliminares y cuyo importe no se contiene en el apartado anterior, que se difiere para ejecución de sentencia a tenor de la prueba que se practique ex artículo 219 LEC .
4. A cesar en la conducta desleal en cuanto la utilización de las bases de datos, presentaciones, ofertas y contratos de servicios de Media Factory Spain S.L. y prohibir la reiteración futura de la misma.
5. A remover lo efectos producidos por la conducta desleal, dirigiendo una circular a los clientes que constan en la lista aportada por el demandado notificando a su costa la existencia y contenido de la sentencia que se dicte.
6. A publicar a su costa en un diario de amplia difusión en el territorio de Álava ¿El Correo Español de la provincia de Álava-, de la sentencia a costa del demandado, para evitar que los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo.
7. Todo ello con expresa imposición de las costas al demandado.
Sin perjuicio de su desarrollo a lo largo de los Fundamentos de Derecho, la actora basa su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos:
Media Factory Spain S.L, antes denominada Invoxcorp Email Marketing S.L, contrató a Julio , primero con trabajador por cuenta ajena y después en virtud de contrato de agencia (01.04.2011 hasta septiembre de 2012) como comercial encargado de promocionar los productos y servicios concretos que se incluían en el Anexo I del contrato (IQDirect- solución tecnológica para el envío masivo de emails, servicios de elaboración de Newsletter y gestión y seguimiento de campañas de email marketing, SEM- servicios de gestión de campañas de GoogleAdwords y similares, SEO- servicios de asesoramiento en optimización de sitios Web para posicionamiento orgánico en motores de búsqueda, Presencia Digital- elaboración de sitios Web optimizados para posicionamiento orgánico en motores de búsqueda, SCM - servicios de gestión de campañas de Social Media, servicios de optimización de métricas para Google Analytics, y comercialización de bases de datos de contactos de clientes).
La demandante utilizaba para prestar estos servicios, como herramientas de propiedad intelectual e industrial, las que había adquirido en virtud del acuerdo contractual suscrito con la empresa de nacionalidad brasileña Webtrust Empreendimentos S.A. el 09.05.2007 y dentro de ellas, modelos de propuesta comercial para la adquisición de clientes por medio de una estrategia SEO, inteligencia en On-line marketing y desarrollo de página web, contrato de prestación de servicios de e-mail marketing, instrumento particular de contrato de prestación de servicios de email marketing y otros modelos de servicios informáticos diversos.
El demandado, que durante la relación laboral y de agencia tuvo acceso a todos los documentos confidenciales que formaban parte del Know- How, propiedad intelectual y /o industrial con los que la demandante desarrollaba su actividad en el tráfico mercantil, se apropió de los mismos para, creada la sociedad civil Presencia Digital, ofrecer en el mercado los mismos productos y servicios que la demandante, copiando y utilizando los modelos de propuestas y contratos de la actora, copiando y utilizando las bases de datos adquiridas por la demandante y captando clientes para Presencia Digital empleando los medios y recursos de la demandante en detrimento de la misma. Así, captó para la sociedad civil Presencia Digital, clientes que antes lo eran de Media Factory Spain S.L. y desvió clientes de prospecciones realizadas por la demandante, de forma que en las campañas de email marketing realizadas por la demandante los clientes que se interesaban por la oferta fueron desviados por Julio a Presencia Digital.
Los daños y perjuicios que reclama la demandante se componen de:
-Pago o devolución de las cantidades brutas básicas abonadas a Julio en su condición de agente por Media Factory Spain S.L. durante 2011 y 2012: 31.650 euros.
-El total facturado por Julio durante los ejercicios 2011-2013: 28.270,80 euros.
-El total facturado por Presencia Digital tanto por clientes captados (9.171,76 euros) como por clientes desviados (6.013,55 euros): 15.185,31 euros.
-El total facturado por Julio o por Presencia Digital hasta 31.03.2014 que habrá de determinarse en ejecución de sentencia.
- En concepto de daño moral, un 5 % de los tres apartados anteriores.
-Falta de legitimación activa de la demandante por cuanto imputa una supuesta copia y plagio por parte del demandado de propuestas comerciales, contratos y modelos facilitados por el proveedor brasileño, cuando el contrato con dicho proveedor tenía una duración de cuatro años que ya han transcurrido sin que se acredite la prórroga o vigencia del mismo.
-Defecto en el modo de plantear la demanda, por cuanto acumula en la demanda acciones de competencia desleal, propiedad intelectual / industrial e infracción contractual, sin que pueda saberse a cual de ellas responden los distintos pedimentos del suplico.
-Ilicitud en la obtención de la prueba en la que se basó para solicitar las Diligencias Preliminares que precedieron al presente juicio ordinario, por cuanto se obtuvieron documentos de un ordenador de la empresa que era utilizado por el demandado, habiéndose vulnerado con ello el derecho fundamental del trabajador a su intimidad y el secreto de las comunicaciones.
-No hay infracción de derechos de propiedad intelectual/industrial: No se acredita vigencia del contrato con el proveedor brasileño; los documentos (propuestas comerciales, contratos) que utiliza el demandado no son plagio ni copia de los empleados por la demandante, sino aplicación de los conocimientos adquiridos por el trabajador; no hay plagio o copia por cuanto no se trata de documentos originales, únicos o exclusivos y lo que se imputa es la copia del texto, no la originalidad o exclusividad del servicio que se presta; las propuestas comerciales aportadas no coinciden en forma, diseño y contenido con los aportados por la actora; los referidos documentos no se encuentran protegidos y la demandante no tiene reservado el dominio respecto de los mismos.
-No hay competencia desleal: Presencia Digital S.C. se constituyó en julio de 2012; en el contrato de agencia no hay pacto o cláusula de exclusividad, por lo que Julio , como autónomo y profesional independiente, actuaba en el tráfico mercantil, primero como persona física y luego a través de Presencia Digital, sin vulnerar los términos del contrato de agencia; el objeto social de Presencia Digital y de Media Factory Spain no son es el mismo; no hay captación ilícita de clientela, no se le imputa haber mejorado el precio, condiciones del servicio o haber ofrecido cualquier otra ventaja competitiva aprovechando el conocimiento de los servicios, tarifas y condiciones ofrecidas por la demandante; todos los clientes que se dicen captados y desviados contrataron con Julio por motivos ajenos a las prácticas desleales que se imputan.
-La demandante efectúa alegaciones en cuanto a la falta de legitimación activa.
-Aclara que las acciones que ejercita son por competencia desleal e incumplimiento contractual y sólo se invoca tangencialmente los derechos de propiedad intelectual e industrial. Aclara igualmente que todos los puntos del suplico se fundamentan en la acción por competencia desleal y los puntos 1, 2, 3 y 7 en el incumplimiento contractual.
-Igualmente modifica la cuantía de los daños y perjuicios reclamados, por cuanto, aunque no ha sido invocado de contrario, excluye el IVA del importe de la facturación por clientes captados y por clientes desviados, de forma que la reclamación total asciende a 46.870,23 euros: Pagos al agente por la demandante se mantiene; total facturación de Julio se mantiene; cantidad facturada por Presencia Digital por clientes captados se modifica a 7.719,09 euros; cantidad facturada por Presencia Digital por clientes desviados se modifica a 5.269,23 euros (total por las dos partidas anteriores 12.988,32 euros. Suman las partidas anteriores 44.638 euros, cantidad sobre la que aplicar un 5 % como daño moral (2.231,91 euros).
-Se alega como hecho nuevo por la demandante la constitución de una nueva sociedad por parte de Julio , la mercantil Ship Net Premiun S.L.
-La demandante impugna los documentos 1, 7, 8, 9, 10, 11, 13 y 14 de la contestación y formula tacha contra el perito del demandado al amparo de lo dispuesto en el art. 341.1. 2 º, 3 º y 4º LEC , por cuanto el perito autor del informe pertenece al mismo despacho profesional que la letrada del demandado.
-El demandado formula alegaciones a la tacha y en cuanto a la impugnación de los documentos manifiesta que llamará como testigos a sus autores.
-Finalmente, se delimitan los hechos litigiosos frente a los no controvertidos, se propone prueba, se admite la pertinente y útil y se señala el juicio.
Finalmente, las partes formulan conclusiones y queda el pleito visto para sentencia.
Fundamentos
No puede negarse que se ha producido un giro en el planteamiento de la demanda, si no un desistimiento de una de las acciones que claramente se ejercitaban ante el riesgo de un pronunciamiento que declare la falta de legitimación activa.
Junto a la acción de competencia desleal , fundada en actos de engaño y confusión ( art. 5.1 y 6 de la Ley de Competencia Desleal ), explotación de reputación ajena ( art. 12 LCD ), violación de secretos ( art. 13 LCD ), inducción a la infracción contractual( art. 14 LCD , violación de normas ( art. 15 LCD y subsidiariamente a todo lo anterior comportamiento desleal contrario a la buena fe o cláusula general ( art. 4.1 LCD ) y a la acción de incumplimiento contractual fundada en el art. 5.1 Ley de Contrato de Agencia , se ejercitaba claramente en la demanda una acción por infracción de propiedad intelectual. A lo largo de la exposición de hechos se alude en varios apartados a la infracción de los derechos de propiedad intelectual e industrial; en los fundamentos de derecho a la infracción de derechos de propiedad intelectual, citando el art. 35 (34) y 48 del TRLPI , además de los específicos de las acciones a las que dan lugar las infracciones de los derechos de este tipo ( art. 138 - 140 TRLPI ). En fase de conclusiones se vuelve a aludir a la infracción de derechos, esta vez, de propiedad industrial, con referencia a las herramientas IQDirect e IQ Mail.
Sin embargo, en la Audiencia Previa y también en las conclusiones, se dice que fundamentalmente se pretende ejercitar las acciones por competencia desleal e infracción contractual y que solo tangencialmente se invoca la infracción de derechos de propiedad intelectual e industrial, como acción instrumental que vincula a las otras dos.
Todo ello exige despejar previamente una serie de cuestiones porque veremos que, en realidad, no hay legitimación activa para el ejercicio de la acción por infracción de derechos de propiedad intelectual e industrial
El 09.05.2007 Webtrust Empreendimentos, S.A e Ivoxcorp Email Marketing S.L. suscribieron un 'instrumento particular de acuerdo operacional' (doc. 11.1 y 11.2) en el que se indica: Webtrust Empreendimentos, S.A. denominada en adelante IVOX, es titular de los derechos sobre la marca 'Ivox' y sobre las herramientas de gestión de campañas de emails denominadas 'IQ Mail' e 'IQ Direct', las cuales son utilizadas para la prestación de servicios de email marketing por IVOX a través del website
La cláusula tercera del contrato titulada 'de la confidencialidad' dice: ' Todo el material provisto de parte a parte, así como todas las informaciones extraídas u obtenidas por las mismas durante la vigencia de este acuerdo, con excepción de aquellos destinado a publicidad y que tengan su divulgación previamente autorizadas por la otra parte, deberán ser tratadas de forma sigilosa y confidencial, por un plazo indeterminado, sin perjuicio del plazo de este Acuerdo, siendo vetada cualquier divulgación a terceros, vigilando cada una de las partes, por sí y por sus empleados, por el mantenimiento del sigilo absoluto sobre los datos, materiales, informaciones, documento, especificaciones técnicas y comerciales de que eventualmente tengan conocimiento o acceso en razón del presente Acuerdo'.
La cláusula quinta titulada 'de los derechos de autor', indica: El socio no creará publicará, distribuirá ni aprobará ningún material escrito que haga referencia a IVOX sin someter primeramente ese material a IVOX y no sin haber recibido antes el consentimiento por escrito de IVOX. Todas las marcas, señales distintivas y todo el material publicitario de una parte que fuera utilizada por la otra parte, son de titularidad exclusiva de la primera y en ningún momento y bajo ningún pretexto son objeto de cesión y autorización de uso. La utilización del material publicitario provisto de una parte a la otra no da derecho ninguno para l autilización del referido material fuera de los términos de este instrumento.
Finalmente en cuanto a la duración del contrato, se indica en la cláusula sexta que será de cuatro años a contar desde la fecha de implantación del website del socio.
El contenido del contrato descrito es importante para enfocar el objeto de debate y con ello dar respuesta a una serie de cuestiones que conviene despejar. En primer lugar, el demandado alega falta de legitimación activa por cuanto, dice, el contrato sobre el que se basa la demanda no se encuentra vigente, o al menos, no se acredita su vigencia. Conforme a su propio clausulado debió finalizar en mayo de 2011, a falta de prueba, que hubiera correspondido a la actora, de que la entrada en vigor del mismo ¿la creación de la website- se produjo con posterioridad a mayo de 2007. Igualmente, falta de legitimación activa por cuanto Media Factory Spain no es titular de derecho de propiedad intelectual o industrial alguno; solo tenía cedido el uso de determinadas herramientas informáticas, cuyos derechos en todo caso corresponden al proveedor brasileño, y tenía a su disposición determinado material (modelos de contratos y ofertas comerciales) que no generan derechos de propiedad industrial ni intelectual por cuanto no son documentos exclusivos, originales o únicos y a lo que se refiere la demandante es a la copia o utilización de su contenido, de su texto, lo que no se encuentra protegido por derecho de exclusiva alguno.
No le falta razón al demandado. A lo largo de la demanda se habla de la utilización por parte de Julio de las 'herramientas' de Media Factory. Pero a la hora de concretar esas 'herramientas' existe gran confusión en la demanda. Pese a invocar en la fundamentación jurídica el art. 35 TRLPI (será el art. 34: Utilización de bases de datos por el usuario legítimo y limitaciones a los derechos de explotación del titular de una base de datos) y art. 48 (cesión en exclusiva de la facultad de explotar la obra), se refiere en la página 20 de la demanda a que Julio : 1. Ha copiado y utilizado los modelos de propuestas y contratos de la demandante. 2. Ha copiado y utilizado las bases de datos adquiridas por Media Factory. 3. Ha captado clientes para Presencia Digital empleando los medios y recursos de la actora en detrimento de la misma. En conclusiones en cambio, se dice que Julio ha utilizado las herramientas IQ Direct e IQ Mail, cuando a lo largo de la demanda no encontramos referencia alguna a ello.
Pues bien, lo que se extrae del contrato celebrado en su día por IvoxCorp Email Marketing es que las herramientas informáticas que pudieran estar protegidas por un derecho de propiedad industrial, en todo caso, serían las denominadas IQ Mail e IQ Direct así como la marca IVOX, que es lo que se cede o se permite utilizar a IvoxCorp Email Marketing. Pero no es la apropiación o utilización de estas herramientas lo que realmente se imputa a Julio . De hecho lo que se dice que se encuentra en el ordenador utilizado por Julio son propuestas comerciales y contratos ¿además de facturas- que se dicen copiados de los utilizados por IvoxCorp Email Marketing. Y debe subrayarse que en esos documentos no se utiliza el término IVOX que es, este sí, término protegido por la marca que dicen tener los proveedores brasileños y cuyo uso ceden a la actora, ni se emplean logotipos o signos que pudieran constituir imitación sea de una marca, sea de una obra original o exclusiva. Tampoco se imputa a Julio ofertar en el mercado servicios exclusivos, originales o innovadores de IvoxCorp o del proveedor brasileño, sino la copia del texto (se dice que hasta las comas) de los documentos de propuestas comerciales y modelos de contrato. No se acredita que tales documentos estén protegidos, y lo que resulta del contrato con el proveedor brasileño es únicamente la cesión de su uso durante el contrato. El demandado aporta certificado de registro de la empresa Safetic, S.L.U. (doc. 4 de la contestación) del que no puede extraerse que tales documentos hayan sido protegidos a favor de la actora.
Pero más aún, ni siquiera puede afirmarse la vigencia del contrato con los proveedores brasileños más allá del plazo de duración previsto en el contrato (mayo de 2011). Como mucho puede admitirse que hasta julio de 2012 la actora pudo utilizar la herramienta IQ Direct proporcionada por el proveedor brasileño, pero es incuestionable que ya en abril de 2011 la demandante dejó de utilizar la denominación social comprensiva del término IVOX, lo que resulta prueba evidente del fin de la vigencia del contrato de 09.05.2007. Me explico. Felix , socio de Media Factory, sostiene en su declaración que el contrato fue prorrogado, pero ciertamente no contamos con dicha prórroga. Lo que aporta la demandante en la Audiencia Previa (doc. 3) es un correo de Julio de fecha 27.7.2012 dirigido a Felix en el que se indica que adjunta la tabla con los envíos realizados durante el último año con IQ Direct, pero ello no significa necesariamente que se utilizara dicha herramienta hasta el mismo mes de julio de 2012. Y cierto es que conforme al contrato el proveedor facilitaba al socio las herramientas de gestión de campañas de e- mail, la infraestructura y el acceso online, de forma que de haber cesado por completo la relación, la demandante no habría tenido posibilidad de utilizar dichas herramientas. Pero es sumamente revelador que en abril de 2011 la demandante cambiara de denominación abandonando la que incorporaba el término IVOX, pues ese término sí que se indica en el contrato estar protegido por un derecho de marca y una de las obligaciones que asumía el socio era constituir en España una empresa con dicho nombre, sin poder utilizar en los documentos el término IVOX sin autorización de su titular y lógicamente sin poder utilizarlo cuando cesara el contrato. Por tanto, si en abril de 2011 la demandante cambia de denominación o estaba incumpliendo el contrato con el socio brasileño o cesó la relación entre ellos con independencia de la utilización de la herramienta IQ Direct durante unos meses mas. En cualquiera de los dos casos, la oscuridad y ausencia de prueba al respecto solo puede perjudicar a la actora ( art. 217.2 LEC ).
Por tanto, ni como acción principal, ni como acción instrumental, puede ser estimada la infracción de los derechos de propiedad industrial e intelectual que invoca la actora.
Julio comenzó en noviembre de 2009 siendo trabajador por cuenta ajena para IvoxCorp Email Marketing S.L, primero a través de una Empresa de Trabajo Temporal y después sin mediación alguna (doc. 3 a 7 de la demanda).
El 01.04.2011 se produce un cambio en el tipo de relación jurídica que unía a las partes, suscribiendo un contrato de agencia (doc. 8 de la demanda) y pasando el demandado a desarrollar su trabajo en IvoxCorp /Media Factory como intermediario independiente ( art. 1 de la Ley 12/1997 de Contrato de Agencia y, expresamente, expositivo II del contrato). No se ve la relevancia de quién fue quien tomo la iniciativa pese a que por ambas partes se ha insistido en ello. En virtud del mismo, Julio se constituye en agente 'para la promoción en nombre de Ivoxcorp de ventas por parte de IvoxCorp y apoyo técnico y de venta a los distribuidores de los productos que se incluyen en el Anexo I', es decir, IQDirect- solución tecnológica para el envío masivo de emails, servicios de elaboración de Newsletter y gestión y seguimiento de campañas de email marketing, SEM- servicios de gestión de campañas de GoogleAdwords y similares, SEO- servicios de asesoramiento en optimización de sitios Web para posicionamiento orgánico en motores de búsqueda, Presencia Digital- elaboración de sitios Web optimizados para posicionamiento orgánico en motores de búsqueda, SCM - servicios de gestión de campañas de Social Media, servicios de optimización de métricas para Google Analytics, y comercialización de bases de datos de contactos de clientes.
El contrato no contiene ninguna cláusula de limitación de la competencia para después de extinguida la relación profesional. No tiene cláusula de exclusiva, de forma que el agente podía desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios, pero tampoco contiene expresamente el consentimiento de IvoxCorp para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrente. Pese a ello, Felix sostiene en su declaración que al pasar de una relación de contrato de trabajo por cuenta ajena a agencia eran conscientes de que Julio podía trabajar por su cuenta como empresario independiente aunque, dice, no con sus herramientas. Sobre esta cuestión se volverá más adelante.
Al margen de las cláusulas que son reproducción o desarrollo de las obligaciones de todo agente, definidas en el art. 9 de la Ley de Contrato de Agencia , se establece la prohibición al agente de promover la venta de los 'productos' (del anexo I) 'fuera de los Territorios' (de España) y prohibición de ponerse en contacto con 'los empleados' de Ivoxcorp durante los dos años posteriores a la finalización del contrato de agencia (estipulación 2.1.5)., lo que evidentemente no constituye ninguna de las prohibiciones antes señaladas.
Lo que contiene es una cláusula de confidencialidad (2.1.10), que dice: 'El Agente mantendrá la confidencialidad de la información derivada de su relación con IvoxCorp. El Agente evitará que ningún tercero pueda conocer la documentación relativa a la relación de agencia y al negocio de IvoxCorp. La información de IvoxCorp que debe ser protegida incluye, sin limitación alguna, toda la información sobre proveedores y clientes, análisis de mercados y ventas, información financiera, métodos de negocio, distribución y venta. El Agente usará esta información solo para el cumplimiento del presente contrato y no la comunicará a ningún tercero. Las obligaciones contenidas en esta cláusula subsistirán tras la finalización o extinción del presente contrato durante un plazo de cinco años'. Pero de esta cláusula no puede extraerse un pacto de no competencia una vez extinguido el contrato, sino la prohibición de comunicar a terceros información sobre proveedores, clientes, etc.
El contrato de agencia se mantuvo vigente hasta el 30 de septiembre de 2012 (doc. 10 de la demanda).
El 20.07.2012 Julio e Ángel Daniel constituyeron la sociedad civil Presencia Digital cuyo objeto social es el markentig online, creación de estrategias de marketing en Internet, comercio de marketing electrónico y desarrollo de aplicaciones web (doc. 21 de la demanda). Presencia Digital es una empresa que en 2013 se anunciaba en Internet ofreciendo las aplicaciones como WebPresencia, Lettertool, servicios de e-mail marketing y diseño de webs (doc. 19). El dominio presenciadigital.es fue dado de alta por Julio el 19.02.2011. (doc. 22).
La demandante defiende una convicción: Julio utilizó su relación profesional con IvoxCorp/ MediaFactory para distraer clientes de esta última ofreciéndoles los mismos servicios y utilizando ofertas comerciales y modelos de contrato iguales a los de la actora, valiéndose de las bases de datos de clientes de ésta y su relación con los mismos en la medida en que era el comercial que se relacionaba con ellos, en teoría, por cuenta y en beneficio de IvoxCorp/ Media Factory. La convicción alcanza al hecho de que este comportamiento se produjo vigente la relación de agencia, de forma que no se limita a invocar una conducta de competencia desleal una vez cesada la relación profesional con el demandado, sino que incluso durante el contrato de agencia, sostiene, Julio , distraía clientes de Media Factory, con la consiguiente infracción del contrato de agencia.
Frente a ello, el demandado, insiste en que no hay pacto de exclusiva en el contrato de agencia, que es lícito que el trabajador prepare su futuro profesional y constituya una empresa para continuar con una actividad igual a la desarrollada en Media Factory y que no hay captación ilícita de la clientela sino que los clientes que antes contrataban con Media Factory y pasaron ha hacerlo con Julio o con Presencia Digital, lo hicieron por motivos ajenos a prácticas desleales del demandado.
Son muchas las cuestiones y las pruebas a analizar pero previamente debe abordarse la cuestión de la ilicitud de la prueba invocada por el demandado. Debe partirse de que con carácter previo a este Juicio Ordinario, se tramitaron en este Juzgado las Diligencias Preliminares 240/2013 (doc. 23-32 de la demanda). En ellas la demandante solicitó la exhibición por parte de Julio de una serie de documentación para preparar la demanda origen de este pleito (listado de clientes de 2011 a 2013, propuestas comerciales realizadas a cada uno de ellos, contratos, facturas¿.). Es en esa documentación obtenida a través de las Diligencias Preliminares en la que se basa la actora para demandar en este pleito. La demandante alegaba que tiempo después de haber cesado la relación de agencia y por un hecho casual, buscando una factura en un ordenador que había utilizado Julio y que se había averiado, había recuperado una serie de documentos borrados por el demandado, encontrando así propuestas comerciales de contenido idéntico al de las de Media Factory y facturas a nombre de Presencia Digital que justificarían que Julio , durante la relación profesional con la demandante habría estado captando clientes para sí.
El demandado invoca la infracción de los Derechos Fundamentales a la Intimidad y Secreto de las comunicaciones que viciaría la totalidad de la prueba documental en la que se basa la actora.
Sobre la ilicitud de la prueba se podría citar la
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 11.07.2014, Rec. 117/2014 , que realiza un análisis en profundidad de la doctrina jurisprudencial al respecto. Citando la doctrina jurisprudencial del TS sobre prueba obtenida con violación de Derechos Fundamentales (en nuestro caso trataríamos del derecho a la intimidad y no del secreto de las comunicaciones pues no se detectan correos electrónicos ni otro tipo de comunicaciones sino archivos guardados y después borrados en el ordenador de la empresa), la doctrina del 'fruto del árbol envenenado', la evolución jurisprudencial que ha ido matizando esta última, singularmente la doctrina de la
Sin embargo, considero que el análisis resultaría inútil. No se van a tener en cuenta los documentos aportados como documental nº 66, 67 y 68 de la demanda, no porque sea prueba ilícita, sino porque realmente no hay prueba plena de que se obtuvieran de la forma en que se dice por la actora (del ordenador utilizado por Julio y documentos creados por Julio durante la relación de agencia). Resultaría incongruente analizar la posible vulneración de derechos fundamentales por la obtención de esa documental de determinada manera, cuando no se acredita que se obtuviera de esa forma. Me explico. Aporta la demandante el correo electrónico de fecha 15.12.2011 en el que Julio explica a Felix que hay que cambiar el disco duro del ordenador y la respuesta de Felix diciéndole que le ha encargado un ordenador nuevo (doc. 65). Se aporta como doc. 69 la explicación de Onesimo , profesor de informática de la UPV, sobre cómo se recuperan archivos borrados de un disco duro dañado. Declara el testigo perito en el acto del juicio y hasta donde es capaz de entender esta Juzgadora, señala que cuando se busca un archivo determinado salen o afloran 'por arrastre' otros archivos. Sostiene que es así como le transmitió Felix que se habían obtenido los archivos borrados por Julio , 'por arrastre' y cuando se buscaba otro documento. Ahora bien, eso es lo único que tenemos. No tenemos ni el ordenador averiado del que supuestamente salieron tales documentos, ni la recuperación se ha realizado por un perito o tercero imparcial, sino por el propio Felix , sin supervisión o siquiera comprobación posterior de un tercero. Nos basaríamos por tanto, en las meras afirmaciones de Felix , que también declara como testigo, pero no podemos obviar que es socio de la demandante y directamente interesado y afectado por la conducta que imputan al demandado. El testigo perito lo único que nos aporta, como perito, es la explicación de cómo pueden obtenerse archivos borrados de un disco duro averiado, y como testigo, que Felix le dijo que los obtuvo mediante esta técnica, pero nada mas, ni ha comprobado que la obtención efectiva se efectuara de esta forma y ni siquiera que los documentos que han sido aportados (insisto, doc. 66, 67 y 68 de la demanda) son los que se obtuvieron de esta fuente.
Y esto no es incompatible con lo que se dijo en el Auto de fecha 11.12.2013 que resolvía la oposición del demandado a las Diligencias Preliminares (doc. 27) pues allí se valoraban los elementos probatorios desde un estándar de exigencia inferior al que debe utilizarse en el declarativo.
Por tanto, no podemos plantearnos siquiera la ilicitud del resto de pruebas por aplicación de la doctrina de los 'frutos del árbol envenenado' ni la posible corrección por ausencia de conexión de antijuridicidad.
Sin embargo, los elementos que aporta como base de su convicción no llevan a la misma conclusión en quien resuelve. El hecho de dar de alta el dominio presenciadigital.es el 19.02.2011 no determina el efectivo funcionamiento de la sociedad presencia digital en esa fecha, ni tampoco la existencia de facturas encabezas con el nombre 'presencia digital', o al menos, no necesariamente. Contamos con el contrato de constitución de fecha 20.07.2012 (doc. 21). Con el testimonio de Ángel Daniel , que realmente no es contradictorio pues lo que afirma es que antes de constituir Presencia Digital trabajaba para otra empresa, hicieron un ERE, se quedó sin trabajo y constituyó en julio de 2012 Presencia Digital; que la herramienta informática que utilizan la creó él mismo durante el primer semestre de 2012, lo que no es incompatible o incongruente con la creación posterior de la sociedad por parte de quien sabedor de que va a tener que buscarse otra fuente de ingresos proyecta y prepara la constitución de una sociedad civil. Adelantándonos en la argumentación, cierto es que sostiene este testigo que Julio era el que aportaba las ofertas comerciales, modelos de contrato y clientes, pero en realidad estas afirmaciones no tienen la trascendencia que inicialmente podrían aparentar. Es lógico que quien es el único socio trabajador (ver contrato de constitución de la sociedad), el que tiene la experiencia y conocimiento en el sector por haberlos adquirido durante los años que trabajó, no olvidemos, como comercial, para Media Factory, sea el capacitado para aportar esos elementos.
Contamos también con el testimonio de Regina , asesora fiscal de Julio y Presencia Digital, que afirma que el alta en el Impuesto de Actividades Económicas de Presencia Digital se produjo en octubre de 2012 y que en el año 2011 y en el 2012 al margen de Presencia Digital la facturación de Julio , como persona física, existía, pero era muy residual. Con ello corrobora la Sra. Regina que Julio venía facturando como autónomo desde que se constituyó como profesional independiente pero solo empezó a operar en el tráfico económico como Presencia Digital a partir de octubre de 2012, lo que concuerda con la tesis del demandado; Presencia Digital no se constituye hasta verano del 2012 y empezó a operar en el tráfico incluso después, lógicamente, cuando obtuvo el NIF y se dio de alta en los organismos oportunos.
Sorprende igualmente a la demandante el nivel de operaciones alcanzado por Presencia Digital pese a su escasa trayectoria. Así, de la información obtenida de la DFA resulta que: Julio , como empresario persona física declaró en el ejercicio 2011 un volumen de operaciones de 17.055 euros, en 2012 de 24.767,72 euros y en 2013 de 3.000 euros. Presencia Digital declaró un volumen de operaciones en 2012 por importe de 10.688,52 euros y en 2013 de 117.831,76 euros. Se pregunta la demandante con qué medios consiguió esto Julio . Llama la atención sobre la inversión en una base de datos de clientes por importe de 301,90 euros (doc. 12 de la contestación a la demanda).
Sin embargo, y pese a la íntima convicción que parece dominar los argumentos de la actora, hay que señalar que el hecho de que se aporte una factura de la adquisición de una base de datos de la que extraer potenciales clientes, acompañada por cierto de la propia base de datos en formato CD, no implica que esta sea la única inversión que se efectúa por Presencia Digital para obtener los resultados que reflejan las declaraciones de IVA. El demandado lo aporta al hilo de la acusación de apropiación de las bases de datos de Media Factory, cuestión que se tratará más adelante a cuenta de los clientes captados o desviados, pues la demandante también imputa a Julio haberse apropiado o copiado las bases de datos de la actora, cuando ésta solo aporta las facturas de su adquisición (doc. 13¿17) y no su contenido de forma que no puede comprobarse si entre los clientes a los que ha facturado Julio (facturas doc. 54) se encuentran los obtenidos de estas bases de datos de la demandante. Pero lógicamente el demandado no tiene porqué desvelar su infraestructura y la inversión efectuada, ni la estrategia que ha seguido para conseguir un volumen de ventas como el que reflejan las declaraciones de IVA. Es el demandante el que tiene que aportar la prueba de que esa facturación se ha conseguido mediante prácticas desleales y contrarias a la buena fe dentro del marco de la pugna entre las empresas por conseguir mayores cotas de mercado. No olvidemos que la competencia, la lícita competencia, es la lucha por la conquista de más clientes aunque ello perjudique a otros empresarios competidores. La competencia desleal es reprobada por la ley por no respetar el mínimo de honestidad y juego limpio pero no por el hecho de perjudicar a los competidores.
Por tanto, vayamos directamente a los clientes que se afirma han sido desviados y captados. La demandante imputa en primer lugar a Julio haber 'captado' clientes que lo eran de Media Factory y en segundo lugar haber 'desviado' clientes que deberían haber sido de Media Factory.
Comenzando por estos últimos, se señalan una serie de empresas y particulares que fueron objeto de una campaña de captación por parte de Media Factory. Se afirma que la demandante había realizado una campaña de email marketing partiendo de las bases de datos que había adquirido, remitiendo más de un millón de emails de empresa. Los destinatarios, cuando se interesaban en el producto, tenían un botón en el email para acceder a un formulario. Una vez rellenado el formulario reenviaban esa información pulsando otro botón. Esa contestación o reacción del potencial cliente llegaba al email consultoriamediafactoryspain.es. Esos emails devueltos eran reenviados a Julio , que como comercial encargado de captar clientes y promover la contratación de productos de Media Factory, debía desarrollar su labor de captación a favor de la actora. Pues bien, se aportan lo que se dicen son contestaciones de varias de las personas a quienes supuestamente se enviaron estos correos masivos y se relacionan con diversas facturas aportadas por Julio para acreditar que el demandado daba por fallidos estos clientes y contactaba con ellos para ofrecerles servicios en nombre propio o de Presencia Digital, desviando así clientes que deberían haber sido, o al menos podrían haber sido, de Media Factory. Veamos:
-Acros Informática: Se aporta factura de fecha 29.05.2012 (vigente la relación de agencia aunque antes de que, según la testigo Sra. Regina , se obtuviera el NIF de la empresa), con el logotipo de Presencia Digital, aunque con un NIF de persona física y con el nombre de Julio . El producto que se factura es una 'BDD pública informática' (doc. 54.3 demanda). Como doc. 43 se aporta lo que parece ser el encabezamiento de un correo electrónico remitido por Acros Informática a 'comercialnvoxcorp.es', asunto 'tarifas 29-02'. En el reverso del documento consta información sobre tarifas de precios de la propia Acros, por lo que no puede deducirse de este documento que Acros Informática se hubiera interesado por la publicidad de IvoxCorp / MediaFactory.
-Balneario Cervantes: Se aporta contrato de fecha 04.04.2012 de prestación de servicios de e-mail marketing de fecha 04.04.2012 celebrado con 'Presencia Digital', identificada con un NIF de persona física (doc. 52.4) y factura de fecha 01.06.2012 de las mismas características que la anterior (doc. 54.8). A su vez se aporta como doc. 44 lo que parece ser el encabezamiento de un correo electrónico enviado por 'direccionalneariocervantes.com' a 'consultoríaediafactoryspain.es' de fecha 16.02.2012.
-DB Mark: Factura de fecha 12.11.2012, extinguida por tanto la relación de agencia de Presencia Digital; obsérvese que a partir de septiembre de 2012 el logotipo de 'presencia digital' es diferente y aparece la identificación fiscal ' NUM000 ' (doc. 54.18). Paralelamente se aporta como doc. 45, lo que parece ser, nuevamente el encabezamiento de un correo electrónico de galvarezbmark.com a consultoriaediafactoryspain.es de fecha 15.06.2012.
-Bycles Electrics Fun& Bikes S.L: Factura con encabezamiento de Presencia Digital de fecha 11.06.2012 (doc. 54.22) y encabezamiento de correo de fecha 03.05.2012 de infofun-bikes.es (doc. 46).
- Bárbara : Factura de fecha 02.03.2012 (doc 54.33) y correo de fecha 25.05.2010 (doc. 47). En este caso sí consta el siguiente texto: 'Buenos días Julio , Estuvimos hablando por febrero sobre tu empresa y las herramientas con las que trabajáis. Bien, en estos momentos tenemos más desarrollado ¿.el envío de Newslettrer y el comercio electrónico¿'. Obsérvese que la fecha del correo es 25.05.2010, cuando el demandado trabajaba por cuenta ajena para la demandante, que el correo electrónico al que se envía es DIRECCION000 , y que del contenido del mensaje no puede deducirse no estén hablando de la empresa Media Factory Spain.
-Hembea S.L: Factura de fecha 15.05.2012 (doc. 54.24) y encabezamiento de correo de fecha 15.02.2012 (doc. 48).
-Por el espectáculo ¡Vive Madrid! S.L: Factura de fecha 02.07.2012 (doc. 54.37) y encabezamiento de correo de fecha 04.06.2012 (doc. 49).
De la documental anterior lo único que podemos obtener es que Julio , sea como persona física sea como integrante de Presencia Digital ha facturado a una serie de clientes desde mayo de 2012. Se trata de clientes de Presencia Digital que ni siquiera se hice que hayan sido en algún momento de Media Factory. Los documentos 43 a 49 son lo que parece ser el encabezamiento de un correo electrónico pero no puede deducirse de ello que: primero, Media Factory haya realizado una campaña de email marketing, segundo que entre el millón de correos electrónicos que se dice se enviaron se encontraran correos destinados a estas empresas, tercero, que estos supuestos destinatarios se obtuvieran de las bases de datos adquiridas por Media Factory, de las que se aportan sus facturas (doc. 13-17), cuarto, que estas empresas se hayan interesado por los servicios de Media Factory por el sistema descrito por la actora, y quinto que Julio hubiera dado por fallidos tales potenciales clientes y hubiera contactado con ellos para contratar en nombre propio o en el de Presencia Digital.
Con ello, aún sin contar con los certificados que aporta el demandado que, impugnados por la actora, no han sido ratificados por sus autores en el juicio, y sin contar incluso con el testimonio de Marcos (de Bycles Electrics Fun& Bikes, S.L.) y de Covadonga (de Hembea) que sí los ratifican (doc. 13 y 14 de la contestación respectivamente) y que mantienen que el contacto con Presencia Digital surgió a iniciativa de ellos, no puede aceptarse la tesis de la demandante.
Se relacionan una serie de clientes de IvoxCorp / Media Factory aportando las facturas giradas por esta última. La última correspondiente a cada uno de ellos son de las siguientes fechas: Villamática S.L. 10.11.2010 (doc. 36.2); Bussines Financial Solutions, S.L. 21.08.2012 (doc. 37.8); Duke Trading, S.L. 20.07.2012 (doc. 38.12); Prodeltalab Dental S.L. 28.11.2012 (39.12); Foto Ikatz S.A. 28.12.2011 (doc. 40.10); Telecom y Novatecno S.A. 28.10.2012 (doc. 41.9); Novadenda Logística S:L. 01.08.2012 (doc. 42.9).
De trata de siete clientes que han pasado a ser clientes de Julio y/o Presencia Digital, así se acredita y no se niega por el demandado. Villamática S.L: Primera factura de fecha 09.06.2011 con el encabezamiento de Presencia Digital y NiF de persona física (doc. 54.1). Buyssines Financial Solutions, S.L: Primera factura de fecha 29.11.2012 de Presencia Digital con NIF NUM000 (doc. 54.13). Duke Trading, S.L: Primera factura de Presencia Digital de fecha 19.12.2012 (doc. 54.16). Prodeltalab Dental S.L: Primera factura de Presencia Digital de fecha 26.11.2012 (doc. 54.20). Foto Ikatz S.A: Primera factura de Presencia Digital de fecha 02.07.2012 (doc. 54.28). Hay dos facturas de fecha anterior a la extinción de la relación profesional entre Julio y Media Factory (Villamática S.L. y Foto Ikatz), siendo las restantes de fecha posterior.
El demandado aporta una serie documental (doc. 7-11) que es objeto de impugnación por la actora. Se trata de escritos en los que diversas personas que dicen actuar en nombre de las empresas Villamática, Bussines Financial Solutions, S.L, Duke Trading Prodeltalab Dental S.L y Foto Ikatz S.A. efectúan una serie de manifestaciones acerca de las circunstancias por las que dejaron de contratar con Media Factory y pasaron a hacerlo con Julio . Se trata de documentos que por las dudas que han suscitado no se van a tener en cuenta. Sin embargo, lo que no se puede obviar es que:
Primero, declaran como testigos: Fernando (ayudante de dirección del departamento de informática) que sostiene que en Navidades de 2011 rompieron la relación con Media Factory por estar disconformes con una determinada factura, contrataron con otra empresa los mismos servicios, y que tiempo después, aproximadamente en junio de 2012 contactaron con Julio porque tampoco estaban contentos con esta segunda empresa, le preguntaron si conocía alguna otra y Julio les informó de que él mismo estaba desarrollando un proyecto de empresa para ofrecer los mismos servicios, motivo por el que pasaron a contratar con él. Roman , de Bussines Financial Solutions S.L, que manifiesta que conoce a Julio desde que se conocieron en Alicante en el verano de 2007, que son amigos, que tenían contratados los servicios de Media Factory y que cuando se enteró que Julio iba a montar una empresa, como son amigos, se fueron con él. Maximo de Prodeltalab Dental, que manifiesta que no estaban contentos con Media Factory y que cuando Julio montó su empresa se fueron con él porque era la persona con la que trataban y con él no habían tenido ningún problema.
Con ello, tenemos tres testigos, cada uno de ellos manifiesta los motivos, diversos en cada caso, por los que dejaron de trabajar con Media Factory y pasaron a hacerlo con Julio . Pero en todo caso, y segundo, lo que ninguno de ellos manifiesta y, lo más importante, tampoco lo prueba la actora, es que fuera Julio quien contactó con ellos y les propusiera condiciones, precios o servicios más ventajosos, más competitivos, que los que ofrecía Media Factory o que indujera a engaño o a incumplimiento contractual a los clientes de Media Factory.
Con todo ello se analizan las normas jurídicas que se dicen infringidas.
El art. 5.1 dispone que el agente deberá realizar pro sí mismo o por medio de sus dependientes, la promoción y en su caso, la conclusión de lso actos u operaciones de comercio que se le hubieren encomendado.
El art. 9 dispone: 1. En el ejercicio de su actividad profesional, el agente deberá actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe. 2. En particular, el agente deberá:
a) Ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado.
b) Comunicar al empresario toda la información de que disponga, cuando sea necesaria para la buena gestión de los actos u operaciones cuya promoción y, en su caso, conclusión, se le hubiere encomendado, así como, en particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución.
c) Desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia.
d) Recibir en nombre del empresario cualquier clase de reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque no las hubiera concluido.
La pretendida infracción de estas normas parte de la tesis de que el demandado, durante la relación profesional con la actora, inducía a los clientes - y potenciales clientes- que contactaban con el, a no contratar con Media Factory y a hacerlo con él. Sin embargo, hay una cuestión de suma importancia que no se puede pasar por alto y que dificulta enormemente alcanzar la conclusión que pretende la demandante. El contrato de agencia no contiene ninguna cláusula de exclusiva.
El art. 7 de la LCA establece que salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios. Ello implica que, salvo que en el contrato de agencia se adopte la prudencia de incluir el pacto expreso de exclusiva, el agente puede actuar al margen de la relación profesional con el empresario que le contrata, y por tanto, en su propio nombre o en el de otra empresa. Pero más importante aún y fundamental en este caso es que el mismo artículo sigue diciendo 'en todo caso, necesitará el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover'. El precepto habla de 'consentimiento expreso' no de cláusula expresa en el contrato como ocurre con el pacto de exclusiva o con el pacto de no competencia finalizada la relación profesional. El contrato de agencia no recoge el 'consentimiento expreso' del empresario, pero sorprendentemente ni siquiera se invoca por la demandante que Julio no pudiera actuar en el tráfico ofreciendo bienes o servicios de igual o análoga naturaleza a los ofertados por Media Factory. Incluso, Felix , cuando es preguntado sobre si era consciente al celebrar el contrato de agencia de que Julio podía actuar como empresario independiente y facturar para sí o para otra empresa, responde que sí, y añade 'pero no con nuestras herramientas'. Es decir, lo que se imputa a Julio no es actuar por su cuenta, al margen de la relación de agencia, en el mismo sector y ofreciendo servicios iguales o similares, sino valerse de las 'herramientas' de Media Factory.
Y si vamos a cuales eran esas 'herramientas', ya hemos dicho que nos limitamos a los modelos de contrato, ofertas comerciales y, supuestamente, bases de datos, pues no hablamos de las herramientas informáticas, ni de los servicios exclusivos u originales y formato de negocio que ofertaba en el mercado Media Factory . No hay prueba alguna de que Julio se valiera de las bases de datos de Media Factory, simplemente porque no hay base para afirmar que ninguno de los clientes que contratan con Presencia Digital o con Julio salieran de las bases de datos de Media Factory. Hay clientes que eran de Media Factory y conocían a Julio porque era el agente comercial que trataba con los mismos, y a la inversa, Julio los conocía por el trato habido con ellos, no necesariamente porque obtuviera su contacto de las bases de datos de Media Factory. Y hay clientes que sin tener ninguna relación previa con Media Factory contrataron con Julio o con Presencia Digital pero no podemos suponer por ello que el demandado les dirigiera ofertas comerciales habiendo obtenido su contacto de las bases de datos de Media Factory.
Si observamos las ofertas comerciales que aporta la actora (conjunto documental nº 12) y las de Presencia Digital (conjunto documental nº 50 y 51), vemos que no son iguales en forma, diseño e incluso contenido. En cualquier caso, no olvidemos que tratamos en definitiva de servicios de marketing electrónico o digital, desarrollo de páginas web, servicios o estrategias para conseguir que las páginas web de las empresas aparezcan en las principales posiciones en buscadores¿, servicios concurrentes o coincidentes (con independencia de que Presencia Digital pueda ofertar también y además otros servicios), con lo que el contenido de las ofertas comerciales pueden parecerse. Y no olvidemos tampoco que el demandado aporta como doc. 15 de la contestación otras ofertas de Media Factory que nada tienen que ver con las de Presencia Digital que se han aportado por la actora.
En el caso de los contratos de prestación de servicios de Presencia Digital (52.4, 52.5 y 52.6) , sí que el contenido es prácticamente idéntico a los de Media Factory (doc. 12.4 y 12.5 y doc. 18), lo único que varía es el nombre del software empleado (IQ Direct en el caso de Media Factory y Mailtool en el caso de Presencia Digital), pero no podemos obviar que ambos, todos los de Media Factory y todos los de Presencia Digital, son modelos, no contienen ninguna particularidad ni exclusividad entre ellos, con lo que difícilmente podemos extraer de ello una utilización de 'herramientas' propias de Media Factory que el agente haya podido usurpar y con ello incumplir el contrato de agencia, cuando se asume que estaba autorizado a actuar en el mismo tráfico económico y sector.
El art 38 CE reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado. Añade que los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía en general y en su caso, de la planificación.
La Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal, recoge en el art. 4 una cláusula general prohibitiva a la que siguen una serie de tipos especiales ( art. 5-18 ) o tipos concretos de ilicitud concurrencial. La cláusula general (art. 4, antes art. 5) es una norma sustantiva suficiente para determinar la deslealtad de las conductas que la contravengan ( STS de 08.10.2007 ) y es independiente de los tipos especiales. La conculcación de éstos no supone automáticamente la vulneración de la cláusula general y ésta no puede aplicarse de forma acumulada a los tipos especiales. Por lo tanto, el recurso al art. 4 LCD obliga a descartar previa y razonadamente que la conducta considerada quede comprendida en uno de los tipos contenidos en los artículos siguientes de la Ley y, sólo una vez superado este análisis, proceder a su control concurrencial, lo que ha llevado a la doctrina a afirmar que este art 4 cumple una función de válvula de autorregulación del sistema, pues asegura la constante actualización de la Ley sin necesidad de reformarla, ya que asegura su adaptación a las cambiantes circunstancias del mercado y conductas de la competencia, que no hayan encontrado su acomodo en los supuestos de hecho tipificados y previstos de forma particular.
Así, la STS de 15.01.2009 , resume la doctrina en estos términos: ' En efecto, la sentencia de 23 de mayo de 2.005 destacó que 'parece lógico estimar que la cláusula general entre en juego en defecto de la existencia y fijación de actos de deslealtad tipificados o sea, en relación con conductas no catalogadas, lo que no es el caso'; la de 20 de febrero de 2.006 señaló que 'el art 5 LCDesleal no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en los artículos posteriores'; la de 11 de julio de 2.006 que 'es improcedente acudir a la fórmula general del art 5 LCDesleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones'; y la de 24 de noviembre de 2.006 que 'ésta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'.
Se invoca en primer lugar infracción del art. 5.1 apartados d) y g): Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta; g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.
El elemento que determina el engaño no es la inexactitud o la falsedad, sino el error. En consecuencia, la tipificación del acto de engaño como acto de competencia desleal no exige que la información difundida no sea correcta o veraz, sino que no sea correctamente entendida por sus destinatarios. Así pues, la calificación de una práctica como engañosa se hace depender del concurso de dos presupuestos:
- la aptitud de aquella práctica para inducir a error, y
- la aptitud de la práctica para distorsionar el comportamiento económico del consumidor.
Con lo que se lleva dicho se comprenderá que no hay base alguna para mantener que el demandado, en el trato con los clientes que ha conseguido para sí, haya empleado cualquier tipo de información falsa o veraz pero que induzca a error al consumidor acerca de el alcance de los compromisos del empresario o profesional (¿.) o sobre la naturaleza, características y los derechos del empresario o profesional. Aunque en esta materia rige una regla de inversión de la carga de prueba, que se recoge en el art. 217.4 LEC , conforme a la cual corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente, con la documental aportada tanto por la actora como por el demandado y las testificales practicadas queda claro que ningún tipo de error había en los clientes acerca de con quién trataban y contrataban (primero Julio como agente de Media Factory y después como profesional autónomo e integrante de Presencia Digital).
Tampoco puede plantearse y por el mismo motivo la existencia de acto alguno de confusión. El art. 6 LCD sanciona todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos, añadiendo que el riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica. Debe insistirse en que la tesis de la demandante (agente comercial que cuando contacta con los potenciales clientes vende los servicios del empresario pero para otra empresa, y si se quiere añado, ocultando que hablan con un agente comercial de Media Factory y presentando los servicios a nombre de Presencia Digital o relacionando ambas empresas) podría tener encaje en alguno de los dos supuestos señalados hasta ahora (actos de engaño o de confusión), pero se trata meramente de una tesis, de muy difícil o imposible prueba, y el desamparo y falta de protección del empresario ante posibles conductas desleales de su propio agente viene posibilitado por el propio contrato de agencia, que no se dota de una cláusula de exclusiva y una relación profesional que además permite al agente contratar en nombre propio o por cuenta de otras empresas, incluso creadas por él mismo, ofreciendo los mismos servicios.
En tercer lugar, se invoca la explotación de reputación ajena. El art. 12 LCD señala que se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares'.
Para plantearnos siquiera la posible vulneración de este precepto, la actora tendría que acreditar una cierta o determinada reputación, prestigio, buena fama y cierta implantación en el mercado. No cualquier cuota de mercado o listado de clientes, sino fama y renombre, lo que no se acredita.
En cuarto lugar, se habla de violación de secretos ( art. 13 LCD ), lo que habida cuenta de que hemos descartado la infracción de supuestos derechos de propiedad industrial e intelectual, no se ha considerado siquiera la existencia de secretos industriales o empresariales por cuanto no tienen la consideración de tales los contratos modelo que se aportan y no se acredita siquiera la utilización de las bases de datos de clientes de la demandante, debe descartarse de plano dicha infracción.
En quinto lugar, se invoca la inducción a la infracción contractual. El art 14 LCDesleal, bajo la rúbrica 'Inducción a la infracción contractual' establece:
1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.
2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas
Bajo esta rúbrica se tipifican en realidad tres actos de competencia desleal:
-La inducción a la infracción de deberes contractuales básicos.
-La inducción a la terminación regular de un contrato.
-El aprovechamiento de una infracción contractual no inducida.
Los presupuestos comunes a todos los actos de inducción a la infracción contractual son: la existencia de una relación jurídica eficaz derivada de un contrato y la irrupción de un sujeto en una esfera de relaciones contractuales de las que no es parte.
Los supuestos primero y tercero se descartan de entrada pues en ningún momento se ha invocado infracción contractual alguna por parte de los clientes de Media Factory, luego nos centramos en el segundo supuesto: La inducción a la terminación regular de un contrato, teniendo en cuenta que, conforme al art. 14.2 LCD en estos casos sólo hay conducta desleal cuando 'siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas'.
Estas circunstancias pueden encuadrarse en dos grupos: las que revelan la deslealtad de la inducción a la terminación regular por la reprobabilidad de los medios empleados (engaño) y las que lo hacen por la reprobabilidad del fin perseguido (divulgación o explotación de secretos empresariales y expulsión del competidor). [Elemento subjetivo: STS de 8 de julio de 2008 y 1 de abril de 2002 ].
Excluimos el engaño por lo que se ha dicho en relación a la conducta del art. 5.1 LCD . También la finalidad de divulgar o explotar secretos empresariales por lo dicho en relación a la conducta del art. 13 LCD . Con ello, nos quedamos con la única circunstancia posible: La finalidad o intención de eliminar a un competidor. Entre la lícita competición entre los empresarios para procurarse clientes, que inevitablemente favorece al vencedor y perjudica al perdedor, y la conducta desleal de procurarse mayor cota de mercado expulsando al competidor tiene que haber una diferencia sustancial. Tiene que haber algún tipo de inducción valiéndose de artimañas, tretas o maniobras. En ningún momento se ha planteado a lo largo del presente procedimiento que Julio se valiera del conocimiento de los servicios, tarifas, técnica o modelo de negocio de Media Factory para ofrecer en el mercado los mismos servicios con ventajas competitivas; mejores precios, ofertas o descuentos, menor tiempo en la prestación de los servicios o cualquier otra mejora o ventaja competitiva. Y lo que se plantea (contacto y engaño a los clientes o la prestación de un servicio ineficiente para que no continuaran trabajando con Media Factory ) constituye la tesis no probada de la actora.
En sexto lugar, se invoca el art. 15 LCD , lo que debe descartarse de plano por cuanto no hay infracción de normas tal como se ha analizado hasta ahora.
En último lugar, se alega la cláusula general del art. 4.1 LCD (se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe). Se suele afirmar que la cláusula general no puede servir como instrumento normativo para la creación de un derecho en exclusiva sobre la clientela.
La relación existente entre un empresario y sus clientes no es objeto de ninguna clase de derecho de exclusiva que le permita impedir a terceros dirigirse y contratar con ellos. Es más, la concepción y puesta en práctica de estrategias de captación de clientes no sólo es una conducta lícita, sino esperable en un sistema de competencia económica.
El hecho de abandonar la empresa e instalarse por su cuenta o en otra de la competencia, no es desleal per ser. Los listados de clientes no son secreto industrial y por consiguiente valerse de ella y sacar provecho de ello no es en principio desleal. Cuando se acaba declarando la deslealtad de la conducta en estos casos es porque se ha acreditado el uso de medios o la concurrencia de circunstancias que la hacen merecedora de reproche (distintos de la confusión, el engaño, la inducción a la ruptura contractual, violaciones de secretos, pues en este caso serían enjuiciados conforme a los tipos específicos). No se va a hacer cita jurisprudencial de supuestos de captación de clientela porque con lo que se lleva dicho se ha dado ya respuesta a esta cuestión. No se ha probado aprovechamiento de medios distintos de los que conformarían después de tres años de experiencia laboral o profesional el conocimiento propio adquirido por parte del trabajador, no se ha probado una campaña de captación tendente a mejorar las condiciones en las que Media Factory ofrecía sus servicios. Los clientes que han declarado han manifestado motivos ajenos a la conducta del agente para abandonar una empresa y trabajar con la otra y las condiciones y clausulado del propio contrato de agencia posibilitaba al agente a actuar en el tráfico económico por su cuenta. No detectó el empresario la desprotección que ello suponía y pretende ahora acreditar lo que resulta de imposible o muy difícil prueba; que la huida de los clientes hacia la empresa que el agente acabó constituyendo se debió a una prestación ineficaz de su labor como agente y no a la libre y voluntaria elección de los clientes.
Por todo ello, la demanda debe ser desestimada.
Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
SE DESESTIMA la demanda interpuesta por MEDIA FACTORY SPAIN S.L. representada por la Procuradora Covadonga Palacios García contra Julio representado por Sebastián Izquierdo Arroniz.
Se condena en costas a la demandante.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.